STS 347/2011, 30 de Marzo de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:2887 |
| Número de Recurso | 1936/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 347/2011 |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Geronimo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección primera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la procuradora Doña Virginia Gutiérrez Sanz.
El Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, incoó procedimiento abreviado nº 51/09 contra Geronimo , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha dieciocho de junio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" El pasado día 26 de enero de 2009, a eso de las 23:30, el acusado Geronimo mayor de edad y con DNI nº NUM000 , se encontraba a la altura del número 58 de la calle Molino de Viento de esta Capital, cuando se le acercó Sebastián , cuando se le acercó Juan Manuel . Después de un breve encuentro y de recibir una cantidad de monedas no determinada, el acusado entró en la citada vivienda, para al poco tiempo volver a salir y entregar al antes citado un envoltorio termosellado que contenía en su interior una sustancia en polvo de color marrón que resultó corresponderse con un total de 0,130 gramos de heroína, con una riqueza media del 15 %. Mercancía que fue intervenida por los efectivos de la policía local de Las Palmas que interceptaron al Sr. Sebastián en la esquina de las calles Molino de Viento y Pamochamoso.- Al día siguiente, y alrededor de las 23 horas 45 minutos, el acusado se encontraba en el mismo lugar, cuando se le acercó Darío . Después de ese encuentro ambos inician la marcha y caminan juntos por las calles de los alrededores. Durante ese paseo, y cuando se encontraban en la calle Pamochamoso, el segundo de los mencionados entrega al acusado una cantidad de monedas no determinada y éste procede a darle unos trozos sólidos en forma de piedra de una sustancia blanquecina en cuya composición resultó haber un total de 0,08 gramos de cocaína, (sustancia compacta blanca) con una riqueza media del 89,93 % y 0,09 gramos de cocaína, (polvo blanco y trozos de sustancia), con una riqueza media del 96,20 %. Dicha mercancía fue intervenida por efectivos de la policía local de Las Palmas, quienes sorprendieron al Sr. Claudio y a Catalina cuando se disponían a prepararla para ser consumida.- El valor de la droga aprehendida en el mercado ilícito ronda los 24 euros.- El acusado, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número tres de Las Palmas de 25 de abril de 2006 , (firme el 10 de julio de 2006), había sido condenado, por hechos acaecidos el 10 de mayo de 2005, como autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de un año y un mes de prisión y multa de 130 euros.- El acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa desde el pasado 29 de enero de 2010 hasta el 30 de enero de 2010 " (sic).
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO : Que debemos condenar y condenamos a Geronimo , como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la reincidencia, como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de su condena, y a la pena de multa de 50 euros. Así como al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa, (29 a 30 de enero de 2009) ".
Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Geronimo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente alegó los motivos siguientes: ÚNICO .- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J . y artículo 852 LECrim . por infracción de precepto constitucional, artículo 24.2 C.E ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 16 de marzo de 2011.
Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia por la que ha resultado condenado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cincuenta euros, con equívoca invocación del art. 849.1 Lecrim y al tiempo del art. 852 de la ley procesal, en relación con el art. 24.2 de la Constitución. La argumentación del motivo se dirige a combatir la existencia de prueba de cargo que fundamente su condena, que es el ámbito propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, cuestiona el recurrente la suficiencia de la prueba practicada para acreditar que se realizaron los actos de tráfico de sustancias estupefacientes en cuya virtud ha resultado condenado.
La imputación del ahora recurrente descansa esencialmente, tal y como razona el propio Tribunal de instancia (FJ 1º), en las declaraciones de los agentes de la policía local intervinientes en las actuaciones. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha sentado la doctrina de que las declaraciones de los agentes de policía pueden servir de prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia cuando se practican en el acto de la vista oral con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación (SSTS 1086/2004 y 1366/2004 ). Así, tal como explica la sentencia de instancia, fueron contundentes las manifestaciones de los agentes con carnés profesionales nº NUM001 y NUM002 , quienes, como agentes observadores, participaron en las vigilancias previas a los sucesivos intercambios: el día 26 de enero de 2009, sobre las 23,30 horas, en las inmediaciones del número 58 de la calle Molino de Viento de Las Palmas, apostados desde un lugar en que sin ser vistos observaron a corta distancia cómo tras acercarse al acusado quien resultó ser Juan Manuel , aquél se introdujo en la vivienda y acto seguido salió, produciéndose un intercambio entre ambos; los agentes con número de acreditación NUM003 y NUM004 , tras recibir los datos identificativos de Juan Manuel por parte de los anteriores, le siguieron sin solución de continuidad, ocupándole en el lugar de su ropa señalado por aquéllos una "lágrima" de heroína con un peso neto de 0,130 gramos y un índice pureza del 15%. Del mismo modo, al día siguiente, sobre las 23,45 horas, el acusado, encontrándose en el mismo lugar, se dispuso a caminar con quien resultó ser Darío , siendo los agentes con carnés nº NUM005 y NUM006 los que esta vez realizaron el seguimiento por las calles adyacentes, observando el intercambio de dinero por droga. En esta ocasión el acusado había hecho entrega al comprador de unos "boliches" de crack. Los agentes siguieron a Darío hasta su encuentro con una tercera persona con la que se disponía a consumir la sustancia, siendo entonces interceptado. En concreto había adquirido del acusado un total de 0,08 gramos de cocaína con un índice de pureza del 89,93% y 0,09 gramos de cocaína al 96,20%.
Frente a tales declaraciones, el recurrente ofrece una versión autoexculpatoria inconsistente, tratando de negar la existencia de los actos de tráfico en sí mismos. Bien es cierto que la defensa presentó prueba testifical en refrendo de la tesis del recurrente, en concreto de uno de los compradores, pero también lo es que frente a la misma la Sala "a quo", en ejercicio de su facultad de valoración probatoria conforme a lo preceptuado en el art. 717 Lecrim, disminuyó su credibilidad teniendo en cuenta el contenido de la declaración de los agentes.
En definitiva, se considera suficiente el conjunto de la prueba aportada por la acusación para enervar la presunción de inocencia. Como es bien sabido, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 , entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del tribunal de instancia (STS nº 512/2008, la nº 508/2007, o las nº 888/2006 y 898/2006 , entre otras muchas). A la valoración de la prueba efectuada no puede atribuírsele tacha alguna de arbitrariedad, porque el tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la misma, sin separarse de la lógica o las máximas de experiencia, para afirmar que el recurrente se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, hechos perfectamente incardinables en el tipo legal del art. 368 del Código Penal .
En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.
Con ocasión del traslado efectuado por mor de la disposición transitoria tercera , letra c), de la LO 5/2010 de 22 de junio de Reforma del Código Penal , introduce el recurrente dos motivos casacionales, ambos por infracción de ley al amparo del art. 849.1 Lecrim. Teniendo ambos el mismo fundamento, cual es la adaptación de la sentencia a la actual redacción del art. 368 del Código Penal que como más favorable deviene de inmediata aplicación retroactiva: en el primero de ellos solicita la aplicación del subtipo atenuado del apartado 2 del precepto invocado; y en el segundo, manteniendo el tipo básico, se solicita una reducción de pena en consonancia a la actual extensión de la misma.
Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2011, es doctrina del Tribunal Constitucional , que se recoge desde sus primeras sentencias, como es exponente la 65/1986 , que en principio el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, corresponde al legislador. A los tribunales de justicia sólo les compete, según la Constitución, la aplicación de las leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.
Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005 , acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: "No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".
Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en cuyo preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005 , en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes C.P ..
Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . »
Tal discrecionalidad ostenta un carácter netamente reglado, como observa la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2011 . De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).
Esta Sala tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, "ad exemplum" cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004 ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004 ).
En el supuesto que examinamos en el presente recurso, no puede atenderse a la menor intensidad de la culpabilidad del sujeto, teniendo en cuenta tanto la reiteración de los actos de venta descritos en el factum , lo que evidencia una actividad reiterada, como la indiscutida concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia. Por otro lado, no se ha acreditado la presencia de circunstancias atenuatorias de la responsabilidad, que se hallen en íntima relación con los actos enjuiciados, tales como el carácter de adicto a las sustancias objeto de venta, que viniere a sustentar, siquiera tangencialmente, la comisión de los hechos a fin de procurarse medios con que atender dicha dependencia.
Descartadas pues las bases que permiten la aplicación del subtipo atenuado, hemos de detenernos a continuación en la petición subsidiaria relativa a la concreta conminación penal.
La propia Sala de instancia justifica en el pronunciamiento relativo a la individualización de la pena (FJ 4º) que sin perjuicio del indiscutido límite mínimo de la mitad superior, como consecuencia de la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia (cfr. art. 66.1.3º CP ), la conducta enjuiciada, en atención a la escasa cantidad de droga objeto de tráfico, es merecedora de la imposición de la pena en dicho límite.
Dado el actual marco penológico que oscila de los tres años y un día a los seis años de privación de libertad, procede la imposición de la pena privativa de libertad de cuatro años y seis meses de prisión.
El motivo, con este alcance, debe ser estimado.
Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
FALLO
DEBEMOS DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por el acusado Geronimo , frente a la sentencia dictada por la sección primera de la Audiencia Provincial de las Palmas de fecha 18 de junio de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con el número procedimiento abreviado nº 51/09 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección primera, por delito contra la salud pública contra Geronimo , DNI nº NUM000 , nacido el 21 de agosto de 1973, natural y vecino de esta capital, con instrucción, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 29 al 30 de enero de 2009; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
ÚNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia dictada por la Audiencia, incluyendo los hechos probados.
UNICO.- Se da por reproducido el segundo de la sentencia precedente y los de la Audiencia que no se opongan a lo anterior.
Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, sección primera, en fecha 18 de junio de 2010, condenamos al acusado Geronimo a la pena de CUATRO AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN en sustitución de la de SEIS AÑOS y UN DÍA impuesta en la sentencia casada.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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