STS 412/2011, 11 de Mayo de 2011

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:1951/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:412/2011
Fecha de Resolución:11 de Mayo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de los acusados Jose Daniel , Jesús Manuel , Abel y Arcadio contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima) de fecha 24 de marzo de 2010 , en causa seguida contra Carlos , Eduardo , Federico , Hilario , Abel , Julio , Jose Daniel , María Rosa y Jesús Manuel , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por los procuradores/as D./Dña. Ignacio Melchor Oruña, María de los Ángeles Fernández Aguado, Ana Claudia López Thomaz y Gabriela Demichelis Allocco. Siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 22 de Madrid, instruyó Sumario número 4/2009, contra Carlos , Eduardo , Federico , Hilario , Abel , Julio , Jose Daniel , María Rosa y Jesús Manuel , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Séptima) que, con fecha 24 de marzo de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Los procesados Carlos (alias " Cerilla " o " Pelirojo "), Eduardo , Federico (alias "Nacho"), Hilario (alias " Dionisio "), Abel (alias " Chipiron ") Y Julio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, en fechas próximas al mes de noviembre de 2007 se concertaron para hacer llegar a España, vía aérea desde Ecuador, una importante cantidad de cocaína, con la finalidad de destinarla en España al mercado ilegal.

A tal fin el procesado Carlos realizó una serie de contactos con personas residentes tanto dentro como fuera de España, contra las que no se dirige la presente resolución, a fin de concertar las personas que habían de llevar a cabo el transporte material de la mercancía así como en qué manera se verificaría la entrega de la misma en el país de origen y la remuneración que habría de recibir el transportista. Como consecuencia de dichas gestiones, el procesado Eduardo , empleado de la Compañía Aérea Lan Ecuador, recibió de personas no identificadas el encargo de transportar la sustancia estupefaciente desde Ecuador a Madrid, a sabiendas de la naturaleza de la sustancia que había de transportar y estar destinada a su distribución a terceros.

De esta forma, el día 26 de noviembre de 2007, el procesado Eduardo recibió en Ecuador de persona no identificada, 10 bolsas de suero que contenían cocaína en estado líquido, bolsas que, a sabiendas de su contenido, el procesado accedió a transportar con su equipaje, como miembro de la tripulación de cabina, en el vuelo que había de partir hacia Madrid el propio día 26 de noviembre, teniendo prevista su llegada en la mañana del día 27 de noviembre de la compañía aérea LAN ECUADOR, compañía en la que el procesado desempeñaba sus labores de auxiliar de vuelo.

Llegado el vuelo a Madrid, y alertado el procesado Carlos de tal extremo, telefoneó al Hotel ABBA de Madrid, en el que se había alojado el procesado Eduardo , a fin de concertar la entrega. Con igual finalidad, el acusado Carlos contactó con Jose Augusto a fin de que éste organizara la recogida de la sustancia en el Hotel, dándole instrucciones para ello, e indicándole las personas que habían de participar y el papel que cada una de ellas había de desempeñar en la recogida.

De este modo, conforme se había acordado entre todos, a las 17,30 h, Julio se personó en la habitación de Eduardo para recoger las 10 bolsas de suero, las cuales debía de entregar a los procesados Hilario y Abel (conocido como Chipiron ), que estaban esperándole a bordo del vehículo Opel Astra NUM000 , estacionado en el aparcamiento del centro comercial Makro, sito en el polígono Las Mercedes de Madrid, próximo a la calle Samaniego, donde fueron detenidos a las 17,55 h, ocupándose varios teléfonos móviles, a Hilario la cantidad de 500 € y a Abel 75 €, cantidades obtenidas del ilícito tráfico de sustancias estupefacientes.

A las 17,30 horas del día 27 de noviembre, la Policía detuvo al procesado Julio cuando, tras haber recogido la sustancia estupefaciente, se disponía a salir del hotel portando una bolsa de basura, en cuyo interior guardaba 10 bolsas de plástico de color negro con la inscripción B-DEX, conteniendo un líquido de color verdoso.

Igualmente se ocuparon dos papeles con la anotación "El Jardín de las Mercedes nº 12 apartamentos turísticos" y " Jose Daniel 504".

Eduardo fue detenido en el hall del hotel y Jose Augusto en la cafetería Cartagena 93, sita en las proximidades del hotel, desde donde ejercía funciones de vigilancia, ocupándosele dos teléfonos móviles, unas anotaciones con contabilidad, las llaves del vehículo Renault Laguna ....-PVB , del que también es usuario Carlos , así como un contrato de arrendamiento del apartamento de la CALLE000 NUM001 , portal NUM002 , planta NUM003 , apartamento NUM004 , a nombre de Carlos .

El procesado Carlos (también conocido como Pelirojo ), que se había encargado de coordinar tanto la llegado(sic) como la recogida y posterior entrega de la droga, reside en el domicilio sito e la CALLE001 NUM005 , portal NUM006 , piso NUM007 , puerta NUM008 , siendo detenido por la Policía el mismo día 27 cuando salía del mismo portando las llaves.

Analizada la sustancia líquida contenida en las 10 bolsas incautadas a Julio , la misma resultó ser cocaína con un peso de 11.901,2 gramos y una riqueza del 53%. La misma podría alcanzar un valor en el mercado ilícito de 295.687,96 €, sise vendiera al por mayor. Si se vendiera al por menor, alcanzaría un valor de 754.393,27 €. La Policía Científica tomó 40 ml de la sustancia líquida incautada para su análisis, resultando ser cocaína con un peso neto de 19,53 gramos y una riqueza medio de 911,8%, que destinada al ilícito tráfico, alcanzaría un valor de 2.144,25 €.

SEGUNDO.- Ha resultado igualmente acreditado que los procesados Carlos , Jose Augusto , Abel Y Hilario , actuando igualmente de común acuerdo, habían conseguido con anterioridad hacerse con otro envío de la misma sustancia estupefaciente, envasada de igual forma, dentro de bolsas de suero, que también pensaban destinar al tráfico ilícito.

En concreto, en el inmueble sito en la CALLE002 nº NUM009 , portal NUM003 , escalera NUM002 , piso NUM002 , apartamento NUM010 , de cuyo arrendamiento era titular Hilario , con el conocimiento y participación del resto de los referidos procesados, se hallaban ocultas en el falso techo del cuarto de baño, siete bolsas negras conteniendo suero con la inscripción B-DEX selladas, idénticas a las que fueron intervenidas el día 27 de noviembre en el hotel Abba; otras dos bolsas con la misma inscripción con restos de cocaína, una balanza con restos de cocaína y 5 bolsas de plástico conteniendo una sustancia blanca en escamas que resultó ser cocaína.

Analizadas las 7 bolsas con sustancia líquida encontradas en la CALLE002 , resultó ser cocaína con un peso de 8.640 gramos y una riqueza de 50,2%. Si se vendiera al por mayor, alcanzaría un valor de 203.322,05 €; si se vendiera al por menor, alcanzaría de 518.738,69 €.

Analizadas las 5 bolsas conteniendo sustancia en escamas, la misma resultó ser cocaína con un peso de 4.086,7 gramos y una riqueza de 75,4%. Si se vendiera al por menor, alcanzaría un valor de 368.532,07 €.

El día 28 de noviembre de 2007 se practicó una entrada y registro en los apartamentos de la CALLE001 NUM005 . En el Bloque NUM006 piso NUM007 , puerta NUM008 , cuyo alquiler consta a nombre de Federico , se encontraron varios envíos de dinero a través de Western Union en los que aparecen como remitentes y beneficiarios los procesados Carlos , Hilario y Federico .

TERCERO.- Ha resultado probado y así se declara que el día 14/12/07 se detuvo al procesado Jose Daniel , nacido el día 2/12/1966 en la República Dominicana, con DNI NUM011 , así como al también procesado Jesús Manuel , nacido el 23 de junio de 1983 en la República Dominicana con número de pasaporte NUM012 , NIE NUM013 , en situación irregular en España, los cuales actuando de común acuerdo, se dedican al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, habiendo mantenido Jose Daniel conversaciones telefónicas con el procesado Carlos encaminadas a proveerse de sustancia estupefaciente.

En el momento de su detención, se ocupó a Jose Daniel la cantidad de 1.055 €, producto de este ilícito tráfico, así como 3 bolsas de plástico conteniendo cocaína que el procesado poseía con la finalidad de destinarlas al tráfico ilícito de esta sustancia. En el vehículo de su propiedad, Ford Focus ....-PXG , se encontró una bolsa conteniendo 360 € en monedas producto del ilícito tráfico.

Ese mismo día, se practicó una entrada y registro en el domicilio del procesado Jose Daniel , sito en la CALLE003 NUM014 , portal NUM006 , NUM003 de Madrid, ocupándose una mochila con 3 bolsas conteniendo cocaína, una bolsa con 289,66 gramos netos de lidocaína, otra bolsa con 1.000 gramos netos de fenacetina; 161 $ USA producto de ilícito tráfico de sustancias, una bolsa con recortes de papel, una báscula de precisión Tanita, una bolsa conteniendo 4 bolsitas con cocaína, un cuter con restos de cocaína, documentación bancaria de Jose Daniel y varios recibos de envío de dinero en los que aparecen como remitentes Jesús Manuel y María Rosa , también procesada en esta causa, nacida el día 18/2/1974 en Paraguay, con pasaporte número NUM015 , conocida como Gatita .

María Rosa trabaja como camarera en el bar Lariyei, regentando por el procesado Jose Daniel , sito en la c/Canal de Suez 19 de Madrid, y residiendo en una habitación del domicilio de Jose Daniel .

Analizadas las 7 bolsitas conteniendo cocaína, la última de ellas conteniendo a su vez 3 bolsas, arrojaron un peso neto toral de 151,63 gramos con una riqueza entre el 40,5% y el 70,5%. Podrían alcanzar un valor en el mercado ilícito de 8.693,7 € si se vendiera al por menor.

Este mismo día se practicó una entrada y registro en el domicilio del procesado Jesús Manuel , sito en la CALLE004 nº NUM007 de Madrid, ocupándose dos bolsitas con cocaína que destinaba al tráfico ilícito, dos básculas de precisión, piezas metálicas de un molde y prensa, y una prensa hidráulica de la marca "Larcep", todo ello en su habitación.

Analizadas estas dos bolsitas, arrojaron un peso de 5,88 gramos con una riqueza entre el 42,2% y el 44,8%. Su venta en el mercado ilícito arrojaría un valor de 313,31 €.

A la fecha de tener lugar los hechos relatados, el procesado Jose Daniel era consumidor de cocaína, sustancia que consumía con asiduidad y desde tiempo atrás, habiendo iniciado en el año 2005 un tratamiento de desintoxicación que no consta que terminara con éxito, estando por tal causa afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.

No se ha acreditado la participación de la procesada María Rosa en los anteriores hechos".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos , Eduardo , Jose Augusto , Hilario , Abel , Julio , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

1.- A Carlos , la pena de de(sic) DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE UN MILLÓN DE EUROS, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

2.- A Eduardo , la pena de de(sic) NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CUATROCIENTOS MIL EUROS, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

3.- A Jose Augusto , la pena de de(sic) NUEVE AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de UN MILLÓN DE EUROS, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

4.- A Hilario , la pena de NUEVE AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de UN MILLÓN DE EUROS, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

5.- A Abel , la pena de de(sic) NUEVE AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de UN MILLÓN DE EUROS, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

6.- A Julio , la pena de de(sic) NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CUATROCIENTOS MIL EUROS, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel y Jesús Manuel , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal EN Jesús Manuel , y concurriendo en Jose Daniel la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a las siguientes penas:

1.- A Jose Daniel , la pena de de(sic) TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

2.- A Jesús Manuel , la pena de de(sic) TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de SEISCIENTOS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago, así como al pago de una novena parte de las costas de este juicio.

Asimismo, debemos absolver y absolvemos a María Rosa del delito contra la salud pública de que venía siendo acusada, con declaración de oficio de la novena parte restante delas costras, quedando sin efecto todas las medidas cautelares que se hubieren adoptado respecto de ella.

Firme esta resolución, procédase al comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos a los procesados condenados, a los que se dará el destino legal, a excepción del metálico intervenido en el registro practicado en el establecimiento "Lariyei".

Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se les abona todo el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal del recurrente Abel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.6 del CP , al considerar que su participación "carece de virtualidad penal y por tanto no justifican su condena como autor de un delito contra la salud pública". II.- Por indebida inaplicación de los arts. 14.2 y 3 del CP. III .- Por indebida inaplicación del art. 29 del CP. IV .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba y designando como documentos que demuestran la equivocación del juzgador determinadas transcripciones telefónicas de las conversaciones intervenidas.

    Quinto.- La representación legal del recurrente Julio , basa su recurso en un único MOTIVO DE CASACIÓN:

    Único.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de los arts. 16.1 y 62 del CP .

    Sexto.- La representación legal del recurrente Jose Daniel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  2. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 21.6 del CP en relación con el número 2. II .- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración de los arts. 24 y 18.2 y 3 de la CE , por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y del secreto de las comunicaciones. III .- Al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías de los arts. 24 y 120.3 de la CE , en relación con los arts. 374 y 127 del CP. IV .- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE , al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ .

    Séptimo.- La representación legal del recurrente Jesús Manuel , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 368 del CP. II .- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por haber incurrido el Juzgador en error de hecho en la apreciación de la prueba. III.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, por infracción de los arts. 18 y 24 de la CE y 238 y 240 de la LOPJ.

    Octavo.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 10 de diciembre de 2010, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

    Noveno.- Por diligencia de ordenación de fecha 13 de enero de 2011 se dio traslado a los procuradores/as D./Dña. Ignacio Melchor Oruña, María de los Ángeles Fernández Aguado, Ana Claudia López Thomaz y Gabriela Demichelis Allocco , en relación a la LO 5/2010, de Reforma del CP y, en aplicación de la Disposición Transitoria Tercera letra c), por un plazo de ocho días para que se adapte, si se estima procedente, el recurso de casación interpuesto a los preceptos del nuevo Código.

    Décimo.- Por Providencia de fecha 15 de abril de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

    Decimoprimero.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 10 de mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Por la representación legal de los procesados Abel -condenado a las penas de 9 años y 1 día de prisión y multa de 400.000 euros-, Julio -condenado a la misma pena-, Jose Daniel -castigado con la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 10.000 euros- y Jesús Manuel -también castigado con la pena de 3 años y 9 meses de prisión y multa de 600 euros-, se interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2010, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid , que les declaró autores de un delito contra la salud pública.

Procede el análisis individualizado de sus respectivos recursos, sin perjuicio de efectuar las correspondientes remisiones con el fin de evitar cualquier repetición innecesaria.

RECURSO DE Abel

2 .- Los motivos primero, segundo y tercero, son susceptibles de tratamiento unitario. Con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , sostienen la existencia de un error de derecho en el juicio de subsunción, por indebida aplicación de los arts. 368 y 369.1.6, 14.2 y 3 y 29 , todos ellos del CP.

Tal y como han sido formulados, los tres motivos podrían ser objeto de rechazo, en la medida en que su desarrollo se aparta de la exigencia impuesta por los apartados 3 y 4 del art. 884 de la LECrim , que asocia el efecto de la inadmisión -ahora desestimación- al distanciamiento respecto del hecho histórico. Como es sabido, la vía procesal que autoriza el art. 849.1 de la LECrim , sólo permite combatir los errores en el juicio de subsunción en que haya podido incurrir el Tribunal de instancia. La lectura del desarrollo de los motivos pone de manifiesto, sin embargo, que lo que se cuestiona es la suficiencia probatoria para afirmar que Abel es autor del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado. Su participación -se razona- fue "... accesoria, secundaria, testimonial e inútil". El acusado no había sido hasta el momento de su detención objeto de vigilancias ni seguimientos. Su aportación, de ser algo, sería la propia de un cómplice. Abel no conocía ningún detalle de la operación para la que fue llamado, ni siquiera sabía la notoria importancia de la droga intervenida, por lo que le sería aplicable alguna de las figuras del error previstas en el art. 14 del CP .

La Sala, con el fin de dar respuesta a la línea argumental de los tres motivos analizados -pese a su visible desenfoque sistemático-, ha llevado a cabo un control casacional de la suficiencia probatoria para proclamar que el acusado hizo algo más que una simple aportación secundaria. Desde esta perspectiva, ya anticipamos que Abel no es un cómplice, mero actor secundario en la operación concertada de introducción clandestina de cocaína y, además, que tenía conocimiento de la cantidad de droga introducida en nuestro territorio por los demás coautores.

En efecto, la Audiencia Provincial fundamenta el juicio de autoría en una serie de elementos probatorios que expone en el número 5 del apartado 4, de la sentencia cuestionada, referido a la " valoración de la prueba". Allí se afirma que: a) Abel fue detenido en las inmediaciones del inmueble en el que había de ser oculta la cocaína, una vez que ésta había llegado a su poder; b) debía ayudar en las funciones de recepción al también procesado Hilario , quien, en el momento de su detención, portaba las llaves del piso ubicado en la CALLE002 , lugar en el que, con ocasión del registro judicial posterior, fue hallada una más que relevante cantidad de sustancia estupefaciente; c) en las conversaciones que estaban siendo objeto de interceptación judicial se atribuye al procesado un concreto papel en la intervención, señalando incluso la remuneración pactada -4 " lucas "- que, según los procesados, equivaldrían a 400 dólares; d) su presencia en el lugar de los hechos no puede reputarse casual. Abel había sido comisionado por otros partícipes, tal y como se deduce del contenido de las escuchas telefónicas interceptadas. Su papel, por tanto, era decisivo para el buen fin de la operación; e) los contactos reiterados mantenidos con Hilario -según se desprende de las conversaciones interceptadas-, que evidenciarían que ambos estaban vigilando en las proximidades del piso de la CALLE002 , comprobando que no existía ningún peligro para la entrega que esperaban.

Abel fue observado, en unión del otro procesado, por el dispositivo especial que se montó por la policía para la aprehensión de la droga traída desde Ecuador por Eduardo . Así lo declaró en juicio el agente núm. NUM016 , quien participó directamente en la detención del recurrente. La Audiencia ha ponderado además el nítido significado incriminatorio de las conversaciones telefónicas mantenidas por Federico y Carlos . Éste llama a aquél, indicándole lo que tiene que hacer, mencionando expresamente a Abel y otro procesado, con quienes tiene que organizar la recogida, dando instrucciones precisas acerca de la posición de cada uno de ellos. Del mismo diálogo se desprenden las directrices recibidas para realizar contravigilancias que permitieran asegurar la entrega de la esperada mercancía. El recurrente reconoció en su declaración que alguna vez había estado en el apartamento de la CALLE002 , lugar en el que, según el juicio histórico fueron intervenidas 7 bolsas con una sustancia líquida que resultó ser cocaína, con un peso de 8.640 gramos y una riqueza del 50,2%. En otras cinco bolsas fueron aprehendidos 4.086,7 gramos de la misma sustancia. El propio Abel recibió instrucciones para que otro de los coprocesados - Julio - no llegara a subir a ese inmueble en el que, por si fuera poco, fueron encontrados documentos a nombre del primero.

El que esos documentos fueran un abono de transporte del que era titular, así como los papeles de renovación de permiso de trabajo y residencia del año 2005, lejos de demostrar -como pretende la defensa- que su antigüedad les priva de valor probatorio, lo que hacen es reforzar la intensidad del vínculo que mantenía el procesado con los moradores de ese inmueble, en el que fueron hallados más de 12 kilos de cocaína, así como su prolongación en el tiempo.

En suma, no ha existido déficit probatorio alguno. Las pruebas han sido concluyentes, de incuestionable licitud y, además, han sido objeto de apreciación conforme a las reglas que inspiran la valoración racional de la actividad probatoria (cfr. SSTS 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril ). No hay apunte probatorio alguno sobre el posible error alegado por el recurrente. La retribución pactada, las cautelas seguidas para la recepción de la droga, con instrucciones concertadas entre varios procesados y su relación directa con el inmueble en el que fue encontrada una cantidad de droga que superaba los 12 kilos de estupefaciente, nos obligan ahora a interpretar su supuesta distancia respecto del núcleo decisorio de la organización, así como su reivindicada ignorancia sobre el alcance cuantitativo de la droga, como sendos argumentos defensivos, tan legítimos como inatendibles.

Procede, por tanto, la desestimación de los motivos primero, segundo y tercero (arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

Ello no es obstáculo, como se razona en el FJ 12 de esta misma resolución, para proceder a la adecuación de las penas impuestas a la redacción actual de los arts. 368 y 369 del CP .

3 .- El motivo cuarto, con cita del art. 849.2 de la LECrim , denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

Se citan como documentos de respaldo las transcripciones de las escuchas telefónicas intervenidas, tal y como se recogen en los folios 171-172, 188 a 196 y 201-202 de las actuaciones.

El motivo no es viable.

La defensa centra su esfuerzo argumental en ofrecer a esta Sala una visión alternativa al significado de esas conversaciones. Sin embargo, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas no constituyen prueba documental susceptible de acreditar el «error facti», pues se trata de pruebas de naturaleza personal por más que figuren documentadas en un soporte sonoro o escrito (por todas, SSTS 1024/2007 , 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio ).

Procede la desestimación del motivo (arts 884.4 y 885.1 LECrim ).

RECURSO DE Julio

4 .- La defensa formaliza un único motivo de casación, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , estimando infringido, por su inaplicación indebida los arts. 16.1 y 62 del CP .

A juicio de la defensa, Julio no intervino en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero, no era el destinatario de la mercancía y, además, no llegó a tener la disponibilidad efectiva de la cocaína aprehendida, al ser detenido justo en el momento en el que se hizo cargo del estupefaciente. De ahí que los hechos deberían ser calificados para él como constitutivos de un delito de tráfico de drogas en grado de tentativa.

No tiene razón el recurrente.

Aun con un criterio restrictivo, la jurisprudencia de esta Sala no ha proclamado la imposibilidad conceptual de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas. En efecto, en relación con la consumación o no de esta infracción penal, hemos indicado en repetidas ocasiones que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).

Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (la STS 989/2004, 9 de septiembre , se refiere a un supuesto de entrega vigilada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida ( SSTS 2108/1993 27 de septiembre , 383/94, 23 de febrero , 947/1994 5 de mayo , 1226/1994, 9 de septiembre , 357/1996, 23 de abril , 931/98, 8 de julio y 1000/1999, 21 de junio ). Reitera la STS 1594/99, 11 de noviembre , que en envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado una detentación física del producto. En la sentencia 1567/1994, 12 de septiembre , se pone de relieve que, al existir un pacto entre el remitente y el receptor es atribuible a éste la posesión mediata de la droga, sin que la interceptación del estupefaciente suponga óbice alguno para estimar que el destinatario del mismo ha realizado de forma completa el acto de tráfico. Incluso en la STS 887/1997, 21 de junio , se razona que el tráfico existe desde que una de las partes pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga, que el receptor había previamente convenido.

Puede considerarse que quedará en grado imperfecto el delito de tráfico de drogas, si la acción del sujeto no determina un desplazamiento territorial de la droga -mediante su transporte- o posesorio, -mediante la transmisión-, pero quedará consumado el delito si la acción del acusado origina un traslado geográfico del estupefaciente, aunque no se consiguiera el desplazamiento posesorio pretendido, por haber sido interceptada la droga antes de su entrega al destinatario (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 598/2008, 3 de octubre ).

Pues bien, aplicando ese cuerpo de doctrina al supuesto de hecho que está siendo objeto de enjuiciamiento, la conclusión acerca de la consumación del delito se obtiene sin dificultad del juicio histórico. En efecto, en él se describe una operación de importación clandestina de una importante cantidad de cocaína que, procedente de Ecuador, es introducida en nuestro territorio con la ayuda de uno de los procesados, auxiliar de vuelo de la compañía aérea ecuatoriana LAN. El recurrente fue detenido por la policía "... tras haber recogido la sustancia estupefaciente", cuando "... se disponía a salir del hotel portando una bolsa de basura, en cuyo interior guardaba 10 bolsas de plástico de color negro con la inscripción B-DEX, conteniendo un líquido de color verdoso". Esa sustancia no era otra cosa que cocaína, con un peso de 11.901,2 gramos y una riqueza del 53%. Es decir, el estupefaciente ya estaba en territorio español, había superado todos los controles fronterizos del aeropuerto y uno de los procesados, en ejecución del plan concertado con el resto, la tenía en su poder, con una plena disponibilidad, hasta el punto de que la entrega al hoy recurrente se produjo sin dificultad alguna, detentando Julio la cocaína hasta el momento de su detención. No de otra forma puede interpretarse el factum de la sentencia recurrida, en el que, tras describir el transporte de la droga desde Ecuador, añade que "... a las 17,30 horas del día 27 de noviembre, la Policía detuvo al procesado Julio cuando, tras haber recogido la sustancia estupefaciente, se disponía a salir del hotel portando una bolsa de basura, en cuyo interior guardaba 10 bolsas de plástico de color negro (...) conteniendo un líquido de color verdoso" que, una vez analizado, resultó ser cocaína. Todo ello excluye cualquier forma imperfecta de ejecución.

El argumento de la defensa, referido a que Julio no era el receptor último de la droga, carece de relevancia. Para consumar el delito no es indispensable ser el destinatario final de la cadena. De aceptar tal razonamiento, habríamos de prescindir de los términos en que está redactado el art. 368 del CP . El acusado, en fin, asumió la labor decisiva de recepcionar la mercancía prohibida. Su papel había quedado definido con anterioridad, según evidenciaba el contenido de las conversaciones mantenidas por otros procesados. En el momento de su detención -razonan los Jueces de instancia- le fue intervenido un papel en el que constaba, tanto la dirección de recogida como la de entrega de la cocaína. Además, Julio conocía a todos los demás coprocesados, excepto a Eduardo , a quien sólo vio en el acto de la entrega.

La desestimación del motivo no es obstáculo para acomodar la pena impuesta a la nueva redacción del art. 368 del CP, en los términos expuestos en el FJ 12 de esta misma resolución.

RECURSO DE Jose Daniel

5 .- El primero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , sostiene infracción de ley, indebida inaplicación del art. 66.2 del CP , al entender que la circunstancia atenuante de drogadicción (art. 21.6 , en relación con el art. 21.2 del CP ) ha sido apreciada por la Audiencia como atenuante analógica simple cuando debió haber sido valorada como muy cualificada, procediendo a la consiguiente rebaja de pena.

El motivo es inviable.

En el factum de la resolución cuestionada se proclama que "... a la fecha de tener lugar los hechos relatados, el procesado Jose Daniel era consumidor de cocaína, sustancia que consumía con asiduidad y desde tiempo atrás, habiendo iniciado en el año 2005 un tratamiento de desintoxicación que no consta que terminara con éxito, estando por tal causa afectadas sus facultades intelectivas y volitivas".

Conforme a nuestro sistema jurídico, la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquélla generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "... comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -" actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -" cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.

La Sala comparte la explicación ofrecida por el Tribunal a quo en el FJ 8º de la sentencia recurrida, conforme al cual, no puede entenderse que la adicción de Jose Daniel haya impedido la comprensión de la antijuridicidad de su conducta. No existe prueba de un síndrome de abstinencia ni de intoxicación plena o semiplena en el momento de la comisión del hecho, de tal suerte que no es sostenible la merma significativa ni, por supuesto, la abolición de su imputabilidad. De ahí la procedencia de una reducción de la pena sólo por la vía de la estimación de la atenuante simple.

Recordábamos en nuestra STS 1128/2009, 6 de noviembre , que para que opere como eximente incompleta, se precisa una profunda perturbación que, sin anularla, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

En el presente caso, en el relato de hechos probados -incluso integrado con la fundamentación jurídica-, no se ofrece a esta Sala una base fáctica que sirva de presupuesto para apreciar una alteración de la culpabilidad que pudiera actuar con la intensidad de la eximente incompleta que reivindica la defensa.

El motivo tiene que ser rechazado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

6 .- El segundo de los motivos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.1 CE ) y de las comunicaciones (art. 18.3 CE ).

Argumenta la defensa del recurrente que el auto de fecha 1 de octubre de 2007 , por el que se acordó la intervención del teléfono móvil utilizado por el acusado, se basa en meras conjeturas y sospechas adoleciendo de falta de datos objetivos para fundamentar la interceptación. De una parte, no se dice en el oficio policial de qué modo se obtuvo el número del acusado. Además, no expresaron el origen de esas sospechas que hicieron relacionar la ubicación del bar regentado por el recurrente, cerca del aeropuerto de Barajas, con trabajadores de AENA que pudieran frecuentar ese establecimiento. En suma, el oficio sólo encontraría apoyo en meras especulaciones, insuficientes para la intervención telefónica.

No tiene razón el recurrente.

Conviene puntualizar que la queja se refiere tan solo a la supuesta insuficiencia del auto habilitante y del oficio policial que le sirve de presupuesto. En el motivo no se menciona censura alguna a una supuesta falta de autenticidad del volcado de datos electrónicos. Tampoco se alude a déficit motivacional respecto de la posible existencia de datos electrónicos que fueron cedidos por la operadora sin que se justificara su exigencia. De hecho, ni el oficio ni el auto que accedió a lo solicitado contienen mención alguna sobre estos extremos.

  1. Centrándonos en los términos en que se hace valer la queja, es evidente que la validez constitucional de una medida de injerencia como la adoptada en el presente procedimiento, no puede hacerse depender de que la policía explique el origen de todas y cada una de las informaciones que los agentes ofrecen al Juez instructor. Es indudable que éste podría haber exigido esas explicaciones para el caso en que abrigara la sospecha de su ilegitimidad. Sin embargo, nada existe en la causa que sugiera la inobservancia de las reglas para el acopio de esos datos ni, por supuesto, para la obtención de las averiguaciones ofrecidas a la consideración del órgano jurisdiccional. Los números de teléfono usados por los imputados pueden ser obtenidos de muy distintas fuentes. Y no necesariamente ilícitas. Esta Sala ha señalado, es cierto, que cuando se acredita la injerencia de los poderes públicos en el ámbito protegido por un derecho fundamental, aquellos deben estar en condiciones de acreditar la legitimidad de su actuación, pues la regla general es la vigencia del derecho, y constituyendo su restricción una excepción, ésta debe estar debidamente justificada (cfr. STS 130/2007, 19 de febrero ). Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no existe ningún indicio que permita afirmar razonadamente que tal injerencia se haya producido, habida cuenta que, pudiendo haberse obtenido el número de teléfono del sospechoso por múltiples vías legítimas, nada indica que la utilizada no lo haya sido. Y así como no es posible presumir la legalidad de la injerencia, obligando al afectado a demostrar que su derecho ha sido restringido indebidamente, tampoco es posible presumir la misma existencia de dicha injerencia, si caben otras opciones respetuosas con la Constitución y la ley, como pueden ser las noticias recibidas de confidentes, agentes infiltrados, colaboradores, u otras intervenciones telefónicas. Dicho de otra forma, es exigible a los poderes públicos que justifiquen que la restricción de un derecho fundamental se ha realizado con respeto a las reglas, pero no lo es que demuestren que no lo han hecho (cfr. STS 309/2010, 31 de marzo y 509/2009, 13 de mayo ).

  2. Tampoco aprecia la Sala la insuficiencia de motivación del auto habilitante a que se refiere la defensa. De lo expuesto en el FJ 3º de esa resolución se desprende que el Juez de instrucción ponderó los elementos de juicio que le fueron suministrados por los agentes, haciendo suyos aquellos de mayor significado incriminatorio. En los folios 3 a 7 de la causa -que hemos analizado, para una mejor comprensión de los hechos, con el respaldo del art. 899 de la LECrim - se contiene la información ofrecida. Ahí se alude al conocimiento de la existencia de un bar denominado " Lariyei", sito en la calle Canal de Suez núm. 19 del pueblo de Barajas, que presumiblemente podría estar sirviendo de punto de reunión de varios individuos integrantes de una organización dedicada a la introducción de cocaína procedente de la República Dominicana, entre otros países, valiéndose al efecto "... de trabajadores del aeropuerto Madrid-Barajas para la introducción de la misma". En ese oficio ya se identificaba al acusado Jose Daniel , con todos sus datos personales. Se aludía también a gestiones y vigilancias realizadas en torno al citado bar, habiendo constatado que "... el citado Jose Daniel mantiene numerosos contactos con personas de origen sudamericano, los cuales en ocasiones se producen a puerta cerrada en una pequeña habitación existente en el local para no ser vistos por la clientela". Estos encuentros llegan incluso a desarrollarse en el propio domicilio del acusado, aprovechando que el bar es también atendido por la compañera sentimental del recurrente. Añadían los agentes que "... en muchas de esas citas es habitual ver que la gente que acude a las mismas vistan uniformidad de trabajo del aeropuerto, llegando en alguna ocasión a observar la identificación de tarjeta de AENA en alguno de ellos".

    En el mismo oficio se detallan los contactos de Jose Daniel con algunas otras personas, Valentín o Juan Luis , este último investigado a raíz de la llegada de la facturación de una maleta de 22 kilos, procedentes de Santo Domingo que despertó sospechas y que, una vez abierta, pudo comprobarse que estaba semivacía, temiéndose que podría haber sido manipulada en la bodega del avión u otro lugar antes de llegar a la cinta de equipaje, maniobra habitual en las operaciones de introducción de droga en nuestro país. También ofrecían los agentes al Juez instructor una información, obtenida a partir de seguimientos y vigilancias, con arreglo a la cual "... el pasado día 19 de los corrientes sobre las 00,15 horas y establecido dispositivo de vigilancia en torno al bar citado, se observa como Jose Daniel abandona el local cogiendo su vehículo Ford Focus ....-PXG , dirigiéndose al aparcamiento de la zona de carga del aeropuerto, donde establece contacto con un varón en el interior de un vehículo de la marca Hyunday Getz ....-XBY , el cual se encontraba allí estacionado y permaneciendo durante unos minutos en el interior del mismo para posteriormente volver al bar en su vehículo, permaneciendo la otra persona en el interior de su coche hasta las 00,40 horas cuando cambiando de uniformidad se introduce en el aeropuerto de Barajas". Una vez identificado el titular de ese vehículo se concluye que se trata del hermano del condenado, Augusto , también de nacionalidad dominicana, "... quien trabaja como auxiliar de rampa para la empresa ‹Ground Force›, la cual realiza las tareas de descarga de aviones a la empresa Air Comet, dándose la circunstancia de que ese mismo día 19 sobre las 11,00 horas de la mañana existía un vuelo procedente de la República Dominicana". Se intensifican los seguimientos hacia el hermano del acusado, consultando sus registros de acceso, con horario de entrada y salida en la zona de carga del aeropuerto. Concluye el oficio con la referencia a una vigilancia efectuada el día 25 de septiembre de 2007 en las inmediaciones del domicilio del recurrente Jose Daniel , quien "... a las 19,25 horas vuelve a salir, portando una bolsa de plástico de color blanco y tras andar unos 20 metros regresa sobre sus pasos, adoptando claras medidas de seguridad sobre el entorno, y se introduce en un todoterreno con placa matrícula ....-VMH , a nombre de Raimundo , de origen dominicano el cual se encontraba estacionado frente a su casa. Una vez dentro de éste y tras arrancar muy despacio y recorrer pocos metros, desciende del mismo Jose Daniel sin bolsa alguna e introduciéndose en su domicilio, abandonando el vehículo el lugar a gran velocidad sin poder ser seguido, actitud esta habitual en las transacciones de droga. Por último, hacer mención a los antecedentes policiales obrantes en las bases de datos sobre la persona de Jose Daniel , el cual fue detenido en el año 2005 por un delito contra la salud pública, cuando se encontraba vendiendo cocaína en el interior de una discoteca, interviniéndose varios gramos de cocaína y efectos para el corte y pesaje de la sustancia estupefaciente".

    A la vista de ese contenido, mal puede hablarse de insuficiencia de información por parte de la policía o de carencias motivacionales en la resolución dictada, con fecha 1 de octubre de 2007, por el Juez de instrucción núm. 44 de Madrid . Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre , que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4). En el oficio abundan los datos objetivos. No se limitan los agentes a valoraciones subjetivas sin otro valor que su propia perspicacia. La intervención solicitada, en fin, era necesaria y proporcionada al fin perseguido, que no fue otro que la detención de personas que habían dibujado una red de introducción clandestina de importantes cantidades de cocaína en nuestro territorio, aprovechándose de la facilidad comisiva que proporcionaban los contactos con el recinto aeroportuario. Atribuir a tal informe (folios 3 a 7) el defecto de la insuficiencia supone alterar la naturaleza, el significado y hasta la funcionalidad de cualquier investigación policial. Los agentes cumplen con poner a disposición del Juez los elementos incriminatorios que hacen presumir vehemente la existencia de una actuación delictiva y el Juez de Instrucción ejerce su función jurisdiccional ponderando la validez e idoneidad de tales elementos y decidiendo después si esa información es suficiente para legitimar un acto de injerencia de los poderes públicos en el círculo de derechos del ciudadano sospechoso. Con esta línea de razonamiento no se aboga, desde luego, por un juicio valorativo basado en lo que la STS 15 de diciembre 2003 (rec. 542/2003 ), denomina, de forma bien precisa, la justificación ex post, sólo por el resultado. De lo que se trata, en fin, es de poner el acento en el indudable significado procesal de unos detalles de la investigación, referidos a quienes aparecen como principales sospechosos de una actividad delictiva y que, una vez culminada aquélla, confirman su fundamento.

    El hecho de que algunas de las personas que aparecen inicialmente como sospechosas no resulten luego formalmente imputadas, tampoco añade ninguna quiebra a la legitimidad de las escuchas. Es indudable que el sacrificio de la inviolabilidad de las comunicaciones ha de estar irrenunciablemente presidido por la idea de excepcionalidad. Pero también lo es que el objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. El que algunas de las personas que durante la fase de instrucción de la causa sufrieron una medida de imputación material, cual fue la intervención de sus comunicaciones, no resultaran luego acusadas, no expresa el fracaso de las garantías de nuestro sistema constitucional. Nuestro sistema constitucional se reafirma cuando el juicio de acusación o fase intermedia ajusta su funcionalidad a lo que constituye su esencia, esto es, la selección de aquellos imputados que, a la vista de las investigaciones practicadas han de asumir la condición de acusados. La idea de que toda imputación -sea ésta material o formal- convierte al imputado en obligado destinatario de la acción penal, no tiene acogida en nuestro sistema.

  3. Las quejas del recurrente se extienden a la posible ilicitud del auto de entrada y registro en el domicilio del condenado, así como en el bar que el mismo regentaba.

    No existió tal. Como recuerda el Ministerio Fiscal, el hecho de que la diligencia de registro se practicara inicialmente en un domicilio distinto al del recurrente, obedeció, según la fuerza actuante, a la falta de colaboración del acusado, que no les indicó que aquél no era su domicilio. Además, el apartado III, número 2 del análisis de las cuestiones previas que lleva a cabo la sentencia recurrida, pone de manifiesto que el acusado no discutió en la instancia el cumplimiento de las formalidades exigidas en el momento de la práctica del registro, centrando su argumentación en ese error que, sin embargo, fue subsanado sin merma de derechos para el ahora recurrente. Y respecto de la justificación de su procedencia, basta con examinar las circunstancias de su detención, en la que a aquél le fueron aprehendidas 3 bolsas de plástico conteniendo cocaína, así como dinero procedente de actuaciones clandestinas precedentes.

    Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim).

    7 .- El tercero de los motivos sostiene, con la misma cobertura que el precedente, vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1 Y 2 CE ).

    Entiende el recurrente que el comiso del vehículo de su propiedad, marca Ford Focus matrícula ....-PXG , no ha sido debidamente justificado, sin que existan elementos de juicio exteriorizados por el órgano sentenciador que justifique su privación. Ninguna vinculación tenía ese automóvil con la actividad atribuida a Jose Daniel . Además, quedó acreditado que el mencionado coche fue adquirido con un préstamo concedido por Caja Madrid, tal y como pudo demostrarse mediante la aportación al Juzgado de instrucción de uno de los recibos del préstamo concedido.

    Tiene razón la defensa.

    El art. 127 del CP, redactado conforme a la LO 15/2003, 25 de noviembre , impone el comiso de las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Sin embargo, su efectividad exige que en el juicio histórico, bien de forma explícita, bien de forma indirecta, se expresen con claridad los hechos que permitan respaldar la conclusión de que el metálico aprehendido ha de reputarse ganancia de la actividad delictiva desplegada (831/2007, 5 de octubre).

    Es cierto que esta Sala, en su acuerdo no jurisdiccional de 5 de octubre de 1998, admitió el comiso de metálico que no proviniendo de operaciones de tráfico de drogas concretas que se han dado como probadas en la sentencia de que se trate, sí pueda presumirse racionalmente que proviene de otras no concretadas que hayan podido realizarse con anterioridad (cfr. SSTS 495/1999, 5 de abril o 499/1999, 1 de abril ). Pero también lo es que la jurisprudencia no duda en dejar sin efecto el comiso decretado respecto de aquellas cantidades cuya procedencia ilícita no quede suficientemente acreditada (cfr. SSTS 1470/2005, 12 de diciembre y 1574/2005, 15 de diciembre ).

    Está fuera de dudas que las sucesivas reformas del CP han tendido a extender los efectos del comiso. Se admite el comiso de equivalente e incluso la nueva redacción del art. 127.1, párrafo 2º, operada por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio , llega a introducir una presunción de procedencia ilícita en el caso de delitos cometidos por grupos organizados.

    Pero no es éste el caso.

    En efecto, la sentencia recurrida no extiende su línea argumental a este aspecto. Se limita a constatar que en su interior fueron hallados 360 euros en monedas, sin que haga mención a operaciones anteriores o a la utilización de ese automóvil como uno de los efectos o ganancias derivadas de la ilícita actividad del recurrente. Incluso el FJ 10 de la sentencia cuestionada, en el que se concentra la lacónica justificación del comiso de los efectos e instrumentos del delito, la Audiencia se limita a señalar que se acuerda "... el comiso de la droga, el dinero y demás efectos intervenidos a los procesados", sin mención expresa al automóvil que, con toda probabilidad, encierra un valor económico superior al metálico aprehendido. El razonamiento del Tribunal se limita a excluir del comiso aquellas cantidades que, pese a haber sido encontradas en el registro del bar Lariyei, no podía afirmarse que fueran fruto de la actividad clandestina de distribución de estupefacientes.

    Con independencia de lo anterior, la estimación del motivo no es obstáculo para que ese automóvil sea, en su caso, objeto de embargo con el fin de hacer efectivo el pago de la multa y demás responsabilidades civiles derivadas de la presente causa, por imponerlo así los arts. 53, 123, 126 del CP y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    8 .- El cuarto y último motivo, con referencia a los preceptos contenidos en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia la insuficiencia probatoria que habría llevado a la condena del recurrente, con la consiguiente vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Se argumenta que no ha quedado suficientemente acreditada la participación de Jose Daniel en ninguna operación de tráfico ilícito de estupefaciente. Se trata de una persona consumidora, respecto de la que no se han demostrado contactos, más allá de la amistad que le unía con el otro acusado.

    El motivo no es viable.

    El argumento de que quien no es sorprendido en un acto de distribución subrepticia de droga no puede ser condenado como autor de un delito contra la salud pública, ignora que la acción típica descrita en el art. 368 del CP incluye, no sólo los actos de venta, sino también los de favorecimiento, promoción o simple posesión con la finalidad de venta. En poder del acusado fueron hallados 1.055 euros, así como 3 bolsas de plástico conteniendo cocaína y otros 360 euros en monedas que ocultaba en el vehículo de su propiedad. Practicado un registro en su domicilio, sito en la CALLE003 NUM014 , portal NUM006 , NUM017 , de Madrid, la policía se incautó de una mochila con 3 bolsas conteniendo cocaína, una bolsa con 289,66 gramos netos de lidocaína, otra bolsa con 1.000 gramos netos de fenatecina, 161 dólares americanos, una bolsa con recortes de papel, una báscula de precisión y otras cuatro bolsitas con cocaína, además de un cúter con restos de la misma sustancia. Analizadas todas ellas, el peso fue de 151,63 gramos de cocaína con una riqueza entre el 40,5 y el 70,5%, alcanzando su valor en el mercado negro los 8.693,7 euros.

    En definitiva, la Audiencia contó con suficiente prueba de cargo, de indudable signo incriminatorio. Esa prueba fue valorada con arreglo a las exigencias impuestas por un sistema racional de valoración probatoria, dejando incólume el derecho a la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo procesado. Por todo ello, procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    RECURSO DE Jesús Manuel

    9 .- El primero de los motivos, aunque con cita del art. 849.1 de la LECrim -lo que habría obligado a la defensa, ex art. 884.3 de la LECrim , a respetar la integridad del juicio histórico-, sostiene la errónea aplicación del art. 368 del CP , centrando su desarrollo en una doble dirección. De un parte, cuestionando la existencia de pruebas bastantes para condenar a Jesús Manuel , que era consumidor de cocaína y que, por tanto, era lógico que tuviera en su poder alguna pequeña cantidad de esa sustancia; de otra, por cuanto que las escuchas telefónicas reflejan un error en la identidad del interlocutor, pues en un principio se referían a él como Avispado o Largo , siendo así que su verdadero nombre es el de Jesús Manuel , sin que se haya practicado prueba pericial de voces para despejar la incógnita.

    No tiene razón el recurrente.

    Ni por la vía del art. 849.1 de la LECrim -concebido para denunciar errores de derecho en la formulación del juicio de tipicidad- ni con fundamento en el art. 24.2 de la CE , esta Sala puede reemplazar la valoración probatoria que verifica el Tribunal de instancia con arreglo a los principios de inmediación y oralidad. Sólo una equivocada subsunción o una irracional valoración probatoria nos permitirían otorgar la razón al recurrente. Y en el presente caso, ni lo uno ni lo otro están presentes en la resolución combatida.

  4. El acusado fue detenido en compañía de Jose Daniel , el principal imputado. Ambos habían sido objeto de vigilancia en el itinerario que siguieron ese mismo día, desde Barajas hasta Ocaña, volviendo al lugar de origen. En el domicilio de Jesús Manuel fueron halladas dos básculas de precisión, piezas metálicas de molde y prensa, así como una prensa hidráulica de la marca Larcep. Además, se intervinieron dos bolsitas de cocaína con un peso de 5,88 gramos, con una pureza de entre el 42,2 y 44,8%.

    El juicio de autoría la Audiencia lo fundamenta en las siguientes razones: a) la no acreditación de que Jesús Manuel fuera consumidor de cocaína, lo que permite inferir que la droga no tenía otro destino que su venta a terceros. A tal conclusión llega el Tribunal a quo a la vista del resultado de la analítica de orina a que fue sometido el acusado, que tan sólo detectó el consumo de hachís, sin que ninguna otra prueba se hubiera verificado sobre el alegado consumo de cocaína; b) la existencia de útiles para la dosificación, careciendo de verosimilitud la explicación ofrecida por el acusado respecto de la tenencia de tales aparatos, singularmente la intención de enviar la maquina de prensar a su país; c) las conversaciones mantenidas entre el recurrente y Jose Daniel , de las que -razonan los Jueces de instancia- "... se concluye la existencia de una relación estrecha y duradera entre ambos, con pasajes que permiten afirmar la existencia de una negociación con materias relativas al tráfico de drogas, ya que no se ha aportado explicación alguna respecto de las conversaciones acerca de que fueron interrogados, hablando de pesos, cantidades y entregas a terceros, incluso reclamaciones de clientes, por falta de peso o defectuosa calidad"; d) el seguimiento efectuado por los agentes, que atribuían a Jesús Manuel la condición de colaborador de Jose Daniel en la distribución de la droga.

    La Sala no detecta insuficiencia probatoria ni irracionalidad en su apreciación, por lo que descarta la alegada infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  5. Tampoco podemos acoger la argumentación referida al supuesto error en la identificación del acusado. La sentencia razona que dos de los agentes encargados del seguimiento de las escuchas intervenidas, sufrieron un error fonético en la transcripción del nombre de Jesús Manuel , que era identificado como Avispado o Largo . Sin embargo, este error, posteriormente subsanado, sólo afectaba al nombre identificatorio, pero no a la realidad de quien desarrollaba la conducta sobre la que se ha construido la declaración de autoría. De hecho, la Audiencia explica -pág. 20- que "... tal error en la plasmación del nombre del acusado carece sin embargo de relevancia, habida cuenta que, según resultó de las pruebas practicadas (...), posteriormente, tras la identificación del recurrente, portando en su poder un teléfono con la línea intervenida, se comprobó la identidad del mismo, motivo éste por el que aparece reseñado con su verdadero nombre en el último bloque de conversaciones, que fueron remitidas al Juzgado después de verificada la detención". No existió, en consecuencia, el error en la identidad que denuncia el recurrente.

    Tampoco puede derivarse infracción constitucional del art. 18.3 de la CE , por el hecho de que las últimas transcripciones fueran remitidas por la policía tres días después de la detención del recurrente. No existe precepto legal ni constitucional que imponga la simultaneidad en el envío de todas las diligencias de investigación que integran el atestado. Además, nada apunta a una posible irregularidad en la causa explicativa de esa falta de coincidencia.

    Tampoco es relevante el dato de que no se practicara una prueba pericial de identificación de voces. Esta diligencia no fue solicitada por la defensa. Además, respecto de la ausencia de una prueba pericial que acredite las voces de los acusados, hemos de tener presente -decíamos en la STS 593/2009, 8 de junio -, que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre ), que también ha proclamado la no exigencia, con carácter general, de una comparecencia previa al juicio oral, con la correspondiente audición, con el fin de que los imputados pudieran reconocer o negar como propia la voz que había sido objeto de grabación (cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre ). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces. Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una pericial o una comparecencia previa de audición.

    En atención a lo expuesto, procede la desestimación del motivo (art. 884.3 y 4 y 885.1 y 2 LECrim).

    10 .- El segundo motivo, con cita del art. 849.2 de la LECrim , pretende demostrar el error valorativo señalando como documentos el atestado, el acta del juicio oral y las manifestaciones del condenado ante la policía, Juez de instrucción y en el juicio oral.

    Para la desestimación del motivo baste con señalar, como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, que ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ).

    11 .- El tercer motivo, con equívoca mención del art. 849.2 de la LECrim , sostiene la nulidad de las escuchas por falta de motivación del auto habilitante, al ser estas contrarias a los arts. 18 y 24 de la CE y, por tanto, nulas conforme a los arts. 238 y 240 de la LOPJ .

    La queja de la defensa gira en torno a la insuficiente motivación del auto de intervención del teléfono de Jose Daniel . De esta cuestión ya nos hemos ocupado al resolver la queja en el mismo sentido formulada por el propio afectado (FJ 6º de esta misma resolución). No deja de ser significativo que quien sostiene no haber sido objeto de grabación, alegando un error en su propia identificación, proyecte ahora sus esfuerzos alegatorios en obtener la declaración de nulidad de las conversaciones mantenidas, no por su representado, sino por la persona con la que éste se hallaba en el momento de su detención.

    Sea como fuere, ya hemos apuntado supra, que es consustancial al objeto del proceso penal, sobre todo en la fase de investigación, su progresiva delimitación. En el presente caso, el hecho de que la intervención inicial del teléfono del acusado Jose Daniel permitiera desarticular sendas operaciones, no ha implicado vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad de las comunicaciones. No ha habido hallazgo causal, ni se ha mutado el objeto de la investigación. Antes al contrario, todo el proceso de injerencia estuvo bajo el control de la autoridad judicial que había otorgado la autorización habilitante, tal y como hemos venido razonando supra .

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo entablado (art. 885.1 LECrim ).

    12 .- La entrada en vigor de la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio, obliga a la actualización de las penas impuestas.

  6. La disposición transitoria 3ª dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

    La disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , establece que " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

    Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

  7. La pena impuesta a Abel y Julio es el desenlace de un marco punitivo que ya ha perdido vigencia. Ambos son condenados como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia (368 y 369.1.6 CP). Las mismas razones que esgrime el Tribunal a quo para individualizar la pena impuesta a cada uno de ellos, son ahora asumidas por esta Sala, fijando la respuesta penal, en nuestra segunda sentencia, en un ámbito decisorio que se mueve entre 6 años y 1 día a 9 años de prisión.

    En relación con los otros dos recurrentes, Jose Daniel y Abel , considerados autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud (art. 368 CP ), concurriendo en Jose Daniel la atenuante de drogadicción, procede imponer la nueva pena, en los términos establecidos en nuestra segunda sentencia, entre 3 años y 1 día y 6 años de prisión.

    En relación con todos los penados, la Sala rechaza la aplicación de la rebaja facultativa de pena prevista en el segundo párrafo del art. 368 del CP . La simple lectura del factum revela que no estamos en presencia de un supuesto de escasa entidad. Incluso en el caso de Jesús Manuel , en el que fue aprehendida menor cantidad de droga, la sentencia de instancia atribuye a éste la tenencia de instrumentos encaminados a la dosificación de la cocaína que era objeto de distribución, lo que habla de una actividad no esporádica. Tampoco aprecia la Sala la concurrencia de circunstancias personales que, con arreglo a aquel precepto, obligaran a la rebaja de pena. De hecho, la condición de adicto de Jose Daniel ya ha sido valorada en la apreciación de una atenuante.

    13 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por las respectivas representaciones legales de Abel , Julio , Jose Daniel y Jesús Manuel , contra la sentencia de fecha 24 de marzo de 2010, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a once de Mayo de dos mil once.

    Por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 4/2009 , tramitado por el Juzgado de Instrucción núm. 22 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 24 de marzo de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 7º de nuestra sentencia precedente procede la estimación del tercero de los motivos formalizados por Jose Daniel , dejando sin efecto el comiso del vehículo de su propiedad, modelo Ford Focus , matrícula ....-PXG . El Tribunal a quo deberá valorar si, en su caso, ese automóvil ha de ser objeto de embargo, con el fin de hacer efectivo el pago de la multa y demás responsabilidades civiles derivadas de la presente causa, por imponerlo así los arts. 53, 123, 126 del CP y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo procede la adecuación de las penas al nuevo marco punitivo fijado por la LO 5/2010, 22 de junio, llevando a efecto esa actualización en los términos expresados en el FJ 12 de esta misma resolución.

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión impuestas por el tribunal de instancia en aplicación del delito contra la salud pública por el que fueron condenados los recurrentes, imponiéndoles las siguientes penas:

- Abel , la pena de 8 años y 6 meses de prisión .

- Julio , la pena de 7 años y 6 meses de prisión .

- Jose Daniel , la pena de 3 años de prisión .

- Jesús Manuel , 3 años y 3 meses de prisión .

Todas las penas llevarán consigo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia -con especial referencia a la pena de multa impuesta- en lo que no se oponga a la presente.

Se deja sin efecto el comiso del vehículo Ford Focus, matrícula ....-PXG , sin perjuicio de su afectación, en su caso, al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Perfecto Andres Ibañez D. Manuel Marchena Gomez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.