STS 297/2011, 7 de Abril de 2011

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:2192/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:297/2011
Fecha de Resolución: 7 de Abril de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. Con respecto a la acusada, la pena del tipo básico que ahora se le aplica (art. 368, párrafo primero , penúltimo inciso) comprende desde tres a seis años de prisión. Pues bien, atendiendo a la entidad de la operación de venta por la que es condenada se le impone la pena de cuatro años de prisión, y una multa de dos mil euros, con una responsabilidad subsidiaria de un mes en caso de impago. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha veinticinco de junio de dos mil diez . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Consuelo y Guillerma , representados por el procurador Sr. Ortega Fuentes. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Fuengirola, instruyó sumario 4/07, por un delito contra la salud pública, contra Consuelo , Guillerma y Claudio , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, dictó sentencia en fecha veinticinco de junio de dos mil diez , con los siguientes hechos probados: Primero - Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que los acusados Consuelo y su esposa, Guillerma , sobre el mes de octubre del año 2005, se venían dedicando a la venta de cocaína a terceras personas llegando noticias de ello a UDYCO- Costa del Sol que solicita de la autoridad judicial la intervención de los teléfonos usados por los mismos. De este modo llega a conocimientos de los agentes intervinientes que los antes citados iban a entregar a Claudio cierta cantidad de cocaína que este último, a su vez, pensaba trasmitir a terceras personas no identificadas. Así el día 30 de noviembre del 2005, Consuelo junto con Guillerma se dirigen al domicilio, que ambos compartían, sito en Mijas Costa, URBANIZACIÓN000 , BLOQUE000 , NUM000 , planta NUM001 , piso n° NUM002 , donde preparan la sustancia que les había sido solicitada por teléfono por Claudio . A continuación se dirigen a Fuengirola en el vehículo matrícula ....WWW , conducido por Consuelo , recogiendo a Claudio en la C/ Santa Rosa desde donde se dirigen a la Barriada los Pacos, aparcando el vehículo en la C/ Narciso y bajándose del mismo los dos hombres, momento en que son detenidos portando Claudio una bolsa conteniendo una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 398 gramos y una pureza de 74,7% y Consuelo la suma de 3410 euros producto de su ilícita actividad.

    Solicitada la correspondiente autorización judicial se procedió a la entrada y registro del domicilio de Consuelo y Guillerma , sito en la URBANIZACIÓN000 BLOQUE000 letra NUM000 , NUM003 planta, piso NUM002 . De este modo en el interior de dicha vivienda, en concreto, en una esquina del salón tapados con una simple sábana se encontraron útiles y sustancias aptos para preparar la cocaína que se trasmitía a terceros, tales como, cuatro balanzas de precisión, un faro halógeno, un prensa de madera, tres latas de disolvente, un gato hidráulico, plásticos con restos de sustancia blanca y una prensa troqueladora. Asimismo se encontraron varios bloques de una sustancia blanca que una vez analizada resulto ser:

    -cocaína con un peso neto de 997 gramos y una pureza de 77,1%.

    -cocaína con un peso neto de 606 gramos y una pureza de 66,4%.

    -cocaína con un peso neto de 264 gramos y una pureza de 61,5%.

    -cocaína con un peso neto de 84,89 gramos y una pureza de 69,7%.

    -cocaína con un peso neto de 19,84 gramos y una pureza de 63,7%.

    - cocaína con un peso neto de 10,01 gramos y una pureza de 62,2 %.

    -cocaína con un peso neto de 0,88 gramos y una pureza de 74,3%.

    Dicha sustancia tiene en el mercado ilícito un valor de ochenta y un mil euros, si bien de haber sido vendida por gramos el precio habría alcanzado la suma de ciento sesenta y cuatro mil euros.

    Segundo - Claudio fue condenado en sentencia firme de fecha 20 de diciembre del 2000, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Burgos, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión como autor de un delito contra la salud pública.

    Tercero - Claudio realizó los hechos arriba narrados a consecuencia de su adicción a la sustancia que le fue intervenida."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: "Que debemos condenar y condenamos a Consuelo y Guillerma a las penas de 10 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 243.000 euros, a cada uno de ellos, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales por mitad; como autores de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

    Que debemos condenar y condenamos a Claudio a las penas de 4 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 40.315 euros con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una tercera parte de las costas del juicio, como autor de un delito contra la salud pública concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción.

    Procédase a la destrucción de la droga intervenida.

    Se acuerda el comiso y destrucción de los instrumentos y útiles para manipular la droga que se intervinieron en el registro llevado a cabo en el domicilio sito en Mijas Costa, URBANIZACIÓN000 , BLOQUE000 , NUM000 , planta NUM001 , piso nº NUM002 .

    Se acuerda el comiso del dinero intervenido en la presente causa.

    Abónense los días indicados en el tercer antecedente. (sic)"

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Consuelo y Guillerma , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por haber existido error en la apreciación de la prueba relacionada con la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contenido en el art. 24.1 de la CE y a la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en alusión a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 CE . Segundo.- Infracción de precepto constitucional, art. 852 de la LECrim al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contenido en el art. 18.3 de la CE. Tercero .- Infracción de precepto constitucional, art. 852 de la LECrim , a tenor del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 de la CE .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 17 de marzo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia dictada el 25 de junio de 2010 , condenó a Consuelo y a Guillerma como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas, a cada uno de ellos, de 10 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 243.000 euros, y al pago de las dos terceras partes de las costas procesales por mitad; y condenó también a Claudio , como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, a las penas de 4 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 40.315 euros, con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una tercera parte de las costas del juicio.

Contra esa resolución recurrieron en casación los dos primeros acusados citados.

PRIMERO

1. El primer y el segundo motivos del recurso los dedica la parte recurrente al mismo objetivo: declarar la nulidad de las intervenciones telefónicas con las que se inició la investigación, alegando al respecto, con cita de los arts. 852 y 849.2º de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24.1 y 2 y 18.3 de la CE, que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y también el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, produciéndose asimismo como consecuencia de ello un error en la apreciación de la prueba.

Las razones esgrimidas para considerar vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y los que procesalmente lo complementan son, en primer lugar, la falta de motivación de la resolución que acuerda las intervenciones debido a que se carece de indicios para ello, acudiendo el juez instructor a meras conjeturas, pues el oficio policial no contendría datos sólidos que justificaran la medida, según se observa también en el auto dictado el 27 de octubre de 2005 .

También alega la defensa que se intervino un teléfono que no era realmente el de la recurrente sino el de un tal Canicas , que fue escuchado durante un tiempo sin cobertura legal para ello. Y refieren asimismo los recurrentes la carencia de control judicial, según se acreditaría mediante el dato de que las grabaciones estuvieron extraviadas fuera de la causa durante un periodo de tres años y cuatro meses, tal como se refleja en los informes del Ministerio Fiscal.

  1. El Tribunal Constitucional ha venido señalando reiteradamente que la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como concretar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas -en principio, deberán serlo de las personas sobre las que recaigan los indicios referidos-, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez (SSTC 82/2002 ; 167/2002 ; 184/2003 ; 165/2005 ; 136/2006 ; y 197/2009 ).

    También advierte que la obligación de apreciar razonadamente la conexión entre el sujeto o sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado, esto es, el presupuesto habilitante de la intervención telefónica, constituye un prius lógico del juicio de proporcionalidad ( SSTC 49/1999, FJ 7; 138/2001, FJ 3 ; 165/2005, FJ 4 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ).

    Precisa el Tribunal Constitucional, en lo que respecta a los indicios, que son algo más que simples sospechas , pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, " sospechas fundadas" en alguna clase de datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros , sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Han de excluirse las investigaciones meramente prospectivas , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan de los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional; exclusión que se extiende igualmente a las hipótesis subjetivas y a las meras suposiciones y conjeturas , pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de esas hipótesis, quedaría materialmente vacío de contenido ( SSTC 49/1999 ; 166/1999 ; 171/1999 ; 299/2000 ; 14/2001 ; 138/2001 ; 202/2001 ; 167/2002 ; 261/2005 ; 136/2006 ; 253/2006 ; 148/2009 ; 197/2009 ; 5/2010 ; y 26/2010 ).

    Matiza el Tribunal Constitucional que el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia; la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa ( SSTC 299/2000 ; 167/2002 ; y 197/2009 ). Sin que, además, la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios y la ausencia de los datos indispensables pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( STC 138/2001 , y 167/2002 ).

    Por su parte, este Tribunal de Casación , siguiendo la doctrina constitucional, tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 77/2007, de 7-2 ; 610/2007, de 28-5 ; 104/2008, de 4-2 ; 304/2008, de 5-6 ; 406/2008, de 18-6 ; 712/2008, de 4-11 ; 778/2008, de 18-11 ; 5/2009, de 8-1 ; y 737/2009, de 6-7 ) que de la nota de la judicialidad de la medida de la intervención telefónica se derivan, como consecuencias inherentes, que sólo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y a la intimidad, y siempre con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

    La medida -señalan las sentencias citadas de este Tribunal- debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación. Ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos facilitados por la policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencie de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe decidir sobre la medida, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial. Y es obvio que el Juez, como director de la investigación judicial, no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio. En definitiva, en la terminología del TEDH, se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones " o " fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi -5 de junio de 1997-, o Klass -6 de septiembre de 1998-. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECrim .

  2. La traslación de los criterios precedentes al caso concreto que ahora se juzga nos lleva a estimar la nulidad que postula la defensa de los recurrentes, puesto que el examen del oficio policial (folios 2 a 5 de la causa) que abre el proceso y que sirve de fundamento a la medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones revela que, tal como se alega por los recurrentes, se trata de un informe policial en el que solo se vierten conjeturas y sospechas no vehementes.

    En efecto, en el escrito policial se comienza diciendo que se ha recibido información sobre un grupo de personas afincadas en la localidad de Fuengirola que se estarían dedicando al tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala. Según el informe, se trata de una organización integrada por Jose Ángel , Pablo Jesús , Bienvenido y el jefe de la organización, que responde a los nombres de " Corsario " y " Vicioso ", que tendría su domicilio en Madrid, desconociéndose más datos sobre el mismo.

    A continuación se afirma que el tal " Corsario " está casado con una mujer llamada Guillerma , quien estaría haciendo funciones de "correo" para transportar mercancía desde Madrid a Fuengirola, utilizando como medio de transporte el tren, donde viajaría con sus dos hijos pequeños para así no levantar sospecha alguna. Usa el teléfono NUM004 . El resto de los investigados se dedicarían a distribuir la mercancía en Fuengirola.

    Y en cuanto a los datos indiciarios fruto de la investigación, se dice que en las vigilancias realizadas se ha comprobado cómo los miembros de la organización adoptan numerosas medidas de seguridad para así detectar la posible presencia policial. Es habitual el cambio continuo de vehículos, así como la utilización de coches que están a nombre de una empresa, como es el caso del vehículo Peugeot 307, matrícula 5043 CDC, que figura a nombre de la empresa Bugar Motor Fuengirola.

    Seguidamente se especifica que no se ha detectado que Bienvenido y Jose Ángel tengan actualmente actividad laboral alguna. Y que " Corsario " viaja periódicamente desde Madrid hasta Fuengirola, pernoctando en el domicilio de Bienvenido .

    Jose Ángel -añade el oficio policial- tiene una novia, de la que hasta el momento solo se ha podido averiguar que se llama Octavio , quien según las informaciones obrantes en este Grupo también formaría parte de la organización, y es usuaria del teléfono NUM005 .

    Como medida de seguridad que adoptan los implicados señala la policía que Bienvenido aparca el vehículo que utiliza en calles lejanas a su domicilio para poder detectar posibles seguimientos y ocultar el coche que utiliza. Y también es habitual que cambien de número de teléfono y simultaneen varios números de teléfono.

    Con base en esos datos los funcionarios interesan la intervención de cuatro teléfonos que, según los policías, utilizan Jose Ángel , Bienvenido , Guillerma y Octavio .

    Apoyándose en ese informe el juez de instrucción del Juzgado nº 7 de Fuengirola dictó un auto el 27 de octubre de 2005 en el que acuerda la intervención de los cuatro teléfonos referidos (folios 7 a 9 de la causa). En la resolución se transcriben en cinco líneas como única motivación los números de los teléfonos cuya intervención se solicita y los nombres de las personas que los utilizan.

  3. Como puede fácilmente comprobarse, la información policial que sirve de sustento motivador del auto de intervención, tal como se razonará a continuación, carecía de consistencia incriminatoria, al centrarse en una confidencia policial que no ha sido corroborada con una investigación mínimamente consistente que justificara la necesidad y proporcionalidad de las intervenciones telefónicas.

    En efecto, en el oficio policial, según se acaba de describir, se comienza haciendo referencia a una información confidencial relativa a una organización dedicada al tráfico de sustancias estupefacientes a gran escala cuya concreción después no se comprueba.

    En el oficio se nominan cuatro varones y dos mujeres pero no se pormenorizan indicios mínimamente sugestivos contra ellos que permitan acordar una medida tan invasiva y cercenadora de derechos fundamentales. Se habla de que se realizaron vigilancias pero no se especifica apenas el resultado de esas vigilancias. Pues solo se dice que los implicados toman numerosas medidas de seguridad, sin que realmente lleguen a explicarse cuáles son estas, ya que solo se afirma que uno de ellos aparca el coche lejos de su domicilio y que suelen utilizar vehículos que están a nombre de empresas, pero únicamente se identifica un turismo y una empresa.

    De otra parte, se dice que a dos de los citados no se les conoce actualmente trabajo alguno, dato de por sí escasamente significativo dado el índice de paro laboral superior a un veinte por ciento de la población activa que existe en la actualidad en nuestro país.

    Y a ello se añade nada más el dato de que los implicados cambian de vehículos -sin identificar estos- y de números de teléfono que tampoco se especifican.

    La precariedad incriminatoria de tales indicios resulta ostensible y llamativa. En primer lugar, porque toda la información procede de una confidencia anónima que no permite verificación empírica de ninguna índole.

    En segundo término, se aportan como indicios datos que solo contienen generalidades y algunos tópicos perfectamente atribuibles a cualquier tráfico de sustancias estupefacientes, dada la falta de pormenorización de aquellos. Como muestra de ello las referencias estandarizadas al uso de varios coches que ni siquiera se describen, maniobras de seguridad inespecíficas y la utilización simultánea de varios teléfonos móviles.

    Ese es todo el bagaje incriminatorio que sirve de sustento indiciario para dictar el auto de intervención telefónica. Visto lo cual, no cabe duda que les asiste la razón a los recurrentes cuando se quejan de una decisión adoptada sin una base inculpatoria razonable que legitimara la medida.

    Las circunstancias que se dan en el caso concreto no permiten considerar cumplimentados los requisitos de la necesidad y de la proporcionalidad de la medida cercenadora del derecho fundamental.

    En cuanto al requisito de la necesidad (subsidariedad), porque los funcionarios policiales no agotaron sus posibilidades de investigación antes de acudir a la limitación del derecho del secreto a las comunicaciones. Pues, tal como se ha argumentado en supuestos similares, se omite una investigación con un contenido mínimo que complemente los insuficientes datos que se aportan en la confidencia. Ni consta un seguimiento serio de vehículos ni tampoco de personas. Todo son pues especulaciones y conjeturas, sin que se aporten datos concisos e individualizados que den pie para elaborar algún indicio objetivable que permita hablar de "sospechas fundadas" en una base empírica mínimamente consistente y real, o de lo que se entiende por el TEDH como "buenas razones o fuertes presunciones" de que las infracciones están a punto de cometerse.

    De otra parte, tampoco se cumplimenta en este caso el requisito imperativo de la estricta proporcionalidad en la adopción de la medida limitadora del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Según el Tribunal Constitucional, la medida tiene que ser proporcionada en su concesión y ejecución en el caso concreto, ponderando a tal efecto los fines de la investigación, los bienes jurídicos menoscabados por la presunta conducta delictiva, el interés social afectado por el modo y la forma del comportamiento ilícito, criterios que deben ponerse en relación con el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en el momento en que se adopta la medida ( SSTC 166/1999, FJ 3 ; 126/2000, FJ 8 ; 299/2000, FJ 2 ; 14/2001, FJ 2 ; 202/2001, FJ 2 ; 167/2002, FJ 4 ; 261/2005, FJ 2 ; y 104/2006 , FJ 3 y 4).

    Pues bien, al margen de estos requisitos relativos a la proporcionalidad (bienes jurídicos menoscabados, interés social afectado y forma del comportamiento ilícito), también especifica el Tribunal Constitucional en su sentencia 104/2006, de 3 de abril , que en la ponderación de la proporcionalidad de la medida, en el caso concreto, ha de añadirse también el elemento consistente en las dificultades en la persecución del delito por otras vías. Y en este caso esa dificultad, tal como ya se ha explicado, no consta acreditada, pues todo permite inferir que era factible practicar algunas pesquisas que aportaran algún dato incriminatorio riguroso y consistente antes de instar la limitación del derecho fundamental, a la que por tanto no debió acceder la Juez.

    Resulta diáfano en este caso que, dada la llamativa precariedad del material indiciario, no cabía sacrificar un derecho fundamental integrante del núcleo duro de los derechos de la persona con el fin de realizar una investigación prospectiva que ex ante carecía de un apoyo mínimamente riguroso que augurara la averiguación de un delito. De hecho, en fechas posteriores a la autorización judicial se comprobó que el teléfono que se atribuía a Guillerma lo utilizaba realmente un tal Canicas y que el nombre de la compañera de Jose Ángel no es Octavio sino Coro .

    Al no haberse por tanto cumplimentado los principios de necesidad (subsidiariedad) ni de proporcionalidad de la medida de investigación cuestionada, procede declarar la nulidad del auto judicial por haber vulnerado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contemplado en el art. 18.3 de la CE .

SEGUNDO

En el motivo tercero , y con cita de los arts. 852 de la LECr., 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE, denuncian los recurrentes la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, argumentando que la nulidad de las intervenciones telefónicas genera un vacío probatorio que impide acoger como probados los hechos que les imputa el Ministerio Fiscal.

Por lo tanto, tras constatarse en el presente caso la ilicitud de las intervenciones telefónicas y de las pruebas que de ellas causalmente se derivaron, corresponde ahora examinar si la sentencia de instancia vulnera el derecho a la presunción de inocencia por no constar prueba de cargo lícita acreditativa de que los ahora recurrentes ejecutaran actos subsumibles en los arts. 368 y 369.3ª del C. Penal .

A tal efecto, y tras comprobarse que todo el material probatorio que figura en la causa se deriva de las intervenciones telefónicas, ha de declararse su ilicitud, a no ser que, a pesar de hallarse vinculado causalmente ( perspectiva naturalística ) a la diligencia ilícita, se considere que la antijuridicidad de la intervención telefónica no se trasmite a alguno de los medios probatorios que figuran en la causa ( perspectiva normativa ).

Como es sabido, la cuestión que se suscita en el párrafo anterior proviene de la conocida procesalmente como conexión de antijuridicidad entre el hecho generador de la ilicitud y las fuentes y medios probatorios que proceden causalmente de aquel.

  1. Según la jurisprudencia del TC sobre la materia, la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales , se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla , habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998 , 49/1999 ; 94/1999 ; 171/1999 ; 136/2000 ; 28/2002 ; 167/2002 ; 261/2005 ; y 66/2009 ).

    La razón fundamental que avala la independencia jurídica de unas pruebas respecto de otras radica en que las pruebas derivadas son, desde su consideración intrínseca, constitucionalmente legítimas, pues ellas no se han obtenido con vulneración de ningún derecho fundamental ( STC 184/2003 de 23 de octubre ). Por ello, para concluir que la prohibición de valoración se extiende también a ellas, habrá de precisarse que se hallan vinculadas a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo de modo directo, esto es, habrá que establecer un nexo entre unas y otras que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas ( conexión de antijuridicidad ) ( SSTC 22/2003 ; y 66/2009 ).

    A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna , que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria ( qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma ), así como al resultado inmediato de la infracción ( el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa , que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias , pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005 ; y 66/2009 ).

    El TC ha matizado también que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma, un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control del TC a la comprobación de la razonabilidad del mismo (81/1998 , 259/2005 , FJ 7, y 66/2009 , FJ 4).

    Según recuerda la STC 66/2009 , se ha mantenido la desconexión de antijuridicidad , por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria , no sólo de acusado en plenario ( SSTC 136/2006, de 8 de mayo , y 49/2007, de 12 de marzo ), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ), y entre la declaración de imputado y la entrada y registro (STC 136/2000, de 29 de mayo), "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas", y porque "la admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental" ( SSTC 161/1999, de 27 de septiembre ; 8/2000, de 17 de enero ; 136/2000, de 29 de mayo ). E igualmente se ha mantenido la posible independencia y validez de la diligencia de entrada y registro , y de las evidencias obtenidas en ella, respecto de las intervenciones telefónicas ilícitas si la misma se pudiere haber obtenido de un modo lícito por el órgano judicial, de haberse conocido por este la circunstancia de la lesividad de un derecho fundamental ( STC 22/2003, de 10 de febrero , con cita de la STC 49/1999, de 5 de abril , o 171/1999, de 27 de septiembre ), o "examinando la valoración individualizada de las pruebas efectuada por el Tribunal penal" para condenar ( STC 87/2001, de 2 de abril ) ( STC 66/2009 ).

    De otra parte, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido en diferentes sentencias recientes (SSTS 406/2010, de 11-5 ; 529/2010, de 24-5 ; 617/2010, de 22-6 ; 1092/2010, de 9-12 ; y 91/2001, de 18-2 , entre otras) una doctrina que matiza o singulariza en el caso concreto la aplicación de la desconexión de la antijuridicidad en los supuestos de reconocimiento de los hechos. Como requisitos esenciales establecidos en ese bagaje jurisprudencial deben citarse los siguientes:

    1. La eficacia de la prueba ilícita merced a la desconexión de antijuridicidad tiene carácter excepcional, según tiene afirmado reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

    2. La declaración debe practicarse ante el juez previa información al inculpado de sus derechos constitucionales, en particular del derecho a no confesarse culpable y a no declarar contra sí mismo, con posibilidad de guardar silencio o de no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulan.

    3. El imputado ha de estar debidamente asistido del letrado.

    4. Cuando se presta la declaración en que se admiten los hechos no debe estar acordado el secreto de las actuaciones, ya que ello limitaría notablemente el derecho de defensa.

    5. Debe tratarse de una declaración voluntaria y espontánea, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar dicha voluntariedad.

    6. No han de ser declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho punible que ha sido descubierto mediante la diligencia o actuación procesal que luego se declara constitucionalmente ilícita. Ha de concurrir por tanto cierto distanciamiento en el tiempo entre la fecha de la acción delictiva (y, en su caso, la detención) y la admisión por el imputado de la ejecución del hecho delictivo, como forma de garantizar la espontaneidad y voluntariedad de la declaración.

  2. Al centrarnos ya en el caso concreto , se aprecia que la ponderación y el análisis de las circunstancias específicas que concurren permiten establecer que la condena de ambos recurrentes se ha fundamentado parcialmente en pruebas ilícitas.

    Y así, con respecto al acusado Consuelo la Sala de instancia se valió como elementos de convicción para enervar la presunción de inocencia de las manifestaciones de los agentes que presenciaron los trasiegos de la operación de venta de cocaína al coacusado Claudio y de las manifestaciones de los funcionarios que practicaron el registro del domicilio de los impugnantes, así como de las importantes piezas de convicción que allí se intervinieron: la sustancia estupefaciente, cuatro balanzas de precisión, una prensa de madera, tres latas de disolvente, un gato hidráulico y una prensa troqueladora.

    Por consiguiente, debe afirmarse que tanto la diligencia de entrada y registro como las piezas de convicción que en ella fueron halladas, así como las declaraciones que prestaron en el plenario los agentes que registraron la finca-vivienda del acusado, integran un material probatorio que deriva causal o naturalísticamente de las intervenciones telefónicas que fueron ilícitamente practicadas. Ello implica que, siendo estas nulas, el registro domiciliario queda huérfano de una razón causal objetiva que lo legitime, de modo que puede afirmarse que si las conversaciones telefónicas no se hubieran practicado el registro domiciliario no podría haberse autorizado.

    La ilicitud de las intervenciones telefónicas y la condena con base en ellas y en la diligencia de entrada y registro, sin duda viciada de raíz por su conexidad causal y jurídica con aquéllas, constatan, pues, que se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 de la Constitución).

    Ahora bien, no puede decirse en cambio lo mismo con respecto a las manifestaciones efectuadas en el plenario por el propio acusado, asistido de su letrado e informado de sus derechos procesales constitucionales. En este caso sí ha de quedar desvinculada su admisión de los hechos de la ilicitud del restante material probatorio de cargo, por lo que han de acogerse como probados los hechos que él mismo admitió y que coinciden con los descritos en la narración fáctica de la sentencia de instancia.

    Debe, pues, confirmarse debidamente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente, con las modificaciones que se efectuarán en el fundamento siguiente debido a la entrada en vigor de la reforma del C. Penal instaurada por LO 5/2010 .

  3. Solo en parte puede decirse lo mismo con respecto a la recurrente Guillerma , pues esta solo admitió como ciertos en juicio los hechos relativos a una acción consistente en preparar una partida de cien gramos de cocaína destinada a la venta, hecho que también fue confirmado por su esposo, el coacusado Consuelo .

    Así las cosas, y al acogerse como probada con respecto a la acusada solo esta operación, ha de ser anulada su condena por el subtipo agravado del art. 369.6ª (redacción anterior a la reforma) y ser ahora condenada solo por el tipo básico del art. 368 del C. Penal , en la modalidad de tráfico de cocaína en cantidad que no alcanza la notoria importancia.

TERCERO

La entrada en vigor de la reforma del C. Penal establecida mediante LO 5/2010 ha determinado que el marco legal de la pena correspondiente al subtipo penal agravado aplicable al acusado (art. 369.5ª ) comprenda un tiempo de prisión de seis años y un día a nueve años.

Atendiendo, pues, a la gravedad de la pena por la cantidad de sustancia intervenida y por los instrumentos que se le ocuparon destinados al tráfico de la cocaína, procede imponerle una pena de siete años de prisión, manteniéndose la misma pena de multa.

Con respecto a la acusada, la pena del tipo básico que ahora se le aplica (art. 368, párrafo primero , penúltimo inciso) comprende desde tres a seis años de prisión. Pues bien, atendiendo a la entidad de la operación de venta por la que es condenada se le impone la pena de cuatro años de prisión, y una multa de dos mil euros, con una responsabilidad subsidiaria de un mes en caso de impago.

Se estima así parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley ordinaria y constitucional interpuesto por la representación de los acusados Consuelo y Guillerma contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 25 de junio de 2010 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil once.

En la causa sumario nº 4/07, del Juzgado de instrucción número 4 de Fuengirola, seguida por un delito contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda Bis, dictó sentencia en fecha 25 de junio de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto en lo que respecta a la intervención en los mismos de la acusada Guillerma , cuya conducta queda limitada a intervenir como vendedora en una operación de cien gramos de cocaína.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, procede reducir la pena a imponer al recurrente Consuelo y a Guillerma en los términos expuestos en el fundamento tercero de la referida resolución.

FALLO

Condenamos a Consuelo a la pena de siete años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose la misma pena de multa.

Y con respecto a la acusada Guillerma , que ahora es condenada por el tipo básico del delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causa grave daño a la salud, se le impone la pena de cuatro años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de dos mil euros , con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Joaquin Gimenez Garcia Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

Voto particular

que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia número 297/2011, de fecha 7 de abril que resuelve el recurso de casación número 2192/2010.

Primero . En síntesis, los recurrentes Consuelo y Guillerma han sido condenados por estimar la mayoría que su declaración autoinculpatoria constituiría prueba de cargo legítimamente obtenida y no afectada por la ilegitimidad de las escuchas producidas en esta causa.

Segundo . La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 11,1 , dice que "no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Según el Diccionario de la Real Academia , "efecto" es "lo que sigue por virtud de una causa". Es decir, en principio, todo lo que resulta de ésta. Tal derivación sólo puede ser "directa" o "indirecta", pues tertium non datur , o sea, no existe una tercera posibilidad.

Efecto "directo" es, también según el Diccionario , el que se produce de forma "derech[a] o en línea recta"; e "indirecto" es el que "no va rectamente". Lo que, trasladado al campo en que se mueven estas consideraciones, significa que la detención de Consuelo y Guillerma y la incautación de la droga fue derivación directa de la prueba declarada ilegítima. Mientras que el conocimiento adquirido mediante sus confesiones -obviamente, gracias a que se les pudo interrogar sobre tal sustancia merced a lo previamente sabido por vía de la interceptación inconstitucional- si no fue directo, sólo pudo haber sido indirecto .

Tercero . El art. 11,1 LOPJ , según está doctrinalmente aceptado, consagra, en el plano de la legalidad ordinaria, una garantía que es implicación necesaria del contenido del art. 24,2 CE y se deriva del valor supremo que la Constitución reconoce a los derechos fundamentales: aquí, en particular, al del presunto inocente a no ser condenado sino es en virtud de prueba válidamente obtenida. Por tanto, lo reglado en esa primera disposición es mera proyección normativa de lo expresado en la segunda . Y en ambas se plasma una precisa opción de nuestro constituyente: la consagración de la garantía procesal constitucional, con rango de derecho fundamental. A diferencia, por ejemplo, de lo que sucede en los EEUU, cuyo ordenamiento concibe la garantía procesal como dispositivo de protección de los derechos fundamentales sustantivos, ordenado a prevenir abusos policiales ( deterrent effect ). Pero no como derecho fundamental en sí misma: un dato que impide apresuradas asimilaciones de ambos sistemas como las que, no obstante, frecuentemente se hacen.

La razón de tal opción del legislador español es fácil de comprender. En un ordenamiento de democracia constitucional, como el nuestro, no son concebibles actuaciones institucionales limitativas de derechos fundamentales producidas sin respeto de las prescripciones constitucionales previstas al efecto. Y ello por una elemental razón de legitimidad : el Estado sólo puede intervenir legítimamente de aquel modo si, y sólo si, respeta las normas que él mismo se ha dado en la materia.

Por eso, cualquier actuación del ius puniendi llevada a cabo al margen de esta exigencia es rigurosamente ilegítima . Tan rigurosamente ilegítima como lo proclama el inequívoco enunciado legislativo que es objeto de análisis, que excluye el posible aprovechamiento de sus efectos, aunque sea para fines lícitos.

Consecuentemente, toda información de contenido incriminatorio en cuya obtención se haya vulnerado, directa o indirectamente , un derecho fundamental; es decir, todo dato de cargo que de cualquier forma pueda tener que ver con esa vulneración, sólo puede ser procesalmente ilegítimo.

Es de una patente obviedad que la eventual declaración de ilicitud probatoria acontecida al amparo de esa norma sólo tiene consecuencias de orden jurídico intraprocesal. Por tanto, y por ejemplo, nunca produciría el efecto de convertir una droga ilegal en no-droga o en droga legal. Porque la correspondiente decisión no afecta a la primera como objeto material, sino sólo a la forma en que su hallazgo ha tenido lugar . Es decir, concierne únicamente a la aptitud de éste como evento hábil para producir conocimiento válidamente utilizable con fines incriminatorios. Es a lo que se debe que una sustancia expulsada del discurso sobre la prueba, deba/pueda ser, sin embargo, decomisada, en su realidad física.

Se comprende que esta peculiaridad de la gnoseología procesal garantista sea de difícil comprensión para el profano, según lo pone de relieve con reiteración la propia actitud de los imputados que suelen confesar , rendidos ante la evidencia objetiva de una aprehensión efectivamente producida. No tanto, sin embargo, en el caso del jurista: con motivos para saber que ciertas garantías procesales fundamentales relacionadas con la prueba, operan a modo de filtro entre las particularidades del caso en su realidad empírica y el discurso probatorio, al que no todo lo que existe en la primera debe tener acceso.

Pues bien, a tenor de lo que acaba de razonarse, el precepto del art. 11,1 LOPJ no es "un brindis al sol" ni una excrecencia o exceso del sistema que hubiera que corregir, sino, antes bien, su momento de la verdad, o, lo que es lo mismo, un exponente de máxima coherencia. En efecto -permítaseme la insistencia- los derechos fundamentales, como he dicho, representan una autolimitación del propio poder que el estado constitucional se autoimpone reflexivamente, al condicionar la legitimidad de algunas de sus intervenciones --las de mayor riesgo para los particulares- al cumplimiento de determinadas exigencias. Éstas tienen, como no podía ser de otro modo, un privilegiado ámbito de incidencia en el ejercicio del ius puniendi , en virtud de la consideración de que la del proceso penal ha sido una "historia de horrores y errores", precisamente por haber estado inspirada en criterios de pura eficiencia represiva sin principios.

Cuarto . En este contexto de interacción del art. 24 CE y el art. 11,1 LOPJ , su corolario, la idea de que la confesión autoinculpatoria, que es mera aceptación de lo conocido a través de una intervención connotada de radical ilegitimidad constitucional, carecería de relación con ésta, sólo por haberse producido conforme a las exigencias formal-legales de la declaración del imputado en el juicio, es argumentalmente falaz, por varias razones:

  1. Porque la observancia de esas exigencias de tutela del declarante tienen un efecto actual, es decir, en el acto concreto, pero no retroactúa sobre la naturaleza de los antecedentes o presupuestos, extraprocesales o procesales, de la propia declaración.

  2. Porque no está al alcance del declarante ni de ningún tribunal -de nadie, por tanto- convertir lo inconstitucionalmente ilegítimo en legítimo en un ejercicio de prestidigitación jurídica.

  3. Porque -como es el caso- visto el propósito del confesante de eludir la condena defendiéndose en el juicio y luego recurriendo la sentencia, sólo cabe concluir que actuaron según lo hicieron por pura ignorancia del contexto procesal en el que se producían sus manifestaciones.

Y, saliendo al paso de una objeción -que no se sostiene, pero- que recurre en algunos discursos, debo afirmar que con este planteamiento no se priva al hipotético culpable arrepentido del derecho a realizar voluntariamente un acto rasgado de catarsis, porque este derecho no existe como tal, y el inculpado no dispone del proceso. Incluso, ante el supuesto improbable de una persona con tal pretensión, diré que, ciertamente, estaría errando de tribunal, al usar a uno de los del estado para ese personalísimo y poco jurídico modo de confesar, en realidad confesarse . Y conviene reparar en que aquí lo legal y constitucionalmente improcedente no es (sólo) la confesión , sino, antes, el interrogatorio mismo, teñido de objetiva ilegitimidad en sus presupuestos, que ya eran inutilizables .

Por lo demás, es también de una llamativa obviedad que no hay el más mínimo apunte de contradicción entre la actitud jurisdiccional consistente en admitir la eventual utilización como prueba de cargo de lo aportado mediante confesión por el propio acusado en un proceso limpio ; y la que se expresa en la decisión de rechazar ( ex art. 11,1 LOPJ ) la confesión obtenida a partir de la utilización de datos viciados de ilegitimidad constitucional en su origen. La patente diversidad esencial de las situaciones de partida y la incidencia de ese precepto, hace que la diferencia de tratamiento de los elementos de juicio en uno y otro caso se encuentre plenamente justificada. Mejor: es la constitucional y legalmente debida.

Quinto . Por las razones expuestas, es claro que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad supone una reformulación del art. 11,1 LOPJ . Pues, en efecto, al enunciado que prescribe imperativamente : "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales", mediante ese imaginativo criterio de lectura, se le hace decir : "Las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, surtirán efecto, salvo que... ". De donde se sigue, como bien ilustra la practica actual de los tribunales, que la regla legal pasa a ser excepción jurisprudencial . Algo que según los cánones ordinarios de interpretación es rigurosamente inaceptable.

Es por lo que la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, como forma de introducir excepciones no previstas legalmente a la regla general legal-constitucional de exclusión que impone el precepto tantas veces citado, sólo puede tener, a su vez, una lectura. Tal es la implícita en el criterio que inspira este voto particular, que se cifra en considerar que las decisiones judiciales, las actuaciones policiales, las interceptaciones telefónicas connotadas de ilegitimidad constitucional, así como la registración y documentación de sus resultados, el interrogatorio en juicio de los eventuales implicados y sus respuestas, son actuaciones de sujetos institucionales (jueces, fiscales o policías), o provocadas por ellos en el ejercicio de sus funciones, y producidas en un medio asimismo institucional y por cauces formalizados, aunque presenten desviaciones importantes del paradigma normativo de necesaria referencia.

Siendo así, no es posible operar en este terreno con una artificiosa distinción de dos planos y otros tantos cursos causales, el jurídico y el natural o real . Por lo que acaba de decirse y, además, porque los efectos jurídicos no podrían ser denotados como irreales, puesto que han acontecido y originado consecuencias de orden práctico. Así, es patente que tanto la prueba matriz como la refleja y las interconexiones de ambas se dan en un marco formalizado de relaciones, en el que son inequívocamente jurídicos tanto las causas como los efectos, incluso en el caso de que puedan estar afectados de grave irregularidad.

En definitiva, la conclusión necesaria es que, primero, el art. 11,1 LOPJ descalifica los efectos directos y los indirectos que puedan extraerse de las pruebas ilegítimamente obtenidas. Y lo hace de forma tan radical y de tal claridad expresiva que incluso tendrían que resultar comprendidos los posibles efectos "naturales" de aquéllas, si es que efectivamente los hubiere, ya que "donde la ley no distingue...". Y, en segundo término, que por lo argumentado, el hilo conductor que liga la información obtenida a partir de la interceptación telefónica ilegítima y la información (mal) obtenida a través de él con el interrogatorio y la confesión de los inculpados es de naturaleza institucional, formal y (anti)jurídica. De tal manera que entre ambos momentos, para decirlo con la terminología acuñada en la STC 81/1998 , existiría en todo caso una objetiva "conexión de antijuridicidad".

Sexto . Hay una última consideración que, aunque se mueva en un ámbito distinto de las precedentes, no deja de ser importante. Es que, vigente el art. 11,1 LOPJ , cuando se excluye su aplicación mediante interpretaciones tan forzadas como la que se expresa en la llamada teoría de la conexión de antijuridicidad, por la sola razón pragmática de evitar situaciones concretas de impunidad, se pierde de vista que, al mismo tiempo, se otorga un marchamo de regularidad constitucional y legal a actuaciones policiales y judiciales de escasa o ninguna profesionalidad, que objetivamente no lo merecen. Lo que equivale a estimular su reiteración y a difundir por vía jurisprudencial un mensaje demoledor en el plano de la cultura de jueces y policías: que puede valer igual lo mal hecho que lo realizado con rigurosa observancia de las normas dadas en garantía de los derechos fundamentales.

Es por lo que entiendo que los recursos de Consuelo y el de Guillerma debería haber sido estimados, extendiendo los efectos de esta estimación en aplicación del artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al otro condenado no recurrente Claudio .

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.