STS 272/2011, 12 de Abril de 2011

Por vulneración de precepto constitucional, arts 5.4 LOPJ y 24 CE , y art. 18.3 CE , y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas .

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, arts 5.4 LOPJ y 24 CE , y art. 18.3 CE , por violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con referencia a la presunción de inocencia.

Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por indebida aplicación de los arts 368, 369.1.2ª y 6ª ;369.2,370.2º, 564.1.1º y 392.1.1º y 2º y 74 CP.

(2) D. Valeriano

Por vulneración de precepto constitucional, arts 852 LECr, 5.4 LOPJ y art. 18.3 CE , derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con referencia a la presunción de inocencia.

Tercero.- Por vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con referencia a la presunción de inocencia, y tutela judicial efectiva, y en relación con el delito de tenencia ilícita de armas .

(3) D. Alexander

Por vulneración de precepto constitucional, arts 852 LECr, 5.4 LOPJ y art. 18.3 CE , y del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con referencia a la presunción de inocencia.

(4) DÑA. Esmeralda

Por vulneración de precepto constitucional , al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE. con referencia a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por error en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2 LECr .

(5) DÑA. Ascension

Por vulneración de precepto constitucional, arts 852 LECr, 5.4 LOPJ y art. 18.3 CE , y del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con referencia a la presunción de inocencia.

(6) DÑA. Isabel

Unico.- Por vulneración de precepto constitucional, arts 852 LECr, 5.4 LOPJ y art. 18.3 CE , y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas; por infracción de ley , y del art 368 CP ; y por error en la apreciación de la prueba.

(7) D. Epifanio

Por vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con referencia a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con relación a la vulneración del principio acusatorio.

Tercero.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 368 CP .

Cuarto .- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art. 301 CP . en cuanto al delito de blanqueo de capitales .

Quinto .- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art. 368 CP . en cuanto al delito de trafico de drogas, con respecto a la pena de multa.

Sexto.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 368 CP .

Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 LECr . por infracción de ley, y del art. 66 CP .

(8) DÑA. Pura

Por vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con referencia a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 368 CP .

Tercero.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art. 301 CP . en cuanto al delito de blanqueo de capitales .

Cuarto.- Al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art. 368 CP . en cuanto al delito de trafico de drogas, con respecto a la pena de multa.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14/12/2010 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Habiéndose dado traslado a las partes, mediante diligencia de ordenación de 28/12/2010 para realizar la adaptación del recurso a la LO.5/2010, de 22 de julio , se alegó lo siguiente:

   La representación de (3) D. Alexander , añadió como motivos: Primero, vulneración del art. 24 .1 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías por falta de motivación de la pena impuesta, de modo que la pena se ha de aplicar en base a las reglas proporcionales y al nuevo límite máximo. Y segundo, por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 CP , debiéndose revisar la pena proporcionalmente, sin que pueda pasar del nuevo máximo establecido en 6 años de prisión.

   La representación (1) de D. Ezequias y de D. Luis , por su parte, coincidió esencialmente, con el anterior, efectuando la misma solicitud.

   La representación (2) de D. Valeriano , añadió un cuarto motivo, por infracción de ley, por aplicación indebida del art. 368.1.2ª CP (organización delictiva) por haber sido suprimida expresamente por la LO.5/2010, exigiendo el nuevo art. 369 bis, "un carácter estable o un tiempo indefinido", que no se ha dado por probado en los hechos, ni se ha acreditado con la prueba practicada. Consecuentemente se solicita que proporcionalmente a las circunstancias concurrentes, quede la pena en su mínimo, en 6 años y 1 día de prisión.

   La representación (8) de Dña. Pura , interesó ,al amparo del art. 368 CP , atendiendo a la escasa entidad del hecho y a sus circunstancias personales , la imposición de la pena inferior en grado.

   En el mismo trámite, el Ministerio Fiscal , entendiendo que sólo cabía estudiar la adaptación de las penas, respecto del delito contra la salud pública, consideró que a D. Epifanio (7) como autor de un delito del tipo básico del art. 368 CP , le correspondía la pena de 6 años de prisión, suprimiendo el día adicional señalado en la sentencia. Con respecto a Dña. Pura (8), Dña. Ascension (5), y Dña. Isabel (6), condenadas a tres años de prisión por el tipo básico, con grave daño a la salud, el mínimo impuesto, que también corresponde a la nueva redacción, no puede ser modificado. Con respecto a D. Ezequias (1), condenado como autor de un delito del art. 368, 369.2º (organización), y 6º (notoria importancia), y 370.2º (jefatura), a la pena de 13 años, y 6 meses y 1 día de prisión, cabiendo tal pena entre la imponible (12 años y 1 día a 18 años), no cabe la adaptación postulada.

7. - Por providencia de 17/3/2011 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 5/4/2011 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Como primer motivo, se formul a vulneración de precepto constitucional, conforme a los arts 5.4 LOPJ y 24 y 18.3 CE, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. - Partiendo de que toda la información relevante se obtuvo a través de las intervenciones telefónicas, los recurrentes impugnan su validez y legitimidad afirmando que las intervenciones acordadas en el presente procedimiento derivan de otras anteriores, cuya autorización judicial dictada en otra causa, no ha sido incorporada a la que nos ocupa. Se trata de las DP. 312/06 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 en las que se acordó la intervención de diversos teléfonos pertenecientes a personas absolutamente ajenas a la presente causa y de cuyas intervenciones se tuvo conocimiento que una persona denominada " Pirata ", que se correspondía ,según esas informaciones con Ezequias y la también procesada Esmeralda , pudieran estar dedicándose a la ilícita actividad que se les imputa, sin que se hayan acompañado e incorporado a las nuevas actuaciones otras informaciones ni testimonio de los autos dictados para autorizar tales intervenciones. Ello a juicio de los recurrentes, comportaría la nulidad de las escuchas ,de conformidad con lo dispuesto en el art 11 LOPJ , así como de las demás pruebas, por conexión de antijuricidad.

2. - Con un carácter general recordaremos lo que esta Sala ha proclamado repetidamente sobre que si bien es generalmente sentida ,percibida y aceptada la insuficiencia de la regulación nacional, sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, son muchas las resoluciones de esta Sala, de acuerdo con los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, reconociendo el contenido del derecho de referencia, y estableciendo y desarrollando los requisitos que han de observar las autorizaciones de las injerencias en este derecho de rango constitucional. Así hemos dicho (Cfr STS de 8-4-2008, nº 145/2008 ) "cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades (art. 10.2 CE ), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en París el 10 de diciembre de 1948 , el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP), del 16 de diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo con posterioridad al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas.

   Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, tanto desde el propio ordenamiento jurídico como por parte de las Instituciones implicadas en su ejecución y supervisión.

   Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.

   En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH, matiza la proscripción de las injerencias en este derecho, restringiéndolas tan sólo a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias", o de "arbitrarias o ilegales" que dice también el artículo 17 del PIDCP. Del mismo modo que el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, por su parte, la posibilidad de injerencia, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que "...esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás." Lo que, a su vez, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión, clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente y sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, además, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere "ex post" a la práctica de la interceptación ( SSTEDH de 6 de septiembre de 1978, "caso Klass " , de 25 de marzo de 1983, "caso Silver " , de 2 de agosto de 1984, "caso Malone " , de 25 de febrero de 1988, "caso Schenk " , de 24 de marzo de 1988, "caso Olson " , de 20 de junio de 1988, "caso Sch ö nenberger- Dumaz" , de 21 de junio de 1988, "caso Bernahab " , dos de 24 de abril de 1990, "caso Huvig " , y " caso Kruslin " , de 25 de marzo de 1998, "caso Haldford " ,y " caso Klopp " , de 30 de julio de 1998, "caso Valenzuela " , etc.).

   Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente respecto de algunas de entre las más graves clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas.

   Pero, obviamente, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.

   Y de este modo, en nuestro Derecho , la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo , que lleva al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, al amparo de la excepcionalidad prevista en el artículo 55 del propio Texto constitucional , para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio .

   El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a que se refería el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala , en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de junio de 1992 ("caso Naseiro"), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones.

   A tal respecto, ha de recordarse, con carácter general, que los requisitos esenciales para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, no son otros que:

   1. El de la jurisdiccionalidad de las mismas, es decir, que sean autorizadas y, ulteriormente, controladas por la Autoridad judicial, en tanto que es el Juez la única Autoridad a la que constitucionalmente está conferida la facultad y la responsabilidad para determinar la oportunidad de la medida, sin olvidar la tutela de los derechos de quien la sufre.

   2. La especialidad , en el sentido de que tales diligencias han de ser acordadas con motivo de unas concretas actuaciones llevadas a cabo para la investigación de unos concretos y suficientemente identificados hechos de apariencia delictiva, con exclusión por tanto de actuaciones de carácter prospectivo e indeterminado.

   3. La proporcionalidad de tan grave injerencia en un derecho fundamental de la máxima sensibilidad y que, por añadidura, se realiza, por exigencias de su propia naturaleza, manteniendo en la ignorancia al sometido a ella, en relación la importancia de la propia infracción investigada.

   4. La necesidad de acudir a semejante medio de investigación, dadas las características de los hechos investigados y la grave dificultad para su descubrimiento por otros mecanismos menos aflictivos para el ciudadano sometido a ellos; y, por último.

   5. La suficiente motivación de las decisiones adoptadas por el Juez, que, en definitiva, debe reflejar la existencia de los anteriores requisitos, bien expresamente o al menos por remisión a las razones ofrecidas por el solicitante de la intervención, basada en datos objetivos que revelen lo fundado de las sospechas que sirven de fundamento para acordar la medida.

   Así mismo, y junto con lo anterior, el autorizante deberá, además, establecer claramente el alcance , personal, objetivo y temporal, de la diligencia, velando porque, en su práctica, no se vulneren tales condicionamientos.

   Por otro lado, los demás aspectos , relativos ya, no a la ejecución misma de la diligencia y al respeto debido al derecho fundamental afectado, sino a su directa introducción con fines probatorios en el enjuiciamiento, sin duda importantes, carecen sin embargo de esa trascendencia constitucional que, entre otras cosas, puede conducir a la irradiación de efectos anulatorios hacia los elementos de prueba derivados de la información obtenida con las "escuchas", a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial , restringiendo su alcance al de una mera infracción procesal que, excluyendo el valor acreditativo de su resultado, no impide, sin embargo, la sustitución de éste mediante la aportación de otros medios coincidentes en su objeto probatorio."

   Y así, desde pronunciamientos del TEDH ,como en el caso Valenzuela contra España (30-7-1998 ) ,relativo a la interceptación de la línea de teléfono del demandante condenando a este país, por violación del art.8 . al considerar que la legislación española aplicada en aquel tiempo no indicaba con suficiente precisión y certeza el grado de discreción de las autoridades, se ha producido una gran evolución , habiendo tenido oportunidad el propio TEDH de ratificar la suficiencia de la legislación española, completada con la consolidada doctrina jurisprudencia emanada de esta Sala y del Tribunal Constitucional, para que se consideren salvaguardados los estándares exigibles según el Convenio, aunque insista en la deseabilidad -no necesidad- de una regulación legal más detallada.

3. - La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho primero, salió al paso de la nulidad de actuaciones interesada por diferentes procesados, haciendo referencia a que por Luis (en, realidad el mismo escrito de conclusiones provisionales -fº 294 a 298- se refería también a Ezequias ) "se alegó vulneración de los derechos constitucionales recogidos en el artº 18.2 y 3 de la Constitución Española que establece el secreto de las comunicaciones, sobre la base de que se consideraba que se habían producido irregularidades en la obtención del numero IMEI del teléfono de Esmeralda , y números de teléfono intervenidos posteriormente, habiéndose vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia establecido en el artº 24.1 y 2 del citado texto constitucional , impugnando los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas; los autos de las entradas y registros, las actas de trascripción y los datos correspondientes a informes analíticos de la sustancia intervenida.

   Y la sentencia recurrida distingue tres cuestiones:

   "1º) Las impugnaciones fundadas en el modo de obtención del IMEI de Esmeralda , que rechaza en aplicación de la Doctrina de la Sala II.

   Y es que en este sentido, entre otras, la STS nº 753/2010, de 19-7-2010 , precisaba: "acerca de los argumentos relativos a la infracción del derecho fundamental por el procedimiento utilizado por parte de la Policía para el descubrimiento del IMSI y el IMEI (claves alfanuméricas identificativas tanto del terminal telefónico como de la línea utilizada), .... esta Sala ha resuelto ya en ocasiones anteriores semejantes (STS de 23 de enero de 2007 , 18 de junio y 6 de julio de 2009 , etc.) que no existe en tales casos vulneración de derecho fundamental alguna, al no corresponderse el conocimiento de tales datos con el de los propios contenidos de las conversaciones, que son los que integran esencial y propiamente el derecho al secreto de las comunicaciones merecedor de estricta protección".

   2. - Falta de motivación de los autos autorizantes. La sentencia recurrida razona sobre la validez de la motivación por remisión al Oficio policial de solicitud y considera suficiente la motivación al remitirse a una petición fundada, avalada por el informe favorable del Fiscal. En este sentido, resulta indiscutible la validez de la motivación por remisión.

   3. - Falta de control judicial. En este caso, se desestima la impugnación con invocación expresa de la STS 513/10, de 2 de junio , razonando sobre la confusión entre la intervención del teléfono de Esmeralda y el de Ezequias , habiéndose conocido este último en la investigación de las otras diligencias, si bien consta que fue autorizada la intervención por Auto de 7/05/2007 ."

   Los recurrentes, en cuanto a este último punto, discrepan del razonamiento de la sentencia y afirman que distinguieron entre la denuncia de irregularidades en la obtención del IMEI de Esmeralda y la impugnación de las escuchas, impugnación que realizaron oportunamente en el escrito de conclusiones provisionales. Añaden además, que si no lo hicieron valer nuevamente como cuestión previa, ello se debió a la oposición del Presidente del Tribunal.

   Sin embargo ello, no puede ser acogido. Hemos dicho, por ejemplo, en STS nº 425/2009 que cuando la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones se produce sobre la base de elementos de juicio surgidos en otro proceso distinto , se plantea el problema de si, para acordarla, es preciso, o no, que la autoridad judicial del segundo proceso conozca previamente y en plenitud los antecedentes que sobre el particular existan en el primero. Y tras reconocer que la jurisprudencia de la Sala no ha mantenido una postura clara y pacífica sobre esta cuestión, expresa que dada la anterior disparidad de criterios en esta materia, el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda de 26 de mayo de 2009 , rechazando la presunción de ilegalidad de las resoluciones de la autoridad judicial que implícitamente se desprende de la tesis de la plena vinculación del segundo proceso respecto del primero y respetando los principios sobre la carga de la acreditación de la ilicitud de la prueba habitualmente aplicados en el proceso penal, ha tomado el siguiente acuerdo: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad . En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio depende de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo produjo deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba".

   Respecto al supuesto intento de plantear la nulidad de las escuchas al inicio de las sesiones, nada consta en el acta del Juicio (fº 737 y ss), tratándose en todo caso de un sumario ordinario y no de un procedimiento abreviado. Y en cuanto al planteamiento de la nulidad en tiempo y forma a los efectos de aplicación del Acuerdo del Pleno invocado por todos, ciertamente en el escrito de conclusiones provisionales (F 294 del Rollo) y en el apartado B) dedicado a la DOCUMENTAL, tras la referencia al origen del IMEI de Esmeralda , se impugnan una serie de particulares "por entender que no han llegado al proceso con las debidas garantías, al no reunir, a criterio de esta parte, los requisitos exigidos por la Jurisprudencia y que afectan a la legalidad constitucional necesarios para la adopción de las medidas a las que afectan o, en su caso, por derivar directamente de diligencias radicalmente nulas y, por consiguiente, resultar afectados por dicha nulidad" .

   En tal impugnación, nada se dice sobre los concretos defectos que se impugnan a cada uno de esos particulares, abarcando la misma tanto a los Autos que autorizan las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, como a los autorizantes de las entradas y registros, a las actas de trascripción de las conversaciones e incluso a los informes de datos relativos a la aprehensión e informes analíticos obrantes en autos y relativos a la sustancia estupefaciente. No obstante, pese a la vaguedad e indeterminación de lo que parece una fórmula de estilo , el recurrente afirma que no puede tacharse de indeterminada la referencia a la forma en la que se realizaron las intervenciones telefónicas y pretende que con dicha impugnación, tal como fue formulada, la acusación debió asumir la carga de acreditar la existencia de "motivos" que justificaran la intervención inicial y las posteriores, lo que, a su juicio, implicaba traer a esta causa los oficios que instaron la primera intervención y el testimonio de ésta.

   Por la Brigada Central de Estupefacientes se presenta Oficio, de 18 de abril de 2007, solicitando autorización para la intervención de un teléfono cuyo usuario sería Ezequias , alias " Pirata ". Se relata como en el mes de marzo se había desarticulado una organización que introducía en España, heroína procedente de Turquía, y a cuya cabeza estaba Victor Manuel al que se le intervinieron 28 kilos, siguiéndose por todo ello las D.P. 312/06 del Juzgado Central nº 1. En las investigaciones realizadas, detectaron otra red paralela que es la que se pretende investigar. En las intervenciones autorizadas en dichas Previas se identificó a un tal Ramón como un posible distribuidor de la heroína intervenida a Victor Manuel y se le sometió a vigilancia observando que mantenía una serie de entrevistas con sujetos vinculados al tráfico de heroína. Lo siguen cuando va a Murcia a recibir una importante suma de dinero de la red de distribución por parte de un tal " Pirata " de posible origen búlgaro, y ven en el encuentro un vehículo a nombre de Esmeralda , e identifican a " Pirata " como Ezequias (había sido detenido anteriormente con Esmeralda ). Se espera la llegada de 30 kilos procedentes de Turquía que " Pirata " debe entregar a Edemiro y por ello piden la intervención del teléfono de " Pirata ".

   Al Folio 16, la Policía aclara que la información ha sido obtenida de la intervención del teléfono de Edemiro , adoptada en las DP 312/06. La Policía considera que se trata de una organización paralela y por ello, poniendo de manifiesto lo actuado hasta el momento, acude a otro Juez y le solicita la autorización de intervención telefónica correspondiente, así como a la incoación del oportuno procedimiento, distinto del anterior.

   Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

   En este caso, el recurrente hizo una impugnación genérica y formal, sin decir en sus conclusiones provisionales que el motivo de su impugnación fuera la falta de incorporación al procedimiento que nos ocupa, de las iniciales autorizaciones de intervención telefónica, adoptadas en el proceso de origen, y como señalaba la STS nº 187/2009 , anteriormente citada, existió una resolución judicial autorizante de la actuación injerencial dictada por el primer Juzgado, respecto de la que no consta se haya pronunciado resolución alguna que la invalide o la declare inconstitucional o de otro modo irregular. Junto a ello no puede pasar desapercibido que el recurrente pudo pedir testimonios de aquella causa para que en la presente se pudieran tomar en consideración, concretamente, los autos allí dictados con sus correspondientes oficios policiales que sirvieran de referencia, y es lo cierto que ni siquiera ha intentado este medio probatorio. Y concluye que el tribunal de instancia ha dispuesto de unos referentes policiales contundentes e inequívocamente incriminatorios, que justificaban la restricción del derecho a la intimidad. En ellos se descubría una propuesta de transacción de drogas y ello se hacía en una conversación en la que el interlocutor usuario de determinados números telefónicos, era designado con el apodo de Pirata y que resultó ser el recurrente, de modo que "A falta de otros datos, que indujeran a dudar de las actuaciones que permiten grabar tal conversación acordadas por el juez competente, no es posible declarar inconstitucional o de otro modo irregular el auto o autos habilitantes emitidos en aquel proceso".

   Por último, es preciso destacar que no nos encontramos ante una causa desgajada de otra, sino abierta directamente ante un segundo Juez, a raíz del descubrimiento realizado dentro de unas intervenciones telefónicas debidamente autorizadas por otro Juez en otro procedimiento distinto. Partiendo de ellas, además de los seguimientos y vigilancias realizados por la Policía, ésta solicita ante el segundo Juez, la autorización de intervención del teléfono de quien aparece cuando se están investigando otros hechos, paralelos a los que fueron objeto del primer procedimiento.

   Dado que, además, el cuestionamiento de la injerencia no fue oportunamente interesado por la Defensa, quien impugnó de modo genérico y en momento alguno interesó la aportación de los Autos habilitantes dictados en el primer procedimiento, el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar se alega vulneración de precepto constitucional, arts 5.4 LOPJ y 24 CE , y art 18.3 CE , por violación del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

1. - Entienden los recurrentes que las diligencias de entrada y registro practicadas en las presentes actuaciones, son nulas también, por trasmitírseles por conexión de antijuricidad, la propia de las intervenciones telefónicas de las que se derivan.

2. - El motivo aparece estrictamente vinculado al éxito del anterior, ya que la nulidad no se insta con base en vicios propios, sino en cuanto prueba derivada de la de la intervención telefónica. Por ello , fracasada tal pretensión, el presente motivo ha de ser también desestimado.

Como tercer motivo se alega vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con referencia a la presunción de inocencia.

1. - Se sostiene que se ha lesionado el derecho a la presunción de inocencia, porque el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente, en pruebas procedentes de esa actividad inequívocamente contaminante, constituida por las intervenciones telefónicas y la violación del domicilio.

2. - El invocado derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

   En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

3. - A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso, desestimados los precedentes motivos se advierte que la Audiencia sí que contó con material probatorio de cargo suficiente, susceptible de valoración, que se enuncia y analiza en detalle, señalando que los dos recurrentes se negaron a declarar en el juicio oral, pero hay que tener en cuenta que las escuchas telefónicas que han sido oídas en el plenario se corresponden con las relaciones que mantienen entre todos ellos los distintos procesados, y las que, como se examinó en el fundamento de cuestiones previas, procede considerar como prueba válida.

   Y el tribunal de instancia igualmente analiza la prueba testifical , señalando que "los testigos funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM028 y NUM029 que actuaron en la investigación de los hechos objeto de enjuiciamiento como, Instructor y Secretario respectivamente, ratificaron el atestado realizado por los mismos, partiendo del inicio de la investigación por que, en operación distinta de a que nos ocupa, se detectó que una persona allí investigada llamada Edemiro iba a realizar un viaje a Murcia para reunirse con otras personas, entre ellas un tal Pirata , dedicadas a la actividad de narcotráfico detectándose la reunión en 21 de Marzo de 2.007 en el Corte Inglés, entre el citado Edemiro y una persona a la que se identifica como Ezequias y a otra persona que asiste, que resulto ser Esmeralda como ella ha reconocido en su declaración, mediando una bolsa en la que no se ha podido precisar si existía dinero o no.

   De tal hecho y detectado que Esmeralda circulaba con Ezequias , en un vehículo que por la matrícula se supo que estaba a su nombre y se llego a concretar su identidad al haber sido detenida, enjuiciada y condenada en causa penal por delito contra la salud publica.

   Declaran como se realizan las vigilancias a los procesados y el resultado de las intervenciones y detenciones, así como se halla la sustancia estupefaciente, las pistolas y la documentación falsa.

   Por su parte el Policía Nacional NUM030 ratificó su presencia el día 21 de Marzo de 2.007 en el Corte Inglés y vió a las personas que se reunieron. Coincide con las vigilancias en los distintos domicilios y como fue la detención de Luis con el vehículo en el que estaba la sustancia estupefaciente.

   El Policía Nacional num. NUM031 , informó sobre el estudio patrimonial realizado a los procesados, afirmando que carecían de ingresos de procedencia conocida y legítima.

   El funcionario policía nacional num. NUM032 , participa en vigilancias siguiendo Epifanio a Ezequias a) Pirata y Esmeralda y su llegada a la CALLE003 , donde residen los coprocesador Epifanio y Pura a los que apodan los antojes, detallando el contenido de las vigilancias.

   Instruyó los atestados ampliatorios num. NUM033 y num. NUM034 en los que se ratifica, indicando que el teléfono intervenido en una de las ocupaciones de coches constaba en la presente causa.

   El Policía Nacional num. NUM035 declara que participa en la vigilancia del día 22 de Agosto y declara que vio salir a Ezequias y a Esmeralda y que fueron al chalet de Epifanio en la CALLE003 NUM019 . Asimismo reconoció que participó en dos vigilancias en la CALLE004 NUM023 , en las que reconoció perfectamente a Isabel a la que describe; que Isabel salió de la casa por el garaje esperando a Luis ; que vio llegar a Luis , como este saco una bolsa del coche en el que había llegado y entrando Luis y Isabel los dos en el garaje, salio posteriormente Luis sin la bolsa.

   El Policía Nacional NUM036 . Manifestó haber participado en la detención de Luis al salir del garaje con el vehículo VW Golf. Que también participo en la entrada y registro en el domicilio de la CALLE001 donde encontraron 30 bolsas de estupefacientes, que estaba en paquetes y en bolsas de basura. Se manifiesta en igual sentido que el anterior en cuanto a la vigilancia de la CALLE004 num. NUM023 y el encuentro entre Isabel y Luis , añadiendo que vio a Luis entrar con una bolsa y le vio salir sin ella.

   El Policía Nacional NUM037 , declara que participo en la entrada y registro del domicilio de Epifanio y Pura , y que le llamo la atención una agenda donde habia un número de teléfono que habían tenido intervenido relacionado con Ezequias , venia el numero de teléfono, el nombre de Pirata , apodo de Ezequias , y una serie de cantidades, así de que se hallo una pistola.

   El Policía Nacional num. NUM038 reconoció haber encontrado dobles fondos en los vehículos y participó en la búsqueda de los coches en el depósito. Describiendo cómo se llevo a cabo la operación de búsqueda de los dobles fondos, su apertura y contenido, hallando dos paquetes de sustancia estupefaciente."

   Finalmente, precisa el tribunal de instancia que "el testigo Sr. Miguel indicó que había alquilado el piso de CALLE001 a Ezequias al que conocía como Pirata y a su novia.

   Por su parte el testigo Bernabe , reconoció que Pirata - Ezequias le habia solicitado su documentación para poner un vehículo a su nombre ya que carecía de papeles y como era conocido de haber alternado con él, aceptó poner el coche a su nombre como favor.

   Tales manifestaciones han sido realizadas con efectiva contradicción de partes. Estos testimonios de cargo, vienen corroborados por la documental que se mencionó en el plenario, a preguntas de las defensas, y de la que se deriva la certeza de la actividad concretada en los hechos probados."

   Y al respecto se añade que "en cuanto a la documental practicada en el acto del plenario, se ha de partir de la que consta en la causa y ha sido ratificada por los testigos, que han reconocido la misma y se han ratificado en su contenido.

   El resultado de los registros realizados en los domicilios de los procesados, en los que fueron hallados los objetos citados en los hechos probados, queda acreditado por su carácter de documento expedido por fedatario público, Secretario del órgano judicial correspondiente, y procede su unión al acerbo probatorio conforme a lo previsto en el artº 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ."

   Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se configura por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación de los arts 368, 369.1.2ª y 6ª ; 369.2,370.2º, 564.1.1º y 392.1.1º y 2º y 74 CP.

1. - Los recurrentes simplemente se limitan a decir que, como consecuencia lógica de las anteriores alegaciones, en los hechos enjuiciados no concurren todos los requisitos de los mencionados tipos penales.

2. - La vinculación del motivo al éxito de los anteriores, sin alegación propia ninguna , relativa a la subsunción de los hechos en los tipos referenciados, lleva a la desestimación del motivo.

Añadidos en el tramite de adaptación a la LO. 5/2010 se esgrimieron: En primer lugar, vulneración del art 24 .1 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías por falta de motivación de la pena impuesta , de modo que la pena se ha de aplicar en base a las reglas proporcionales y al nuevo límite máximo. Y, en segundo lugar, infracción de ley ,por indebida aplicación del art. 368 CP , debiéndose revisar la pena proporcionalmente, sin que pueda pasar del nuevo máximo establecido en 6 años de prisión.

1. - La sentencia de instancia que condenó a D. Ezequias , además de por un delito de tenencia ilícita de armas, y otro continuado de falsificación de documento oficial, lo hizo, en concepto de autor, por un delito de tráfico de drogas, de las que causan grave daño a la salud, conforme al art 368. inciso primero , concurriendo organización, y notoria importancia , conforme al subtipo agravado previsto en el art 369.1, num 2 ; y jefatura , de acuerdo con el art 370 num 2 CP .

2. - D. Ezequias (a) " Pirata ", fue condenado como hemos visto a la pena de 13 años, y 6 meses y 1 día de prisión , y dos multas. Ello resulta del tipo básico del art 368 (prisión de 3 a 9 años, más multa), pena superior en grado (prisión de 9 a 13 años y 6 meses) por organización y notoria importancia, conforme al art 369.2º y 6ºCP, y mínimo de la pena superior en grado, -dos grados en relación con el art 368- (13 años, 6 meses y 1 día, y dos multas), por la jefatura prevista en el art 370.2º CP .

   Pues bien, vista la nueva redacción introducida por la LO. 5/2010, no cabe la adaptación con los límites postulados por el recurrente. Y ello es así , habida cuenta de las previsiones de los preceptos procedentes de la reforma. Así, el nuevo art. 369.1.5ª, establece la pena superior en grado (de 6 a 9 ) a la del art.368 (de 3 a 6 años y multa) cuando fuere de "notoria importancia" la cantidad de droga; el art 369 bis contempla una pena de prisión de nueve a doce años y multa, cuando los hechos se realizan por quienes pertenecen a una organización", correspondiendo a los "jefes" las penas superiores en grado (12 a 18).Y el art 370, primero, 2º y segundo CP , por su parte, prevé para los " jefes de las organizaciones" la pena superior en uno o dos grados a la pena señalada en el art 368 , y otra multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. La sala de instancia ya vimos que aplicó el mencionado art 370, primero, subiendo los dos posibles, y poniendo la pena en el mínimo del segundo. Utilizando el mismo criterio, subiendo un grado desde el nuevo límite máximo del art 368 (6 años), la pena se extenderá de los 6 años y 1 día, a los 9 años; y el segundo grado, de los 9 años y 1 día a 13 años, 6 meses, habiéndose de entender aplicable la pena de 11 años de prisión , que se encuentra dentro (pues llega hasta los 11 años y 3 meses) de la mitad inferior de tal grado.Todo ello, más las dos multas señaladas por el tribunal de instancia.

3. - D. Luis (a) " Corretejaos ", además de por un delito de tenencia ilícita de armas, fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 CP , con la concurrencia de los subtipos agravados previstos en el art 369.1, circunstancias de " organización y notoria importancia ", 2ª y 6ª CP y 369.2 CP, a las penas de 9 años y un día de prisión y multa .

   Evidentemente, el texto adaptado a la reforma no prevé penas más favorables para el reo. Ya vimos como el nuevo 369.º.5ª CP establece la pena superior en grado a las del 368 (de 3 a 6 años), es decir entre los 6 y los 9 años , en el caso de " notoria importancia "; previendo para los pertenecientes a una " organización "delictiva las penas de prisión de 9 a 12 años ,y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Las penas, por tanto deberán permanecer en los términos impuestos.

   Consecuentemente, el motivo sólo parcialmente ha de ser estimado.

   (2) RECURSO DE D. Valeriano

El primer motivo se formula por vulneración de precepto constitucional, arts 852 LECr, 5.4 LOPJ y art 18.3 CE , derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. - Se alega que el presente procedimiento deriva de otro, constituido por las DP 312/06 del Juzgado de Instrucción Central nº 1, donde se intervino el teléfono de Edemiro , quien al parecer se puso en contacto con un individuo llamado Pirata ", que según dicha investigación era Ezequias , por lo que se solicita del Juzgado de instrucción nº 6 la intervención de su teléfono móvil, lo que se produce por auto de 7-5-07, sin que conste ningún testimonio de las actuaciones seguidas ante el Juzgado Central nº 1, lo que dio lugar a la pretensión de la misma parte, en su escrito de modificación de conclusiones ,cumplimentando las exigencias de este modo del Acuerdo de la Sala II del TS de 26-5-09.

   Igualmente se denuncia no haber dado la Policía ninguna explicación acerca de la obtención del nº de IMEI atribuido a Esmeralda , ni el origen del conocimiento de diversos números de teléfono que se insertan directamente en solicitudes de intervención, como el atribuido a Valeriano , a Tomás , Modesto o a un ciudadano macedonio, del que nada se vuelve a saber. Existiendo ,por otra parte, dudas sobre la fecha del informe de la Policía obrante al fº 27, apareciendo como fecha el 3 de mayo, al final el 28 de mayo, cuando la intervención telefónica es de 7 de mayo.

2. - Comenzando por el final de la alegación -sobre la que ya salió al paso la sentencia de instancia en su fº 33- hay que decir que el documento, que obra al fº 27 de las actuaciones, es un simple oficio de remisión al Juzgado, del documento que, obrante a los folios 28 a 30 de las actuaciones sumariales, se acompaña; y que por proveído de 29 de mayo de 2007, se incorpora a las actuaciones, según consta al fº 31 de las mismas. Aquél documento del fº 27, en nada empaña el contenido del informe aludido, por su mero carácter remisor, y por la constancia de su recepción en las actuaciones, tanto del modo dicho ,como por la impresión del sello de entrada en el Juzgado con fecha 29-5-07, sobre el propio oficio.

3. - En cuanto a las impugnaciones fundadas en el modo de obtención del IMEI de Esmeralda , debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación al primer motivo del recurrente anterior, manifestando nuestro acuerdo con el tribunal de instancia al respecto.

4. - Por lo que se refiere a la falta de aportación de los antecedentes de las escuchas realizadas en las DP del Juzgado Central de Instrucción nº 1, hemos de dar por reproducido lo argumentado en el motivo primero del recurso de Ezequias , precisando que a mayor abundamiento, en este caso, el recurrente nada manifestó en su escrito de conclusiones provisionales, pese a conocer perfectamente los autos y la ausencia de testimonio de las DP del Juzgado Central nº 1. Valeriano , propuso prueba testifical y documental pero, ni pidió testimonio de las DP NUM039 , ni impugnó las intervenciones telefónicas.

   Los folios 299 a 301 del Rollo de la Audiencia, así lo demuestran. La representación del procesado se limitó a pedir " la lectura de todos los folios de la documental ". Sus alegaciones se producen extemporáneamente, solamente en sus conclusiones definitivas, en la misma Vista del Juicio oral (fº 847 y 864 a 867) ,de un modo tan tardío, que, contrariando los principios de lealtad y de buena fe procesal (Vide art 11.1, inciso primero , y art 542.2 de la LOPJ ), impiden toda reacción a la contraparte acusadora, y actuación por parte del tribunal, dadas las previsiones contenidas en los arts 680 y ss de la LECr , para el Procedimiento Ordinario (Cfr ATC nº 29/1993 ; STC 5-6-1989, nº 101/1989 , etc).

   El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con referencia a la presunción de inocencia.

1. - Se sostiene la nulidad de todas las pruebas por conexión con la primera de la que derivan las demás.

2. - Como dijimos en relación con el recurso de Ezequias , no argumentándose nada distinto de la pretendida nulidad de las intervenciones, el motivo ha de ser desestimado.

Como tercer motivo se alega la vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con referencia a la presunción de inocencia, y tutela judicial efectiva, y en relación con el delito de tenencia ilícita de armas .

1. - Entiende el recurrente que es irracional el razonamiento de la sentencia, por el que se le atribuyen las armas encontradas en un domicilio, basado en que dicho domicilio estaba al servicio de la organización, sin haberse acreditado siquiera que tuviera en él su vivienda, y solamente que en él tuvo lugar una reunión. Y que constituye un indicio contrario a esa conclusión que en su vehículo se interviniera un arma no apta para disparar.

2. - El tribunal de instancia señaló en sus hechos probados que fueron habidos "en el piso de la CALLE001 num. NUM005 de El Palmar (Murcia) 15 paquetes de heroína, que arrojaron un peso de 30.972,10 gramos con unas purezas que oscilan del 4.4% y el 21.9%, arrojando un total medio de 2.174.44702 grm. de heroína pura, molinillos, balanzas, una prensa hidráulica para acondicionarla, cinta adhesiva y 26 paquetes vacíos de las mismas características que los hallados en el citado vehículo conducido por Luis . En dichos paquetes se hallaron huellas de Valeriano El valor de dicha sustancia habría alcanzado la cantidad de 1.928.007 €.

En el citado piso de la Dehesa de Campoamor se hallaron 35.820 €, 14.600 grm de ácido bórico, y una maquina de contar dinero.

En este domicilio se hallaron dos pistolas de la marca Zastava en perfecto estado de uso, una modelo Azor 50 calibre 7.65 con número de serie NUM017 con su cargador y otra de la misma marca modelo 75 calibre 9 parabellum con número de serie NUM018 con dos cargadores y abundante munición para las mimas.

En el registro del domicilio de la CALLE002 NUM008 de Las Lomas de Campoamor, se localizaron 254,76 gr. De hachis, una papelina de cocaína de 0,45 grm y 14 cartuchos del calibre 9 mm parabellum.

Asimismo en el registro del vehículo matricula SY-....-....-SY utilizado por Valeriano se halló una pistola marca Pistole Modell calibre 7,65 con sus cartuchos y dos silenciadores. No era apta para el disparo.

Ninguno de los procesados citados hasta ahora tenía en su poder licencia o permiso de armas.

Practicado el reconocimiento del vehículo utilizado por Valeriano se encontró tras la placa de matrícula delantera, una abertura rectangular de 20 x 10 cm en la chapa que comunica con la parte interior del parachoques, que habia sido modificada mediante planchas metálicas para obtener como resultado un espacio oculto que se halló vacío."

Y en el fundamento de derecho tercero se hace constar que "se corresponde dicha tipificación (tenencia ilícita de armas del art 564.1.1 CP ), con el hallazgo en poder de uno de los procesados de armas en número de tres, de las que dos se hallan en los pisos utilizados por la organización, ya citada, dedicada a la actividad de tráfico de estupefacientes, y una en el domicilio del procesado Epifanio . Armas que han sido peritadas como útiles para su uso como tales, provistas de munición suficiente, y que estaban a disposición de los miembros de la organización, que habitaban indistintamente dichas viviendas y que carecían de licencia o permiso para su uso."

Y en el fundamento de derecho cuarto, la sala de instancia concluye que "este procesado es considerado autor de un delito de trafico de estupefacientes en los términos que se le imputan por la acusación publica, habida cuenta la sustancia intervenida, su cantidad y pureza, asi como su pertenencia a la organización, al ser la persona que trae desde el extranjero la sustancia intervenida, presencia en el extranjero que delata la cajetilla de tabaco eslovena hallada en su reconocimiento..

Las huellas de este procesado aparecen en los envoltorios de los paquetes que conteniendo la sustancia estupefaciente fueron hallados en el domicilio de la CALLE001 usado por la organización.

El vehículo marca VW y matricula eslovena que el mismo conducía es intervenido y en su interior se encuentran camuflado un compartimento tras la placa de matricula delantera. Este hueco es similar al que tenia el vehículo usado por el siguiente procesado y en el que se encontró sustancia estupefaciente.

Fue reconocida su presencia en el restaurante El Ranga junto con los otros dos procesados anteriormente examinados, siendo detenido al salir del mismo.

Del mismo modo que a los anterior procede considerarle autor de un delito de tenencia ilícita de armas al ser ocupante de la vivienda en la que fueron halladas las dos pistolas citadas anteriormente, vivienda que era ocupada por el procesado en unión de los demás miembros de la organización , todo ello careciendo de licencia o permiso para tener un arma que ha sido peritada como de perfecto estado de funcionamiento."

Imputar la tenencia a quien en tanto que miembro de una organización, ocupa la vivienda en la que se encuentran las armas, en modo alguno constituye un razonamiento arbitrario o absurdo sino lógico y acorde con los principios de la lógica y la experiencia. Por otra parte, el recurrente no niega haber acudido a dicho domicilio, al menos con ocasión de varias reuniones y en todo caso, ello no queda desvirtuado como se pretende, por el hecho de que la pistola que le ocuparon en su vehículo, no fuera apta para el disparo.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado .

En el trámite de adaptación a la reforma penal, se añadió un cuarto motivo, por infracción de ley , por aplicación indebida del art 368.1.2ª CP ( organización delictiva ) por haber sido suprimida expresamente por la LO.5/2010, exigiendo el nuevo art. 369 bis, "un carácter estable o un tiempo indefinido", que no se ha dado por probado en los hechos, ni se ha acreditado con la prueba practicada. Consecuentemente se solicita que, proporcionalmente a las circunstancias concurrentes, quede la pena en su mínimo, en 6 años y 1 día de prisión.

1. - Valeriano (a) " Raton ", además de por un delito de tenencia ilícita de armas, fue condenado como autor de un delito de trafico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia , concurriendo el subtipo agravado de pertenencia a organización, a la pena de 9 años y 1 día de prisión y multa de 4.091.793Ž14 euros.

Como ya vimos, con relación a Luis , las disposiciones procedentes de la reforma introducida en el CP por la LO .5/2010, de 22 de junio , no suponen beneficio alguno para el presente recurrente, por lo que las penas habrán de continuar en los términos en que fueron establecidas respecto de él en la instancia.

A diferencia de lo que postula, el subtipo agravado de pertenencia a "organización" previsto antes en el art 369.1.2ª , no ha desaparecido del CP, ni ha sido modificado de manera que no resulte aplicable al reo, por exigir su nueva subsunción en el art 369 bis CP , nuevos requisitos o exigencias que no se den en el caso que nos ocupa.

En efecto, el nuevo precepto, sigue castigando de forma agravada la realización de los hechos descritos en el art 368 CP " por quienes pertenecieren a una organización delictiva ". Es cierto que no se refiere a las de carácter "i ncluso transitorio que tuviesen como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional", que mencionaba el antiguo texto, pero ello no afecta en manera alguna a nuestro caso, donde se da la suficiente estabilidad, tal como el factum describe los hechos .

Así, en el apartado I de los hechos probados ,la sentencia de instancia precisa que los procesados, entre los que nombra a Dalibor Gabric (a) " Raton ", " formaban un grupo organizado para la introducción en España de sustancias estupefacientes heroína) en grandes cantidades para su distribución en la región de Murcia, actuando bajo la direcció n de Ezequias y en el que tenían distribuidas las funciones siguientes: Luis y Alexander se encargaban de la distribución y Valeriano de los viajes al extranjero y la traída de sustancia a España...

Dicho grupo tenía a su disposición para su uso conjunto varios pisos ubicados en la región murciana y sus proximidades. Una vivienda en la CALLE000 num. NUM001 NUM003 - NUM002 piso NUM004 num. NUM001 en la URBANIZACIÓN000 de Campoamor (Alicante); un piso en la CALLE001 num. NUM005 NUM006 NUM007 en la localidad de El Palmar (Murcia); asimismo un piso en la CALLE002 num. NUM008 de Las Lomas de Campoamor (Alicante) y otro piso en la URBANIZACIÓN001 de Campoamor (Alicante).

Disponían para realizar los desplazamientos, precisos para sus actividades ilícitas de diversos vehículos : Un BMW matricula ....-VWZ propiedad de Ezequias , si bien figuraba a nombre de Jose Ángel , persona residente en Córdoba, que acepto dar su nombre para matricularlo como favor. Un VW Polo matricula eslovena SY-....-....-SY que usaba Valeriano ; Un VW Golf matricula I-....-GN que usaba preferentemente Luis ; Un VW Golf matricula .... PKS ; un BMW 523 i matricula DI-....-DR ; un VW Golf matrícula Q-....-QR y Un VW GTI matricula DZ-....-D que figuraban todos a nombre de Esmeralda en los archivos de la DGT.

Con la finalidad de ocultar sus autenticas identidades, Ezequias , tenia en su poder un permiso de conducir num. NUM009 ; un pasaporte num. NUM010 y una tarjeta de identidad num. NUM011 , todos ellos búlgaros a nombre de Nicanor , en los que estaba insertada la fotografía de Ezequias , poseyendo una tarjeta de crédito , expedida por la entidad Caja Murcia a nombre de Nicanor ;

Juan Miguel utilizaba un pasaporte búlgaro num. NUM012 ; una carta de identidad num. NUM013 y un permiso de conducir num. NUM014 , todos búlgaros e inauténticos."

Es evidente, por tanto, que se dan en el caso las notas de "permanencia y reiteración" que ya exigía la jurisprudencia de esta Sala (Cfr STS 808/2005, de 23 de junio ) de acuerdo con la definición de "delincuencia organizada", acogida por el art 282 bis de la LECr, entendiendo que bajo este concepto de asociación u organización debe incluirse " cualquier red estructurada , sea cual fuera la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que y que posea una vocación de permanencia en el tiempo, distinta de los supuestos de codelincuencia o transitoria consorciabilidad para el delito" .

Es más, también hemos dicho que cabe, incluso la organización constituida para una operación específica , siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" (Cfr. SSTS de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

Consecuentemente, no pudiéndose entender desaparecido el subtipo cuestionado, este motivo ha de ser igualmente rechazado.

(3) RECURSO DE D. Alexander

El primer motivo se formula por vulneración de precepto constitucional, arts 852 LECr, 5.4 LOPJ y art 18.3 CE , y del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. - Se postula la invalidez de las escuchas telefónicas cuando no se han aportado a la causa los testimonios de las diligencias en las que se acordó la injerencia en las conversaciones de los investigados en el hecho, diligencias que han sido el origen de las que constituyen el origen de este procedimiento. Y se alega que la impugnación de la prueba se realizó en el escrito de conclusiones, y se intentó en el inicio de la Vista como cuestión previa, pero no se permitió.

2. - La cuestión planteada es coincidente con las de los dos primeros motivos de los recurrentes anteriores. Debemos estar a cuanto con relación a ellos dijimos.

   Ahora solamente añadiremos que -como recuerda la STS 24-6-2010, nº 605/2010 - esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones sobre impugnaciones semejantes. En todos los pronunciamientos se parte de un presupuesto básico, la restricción de un derecho fundamental, como pueda ser el secreto de las comunicaciones, exige una justificación previa tan explícita y fundada para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados. Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en otra causa de la que se ha desgajado, si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro proceso, ni el principio "in dubio pro reo" autoriza a cuestionar, y sospechar de ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes acordadas en otros procesos, bien es verdad que el cuestionamiento ha de ponderar que se trata de una causa diferente a la original en la que el testimonio remitido se refiere a los elementos sustanciales que permiten ese control. En los términos de la STS de 24 de junio de 2009 , "la legitimidad del sacrificio del derecho previsto en el art. 18.3 de la Constitución no puede ponerse en entredicho por la circunstancia de que falten algunos de los antecedentes de los que pudiera traer causa el acto limitativo cuestionado. La afirmación de que como no puede presumirse que las intervenciones anteriores fueran legítimas, las posteriores son nulas, sin que puedan tenerse en cuenta el resto de los medios de prueba, admite otro enfoque. La nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 de la LOPJ , con la consecuencia de la pérdida de efectos que impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque no consta la legitimidad de todas aquellas actuaciones procesales, practicadas en otros procedimientos y a las que se atribuye la condición de antecedentes, supone desenfocar el contenido material del derecho que se dice vulnerado. Estaríamos alentando la creación de la nulidad presunta, categoría carente de cobertura en nuestro sistema procesal".

   Como antes dijimos, la solución jurisprudencial a los problemas planteados ha sido, en algunos aspectos, divergentes, por lo que se acometió la unificación de la doctrina jurisprudencial en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009. En él se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio . El acuerdo a que se alude proclama que: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

   En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

   Sigue expresando el referido acuerdo que "... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba ".

   La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

3. - En la presente causa , a diferencia de lo que expone el recurrente, el cuestionamiento de la injerencia no fue oportunamente interesado por la parte. Si bien es cierto que en sus conclusiones provisionales (fº 291 a 294 del Rollo), apartado 4º.a) y d) de la prueba documental, "impugnó expresamente las resoluciones por las que se acuerdan las intervenciones telefónicas y/o la prórroga de las mismas...y todos los soportes y transcripciones de las grabaciones telefónicas", además de las entradas y registros y la pericial de la droga", su carácter genérico excluyó precisar lo que en realidad reprocha en el motivo casacional, es decir, no haberse traído al procedimiento, el testimonio de las DP. NUM039 del Juzgado Central de Instrucción nº 1.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se propone vulneración de precepto constitucional , al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE. con referencia a la presunción de inocencia.

1. - A partir de la nulidad de la primera prueba, el recurrente pretende la de las demás por conexión de antijuricidad. Y añade que, atribuyéndosele formar parte de una organización, bajo las órdenes de Ezequias , con el que realizaría los contactos con los distribuidores, no se le han intervenido sustancia, ni dinero en grandes cantidades, ni útiles. Tampoco ha existido ninguna conversación suya, ni se le ha visto u oído establecer contacto alguno con los demás imputados o supuestos distribuidores. Ni ninguno de los policías le identificó como acompañante de Ezequias . Y que es insuficiente la huella que se dice hallada en una bolsa de basura, que primero se dijo que estaba en la casa y luego en el coche, de modo que no hay pruebas, sino meras sospechas. Y que en el peor de los casos, por aplicación del principio pro reo, procedería su absolución.

2. - La sentencia de instancia, en el apartado 2. de su fundamento de derecho cuarto, precisa que "este procesado es reconocido por los testigos que deponen en el plenario como miembro de la organización dirigida por el anterior procesado, interviniendo en la misma como acompañante del mismo y en relación con los clientes distribuidores de la heroína que la organización traía a España.

Es establecida su presencia junto con los demás procesados el dia 22 de Agosto en una visita que realiza con Ezequias al domicilio de Epifanio (P.N. NUM030 ), reunión con el objetivo citado en el desarrollo de la autoría del anterior procesado. Este testigo reconoce haberle visto en reiteradas ocasiones en la Dehesa de Campoamor en la vivienda de la organización allí ubicada en compañía de Ezequias .

Fue detenido cuando se encontraba el Restaurante El Ranga al que había llegado en compañía de Ezequias lo que había sido detectado por varios testigos.

En la bolsa de los envoltorios que contenían sustancia estupefaciente que se hallaron en el interior del vehículo VW Golf matricula de Alicante que era usado por Luis se hallaron sus huellas , por lo que es evidente la acreditación de la intervención de este procesado en el ilícito de tráfico de estupefacientes con las agravantes específicas por las que se le acusa.

Asimismo cabe considerar al mismo autor de un delito de tenencia ilícita de armas, habida cuenta las intervenidas en el piso de la Dehesa de Campoamor en el que el procesado habitaba en compañía de los demás miembros de la organización, pues tenía la posesión potencial de ellas, habiéndose acreditado asimismo el correcto funcionamiento de las mismas y la carencia de permiso o licencia por su parte.

Por ultimo cabe considerar al mismo autor de un delito de falsedad documental continuado al haberse detectado en su poder un pasaporte búlgaro una carta de identidad y un permiso de conducción que han sido peritados como falsos en los que consta su fotografía."

Como sabemos, la alegación del derecho a la presunción de inocencia en el proceso penal obliga a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También se debe verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, lo que no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Pues bien, en este caso y conforme a lo expuesto, es indudable la existencia de prueba de cargo, a la vez que a la vista de la practicada, la conclusión del Tribunal no puede tacharse de irracional o arbitraria. Y la invocación del principio "pro reo", es absolutamente inoperante, en tanto que, como tantas veces ha dicho esta Sala, ninguna duda ha expresado tener al respecto el tribunal de instancia.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

En el trámite de adaptación a la reforma penal de la LO.5/2010, de 22 de junio, se añadió como motivos: Primero, vulneración del art 24 .1 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, por falta de motivación de la pena impuesta, de modo que la pena se ha de aplicar en base a las reglas proporcionales y al nuevo límite máximo. Y segundo, por infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 CP , debiéndose revisar la pena proporcionalmente, sin que pueda pasar del nuevo máximo establecido en 6 años de prisión.

1. - D. Alexander (a) " Modesto ", fue condenado como autor, además de por un delito de tenencia ilícita de armas , por un delito de trafico de drogas, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 CP , con la concurrencia de los subtipos agravados previstos en el art 369.1, circunstancias de " organización y notoria importancia ", 2ª y 6ª CP y 369.2 CP, a las penas de 9 años y un día de prisión y multa .

2. - Evidentemente, el texto adaptado a la reforma no prevé penas más favorables para el reo. Ya vimos, con relación a otros recurrentes, como el nuevo 369.º.5ª CP, establece la pena superior en grado a las del 368 (de 3 a 6 años) , es decir entre los 6 y los 9 años , en el caso de " notoria importancia"; previendo para los pertenecientes a una " organización "delictiva las penas de prisión de 9 a 12 años ,y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Las penas ,por tanto deberán permanecer en los términos impuestos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

(4) RECURSO DE DÑA. Esmeralda

Como primer motivo , se esgrime vulneración de precepto constitucional , al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE. con referencia a la presunción de inocencia.

1. - Se alega que de la imputación que se le realiza de blanqueo de capitales por estar matriculados cuatro coches a su nombre, adquiridos con dinero procedente del trafico de drogas realizado por su compañero Ezequias , sólo es cierto que es titular de los cuatro coches, cuestionándose tal relación, que acabó en 2005, si existen esos coches físicamente, la fecha de compra, el valor de compra, su utilización por algunos de los acusados, y con qué dinero se compraron.

2. - Los jueces a quibus, partiendo de la existencia de varios automóviles a nombre de la recurrente en la Jefatura Provincial de Tráfico, y que son el VW Golf, matrícula .... PKS ; el BMW 523 i, matrícula DI-....-DR ; el VW Golf, matrícula Q-....-QR ; y el VW GTI, matrícula DZ-....-D , cuyo uso corresponde a la organización, señalaron en su fundamento de derecho segundo, dedicado a la "valoración de la prueba , que Esmeralda reconoció que Ezequias en aquella época era su pareja, que ella tenía el tercer grado ya que estaba en prisión. Que estuvo en la reunión de Marzo de 2007 en el Corte Inglés de Murcia, vio a Ezequias con otra persona, y un bolo que no sabía si había en él dinero o no. Que ella firmaba todo porque era su pareja. Que los coches estaban a su nombre porque ella tenía papeles y Alijo estaba indocumentado.

Además, indicaron que "los testigos del Cuerpo Nacional de Policía núms. NUM028 y NUM029 que actuaron en la investigación de los hechos objeto de enjuiciamiento como, Instructor y Secretario respectivamente, ratificaron el atestado realizado por los mismos, partiendo del inicio de la investigación por que en operación distinta de a que nos ocupa se detecto que una persona allí investigada llamada Edemiro iba a realizar un viaje a Murcia para reunirse con otras personas, entre ellas un tal Pirata , dedicadas a la actividad de narcotráfico detectandose la reunión en 21 de Marzo de 2.007 en el Corte Inglés, entre el citado Edemiro y una persona a la que se identifica como Ezequias y a otra persona que asiste, que resulto ser Esmeralda como ella ha reconocido en su declaración, mediando una bolsa en la que no se ha podido precisar si existía dinero o no.

De tal hecho y detectado que Esmeralda circulaba con Ezequias , en un vehículo que por la matrícula se supo que estaba a su nombre y se llego a concretar su identidad al haber sido detenida, enjuiciada y condenada en causa penal por delito contra la salud publica.

Declaran como se realizan las vigilancias a los procesados y el resultado de las intervenciones y detenciones, así como se halla la sustancia estupefaciente, las pistolas y la documentación falsa.

Por su parte el Policía Nacional NUM030 ratificó su presencia el día 21 de Marzo de 2.007 en el Corte Inglés y vió a las personas que se reunieron. Coincide con las vigilancias en los distintos domicilios y como fue la detención de Luis con el vehículo en el que estaba la sustancia estupefaciente.

El Policía Nacional num. NUM031 , informó sobre el estudio patrimonial realizado a los procesados, afirmando que carecían de ingresos de procedencia conocida y legítima.

El funcionario policía nacional num. NUM032 , participa en vigilancias siguiendo Epifanio a Ezequias a) Pirata y Esmeralda y su llegada a la CALLE003 , donde residen los coprocesador Epifanio y Pura a los que apodan los antojes, detallando el contenido de las vigilancias.

Instruyó los atestados ampliatorios num. NUM033 y num. NUM034 en los que se ratifica, indicando que el teléfono intervenido en una de las ocupaciones de coches constaba en la presente causa.

El Policía Nacional num. NUM035 declara que participa en la vigilancia del día 22 de Agosto y declara que vio salir a Ezequias y a Esmeralda y que fueron al chalet de Epifanio en la CALLE003 NUM019 . Asimimo reconoció que participó en dos vigilancias en la CALLE004 NUM023 , en las que reconoció perfectamente a Isabel a la que describe, que Isabel salio de la casa por el garaje esperando a Luis , que vio llegar a Luis , como este saco una bolsa del coche en el que habia llegado y entrando Luis y Isabel los dos en el garaje, salio posteriormente Luis sin la bolsa..

El Policía Nacional NUM036 . Manifestó haber participado en la detención de Luis al salir del garaje con el vehículo VW Golf. Que también participo en la entrada y registro en el domicilio de la CALLE001 donde encontraron 30 bolsas de estupefacientes, que estaba en paquetes y en bolsas de basura. Se manifiesta en igual sentido que el anterior en cuanto a la vigilancia de la CALLE004 num. NUM023 y el encuentro entre Isabel y Luis , añadiendo que vio a Luis entrar con una bolsa y le vio salir sin ella.

El Policía Nacional NUM037 , declara que participó en la entrada y registro del domicilio de Epifanio y Pura , y que le llamó la atención una agenda donde había un número de teléfono que habían tenido intervenido relacionado con Ezequias , venía el número de teléfono, el nombre de Pirata , apodo de Ezequias , y una serie de cantidades, así de que se halló una pistola.

El Policía Nacional num. NUM038 reconoció haber encontrado dobles fondos en los vehículos y participó en la búsqueda de los coches en el depósito. Describiendo cómo se llevo a cabo la operación de búsqueda de los dobles fondos, su apertura y contenido, hallando dos paquetes de sustancia estupefaciente.

El testigo Don. Miguel , indicó que había alquilado el piso de CALLE001 a Ezequias al que conocía como Pirata y a su novia."

En consecuencia, es indudable que existe prueba de cargo y que la estructura racional de la sentencia no contradice los principios de la lógica y las máximas de la experiencia, pues pese a lo pretendido, de todas las testificales se desprende que Esmeralda continuaba su relación con Ezequias y compartía sus actividades.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se funda en error en la valoración de la prueba, al amparo del art 849.2 LECr .

1. - Se invoca como documentos demostrativos del error de la sala, las declaraciones de Ezequias (fº 813) de Cecilia (fº 726), y de Eulalia (fº 724).

2. - Cuando se acude a la vía impugnatoria del error de hecho en la apreciación de la prueba, el recurrente debe designar un documento, de forma particularizada, y señalar qué apartado del relato fáctico adolece del error o qué apartado debe ser introducido en el hecho probado a resultas del particular del documento que designa. No obstante, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( STS 5-2-2003 Rec. 3622/2001 ) La razón de tal exclusión radica en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del Tribunal que las percibe con inmediación. Y es que las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. ( STS 24-11-2009, nº 1142/2009, Rec. 11655/2008 ).

Dado que las actas invocadas no constituyen documentos a efectos casacionales, el motivo ha de ser desestimado.

(5) RECURSO DE DÑA. Ascension

El primer motivo se ampara en vulneración de precepto constitucional, arts 852 LECr, 5.4 LOPJ y art 18.3 CE , y del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas.

1. - Para la recurrente, la interceptación de las comunicaciones telefónicas de Ezequias , autorizadas por auto de 7-5-07, se produjo careciendo de motivación suficiente, por lo que constituye una fuente ilegítima, conforme al art 11 LOPJ que conduce a la nulidad, como interesó en sus conclusiones definitivas. El oficio policial que solicitó la medida justifica la medida en otras actuaciones judiciales anteriores que no constan en la presente causa. Esa falta de control lleva también a la nulidad del auto de 7-5-07.

2. - Ya vimos, con relación a los motivos similares precedentes, a los que nos remitimos, que es doctrina de esta Sala que la lectura íntegra del acuerdo plenario de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, que la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

3. - En la presente causa, a diferencia de lo que expone la recurrente, el cuestionamiento de la injerencia no fue oportunamente interesado por la parte. Si bien es cierto que, en sus conclusiones provisionales (fº 310 a 316 del Rollo), apartado VII. Documental, incluyó: " impugnando el contenido de todas las conversaciones telefónicas grabadas" , su carácter genérico excluyó precisar, no sólo la causa concreta de su impugnación, sino, sobre todo, lo que en realidad reprocha en el motivo casacional; es decir, no haberse traído al procedimiento, el testimonio de las DP. NUM039 del Juzgado Central de Instrucción nº 1. La modificación en el acto de la Vista del juicio oral (fº 847,868 a 870) ,haciendo referencia a la ausencia de testimonios de las referidas actuaciones , como en el caso de Valeriano hemos de decir como allí ,que se produjo de un modo tan tardío, que, contrariando los principios de lealtad y de buena fe procesal (Vide art 11.1 ,inciso primero , y art 542.2 de la LOPJ ) , impidiendo toda reacción a la contraparte acusadora, y actuación por parte del tribunal, dadas las previsiones contenidas en los arts 680 y ss de la LECr , para el Procedimiento Ordinario (Cfr ATC nº 29/1993 ; STC 5-6-1989, nº 101/1989 , etc), resultó extemporánea e inoperante.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se produce por vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con referencia a la presunción de inocencia.

1. - Se denuncia insuficiencia de la prueba de cargo, indicando que, de la valoración conjunta de los hechos indiciarios, no se halla acreditada la relación de la recurrente con los coprocesados extranjeros, ni la ilícita procedencia del dinero intervenido, ni la pertenencia de éste a la misma. Afirma que la cantidad de 63.410 euros ocupados en su vivienda habían sido obtenidos de Banesto por su hija Isabel para la compra de un piso.

2. - La sentencia de instancia, en su fundamento jurídico segundo, dedicado a la valoración de la prueba, admite que la procesada Ascension , manifestó que "en el momento de los hechos ella no vivía en la CALLE004 sino que estaba en Amposta (Tarragona). Que su hija vive con ella, y que los vehículos que figuran a nombre de su hija son suyos porque su hija no sabe conducir. Que el dinero que se incautó en la vivienda de la CALLE004 provenía de un préstamo pedido por su hija para comprar una vivienda; que lo tenía oculto para que no le robaran el dinero que su hija tenía llaves de la casa de la CALLE004 NUM023 y que se dedica a la actividad de compraventa de joyas. Que llegó a las Torres de Cotillas el día 1 ó 2 de Septiembre."

Y en el fundamento jurídico cuarto, apartado 7º, se precisa que "esta procesada reside con su hija en la CALLE004 num. NUM023 de la localidad de las Torres de Cotillas (Murcia) manteniendo relación directa o a través de su hija con la organización que dirigía Ezequias y tenia como actividad el trafico de estupefaciente de la que se suministraba.

Resulta acreditada tal relación por la visita que realiza Luis y que se detecta con suficiente antelación para poder ser vigilada a dicho domicilio, el dia 27 de Agosto de 2.007, a donde llega este con una bolsa y a quien espera la hija de Ascension junto a la puerta del garaje, de cómo saca una bolsa y la introduce en el domicilio saliendo posteriormente el citado Luis sin la misma.

Existe además una llamada reconocida por la procesada Isabel , en la que se cita con la organización pidiendo que le levaran la sustancia estupefaciente antes al decir "no puedo salir a recogerlo tan tarde", corrobora lo anterior.

No consta otra actividad a los miembros de la organización, ni consta otra actividad por la que pueda relacionarse con ellos la procesada, por lo que cabe inferir tal participación.

La tenencia de una cantidad de dinero muy elevada en su domicilio repartida en diversos lugares y compuesta de billetes de distinto valor, que asciende a 63.410 €, sin que pueda tenerse en cuenta la justificación hipotecaria pretendida, reafirma la inferencia de la conducta delictiva de la misma en grado de autor.

Procede del mismo modo considerar a esta autora de un delito de blanqueo de dinero ya especificado. Y ello en base al hecho del elevado patrimonio de la procesada, que carece de ingresos obtenidos legalmente, y que si bien alega la existencia de una actividad de compraventa de joyas, ni la misma esta legalmente ejercida, ni la misma ha sido acreditada, ya que la documental presentada no ha sido acreditada, por tratarse de fotocopias y sin su adveración, por lo que se infiere la autoría indicada".

En apoyo de estas consideraciones, cita el tribunal a quo las declaraciones en la vista del PN NUM031 que llevó a cabo el estudio patrimonial de los procesados; y las de los del policías nacionales NUM032 , NUM035 y NUM036 , que llevaron a cabo las vigilancias sobre la vivienda de la CALLE004 NUM023 .

En definitiva, la sentencia recurrida recoge que la procesada mantenía relación con la organización como lo demuestra el hecho de que Luis fuera visto en el domicilio de la CALLE004 , donde llega portando una bolsa, para salir después sin llevar nada y añade que Isabel reconoció una llamada en la que se cita con la organización pidiendo que le llevara sustancia estupefaciente.

Por otra parte, la Sala tiene en cuenta la elevada cantidad de dinero ocupada en el domicilio y repartida en diversos lugares, así como la ocupación de joyas, razonando sobre el elevado patrimonio de la procesada quien carece de ingresos lícitos.

En cuanto al intento de coartada sobre la procedencia del dinero, razona la sentencia recurrida que resulta sorprendente que sea la madre ( Ascension ) quien aporta la hipoteca que se hace sobre una vivienda que se dice de la hija ( Isabel y sobre todo que teniendo el vendedor ( Fernando ) una hipoteca de 60.000€, al otorgar Banesto el préstamo a Isabel no haga referencia a dicha carga, lo que significa que el piso fue vendido y pagado su importe y levantada la hipoteca anterior.

Destaca así mismo que siendo la hipoteca de 31/07/07 y diciendo que Isabel recibe el importe en una cuenta de Banesto de la que se aporta la libreta, en ésta solo consten anotaciones desde el 29/11/07 y añade defectos importantes en la documentación aportada por la Defensa, como la falta de una serie de folios en la copia de la escritura, o la doble fotocopia de otros, faltando precisamente los relativos a los datos de la compra por parte de Isabel .

La Sala concluye manifestando que no tiene duda alguna sobre la procedencia ilícita del dinero, en billetes muy fraccionados, y que a la vista de todo ello, es evidente que existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, de modo que la deducción realizada por el Tribunal de instancia, respeta las exigencias de la lógica, sin que exista una versión alternativa que resulte mínimamente razonable y explique tanto la presencia de Luis en la casa, de la que no se ha dado explicación alguna, como la existencia del dinero.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

(6) RECURSO DE DÑA. Isabel

Como único motivo, formalmente formulado, se alega vulneración de precepto constitucional, arts 852 LECr, 5.4 LOPJ y art 18.3 CE , y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas; por infracción de ley , y del art 368 CP ; y por error en la apreciación de la prueba.

1. - La recurrente, en primer lugar , viene a denunciar la autorización de las escuchas por meras sospechas, sin exponer indicios básicos bastantes, careciendo el auto de la necesaria motivación, y las escuchas del necesario control judicial..

   Mantiene que ha recaído una condena sin pruebas. Y sostiene que se la condena por haber recibido en la puerta a Luis , quien sale después sin la bolsa con la que había entrado.

   Afirma que el coche de alta gama a su nombre, en realidad es de su madre, y que el dinero intervenido se destinaba a la compra de un piso,habiendo aportado en su momento los documentos bancarios oportunos para adverarlo, insistiendo en que no se le encontró sustancia estupefaciente.

   2 .- Por lo que se refiere a la primera parte de las alegaciones, referentes a la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones , la extemporaneidad de su alegato es más que manifiesta, en cuanto que en ningún momento en la instancia hizo referencia a tal cuestión, con relación a la cual, por otra parte, debemos remitirnos a lo ya manifestado más arriba, respecto a los motivos similares de los otros recurrentes.

3. - Con respecto a la crítica a la falta de prueba apta para desvirtuar su presunción de inocencia , el tribunal de instancia razona que esta procesada es hija de la anterior ( Ascension ) con la que convive y que fue reconocida expresamente por los policías que realizaron la vigilancia de la CALLE004 NUM023 de la Torres de Cotillas, y que observaron la visita que realiza Luis el día 27-8-2007, a donde llega con una bolsa ,después de haber quedado telefónicamente con Ascension , esperándole Isabel junto a la puerta del garaje; y cómo sacó una bolsa aquél introduciéndole en el domicilio, saliendo posteriormente Luis ,sin la misma.

   La sentencia igualmente destaca el hallazgo en la vivienda de 63.410 euros en billetes de distinto valor y la adquisición por la procesada de varios coches (Un Chevrolet Corvette ,y un BMW 735), pese a que carece de permiso de conducción; así como la incongruencia de que afirme ganar entre 800 y 900 euros al mes , y asuma una hipoteca con un coste mensual superior a tales ingresos.

   Por todo ello, se constata la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y que la deducción realizada por el tribunal de instancia no puede tacharse de irracional o arbitraria.

4. - Respecto a la última parte de la alegación, hay que advertir, ante todo, que el motivo que autoriza el nº 2 del art 849 de la LECr , supone la existencia de un error facti , cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

   Y que como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, S.S.T.S. nº 1571/99 , nº 642/03 , ó nº 335/2004 , de18-3-2004) el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas. para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

   De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como también expone la STS. 191/99 , la vía del artículo 849.2 LECr . no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia, como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

   La ausencia de toda precisión, por parte de la recurrente, respecto de la documentación aludida en la invocación formal de este submotivo, lleva necesariamente, bajo aquéllos parámetros jurisprudenciales, al fracaso de la alegación junto a sus demás aspectos, y, consecuentemente, a la desestimación del motivo.

   (7) RECURSO DE D. Epifanio

El primer motivo se funda en vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con referencia a la presunción de inocencia.

1. - En cuanto al delito de tráfico de drogas , afirma el recurrente que no existe prueba de que él y su mujer Pura adquirieran la heroína del grupo de Ezequias para su venta al por menor, y que la sustancia intervenida en su casa era una especie de masilla para fortalecer a los gallos de pelea, ya que la heroína con pureza de un 4% no es apta para el consumo, por excesivamente impura , y algunas papelinas estaban destinadas a su propio consumo. Igualmente que ningún perito ha acreditado en el juicio que lo hallado en su casa fuera droga.

   Por lo que se refiere al delito de blanqueo de capitales , se sostiene que no se probó que los bienes tuvieran su origen en actividades ilícitas o delictivas, pues los coches se adquirieron en 2003 y 2005, y la finca se adquirió en 1991, habiéndose iniciado el procedimiento en 2007. Caben conclusiones alternativas. Los bienes pudieron proceder de actividades lícitas (préstamo de familiares) o ilícitas ,no delictivas(compraventa de vehículos) o delictiva, pero no derivada de trafico de drogas (receptación o estafa), pues sobre ello no existe indicio alguno.

2. - La sentencia de instancia razona en el apartado 5º. de su fundamento jurídico cuarto que " Epifanio vive en la CALLE003 num. NUM019 de la localidad de El Esparragal (Murcia), en la que tiene su residencia familiar, y en la que realiza una actividad de venta de sustancia estupefaciente, lo que se infiere del contenido del acta y registro realizado en su domicilio en el que se hallan según se ha detallado en los hechos probados un total de 35,67825 grm de heroína pura, divididos en dos paquetes con distinto peso y pureza.

   La razón dada por él, de su toxicomanía carece de eficacia exculpatoria, ya que su propia mujer Pura declara en el plenario que desconoce la toxicomanía de su esposo, y no se ha acreditado de ninguna otra forma.

   La otra alegación dada de que se trata de alimento para gallos de pelea carece de base lógica ó científica alguna.

   La evidencia de la relación entre la organización de Ezequias antes examinada con el procesado Epifanio es clara, ya que consta acreditadas las visitas de Ezequias a su domicilio, que fueron vigiladas por los policías que declaran como testigos en el plenario y a las que antes se ha hecho mención, y que se corroboran con el hecho de que en dicho domicilio se halla una agenda en la que consta el nombre de Pirata , apodo de Ezequias junto a un teléfono usado por este y a los que se consignan diversas cantidades, propias del ilícito comercio por el que se relacionan.

   Igualmente procede considerar a este procesado autor de un delito de tenencia ilícita de armas, habida cuenta que se hallo en su poder en el registro realizado a su domicilio una pistola en perfecto estado de funcionamiento según ha sido peritada Es significativo que dicha pistola sea de la misma marca "Zastava", que las halladas en poder de la organización delictiva antes.

   Epifanio carecía de permiso o licencia para el uso de la pistola.

   Por ultimo cabe considerar a este procesado autor de un delito de blanqueo de capitales ya definido, toda vez que el mismo es titular de una serie de propiedades de bienes muebles e inmuebles y en su poder se halla suficiente cantidad de dinero 24.000 €, sin que se haya podido acreditar otra procedencia que el trafico de estupefacientes."

   Como apunta el Ministerio Fiscal, no es de extrañar que la sala no otorgara credibilidad a la versión del procesado en el sentido de que creyó que la pistola era de fogueo, que las papelinas de heroína eran para su consumo y el resto para los gallos de pelea y que el dinero procedía de lo que ganaba con los citados gallos. Destaca la testifical del policía nº NUM035 quien el 22 de agosto vió a Ezequias y Esmeralda entrar en el chalet de la CALLE003 en el que vivía Epifanio , así como la testifical de los policías que realizaron la entrada y registro a quienes llama la atención la agenda con el nombre de Pirata y las cantidades anotadas. Por otra parte, se ocuparon sustancias de corte y tres libretas con anotaciones de cantidades, apareciendo a nombre del procesado, quien carece de cualquier trabajo remunerado, una serie de vehículos y una finca. De modo que la conclusión del Tribunal de instancia resulta lógica y razonable, pues como recuerda la STS nº 658/2008, de 24 de octubre "cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría."

   En consecuencia, el motivo también ha de ser desestimado.

El segundo motivo se plantea por vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con relación a la vulneración del principio acusatorio y del derecho de defensa.

1. - Se afirma que fue condenado el recurrente, por unos hechos por los que no fue acusado por el Ministerio Fiscal, indicando que mientras el Ministerio Público le acusaba de tenencia preordenada al tráfico- y sobre ello se efectuó la defensa-, la sentencia le condena por actividad de venta de sustancia estupefaciente.

2. - El Ministerio Fiscal en la conclusión 2ª de su escrito de calificación provisional (fº 266 a 282) atribuyó al Sr. Epifanio el delito, que nombró como F), de " tráfico de drogas, tratándose de sustancia de la que causa grave daño a la salud (heroína de los arts. 368, 369.1, circunstancia 6ª (notoria importancia) del Código Penal" . En su conclusión 3ª , le reputó "autor del delito de trafico de drogas del apartado F)". En su conclusión 5ª solicitó la pena de 10 años de prisión, accesorias, multa y costas "al procesado Epifanio "por el delito de tráfico de drogas del apartado F)". Y en su conclusión 1ª, fueron fijados como hechos : "Que el procesado Ezequias ...estableció en España un grupo organizado ...para introducir importantes partidas de heroína...para distribuirla por medio de otros pequeños grupos que operaban en varias zonas de la provincia de Murcia...Los grupos distribuidores a menor escala que se lograron identificar eran los siguientes : el matrimonio formado por los procesados Epifanio y Pura , conocidos como el "Clan de los Arturo " que operaban en las localidades de El Esparragal, Cabezo de Torres Y Torres de Cotillas (Murcia)...Y que, además de contactos previos telefónicos y personales, entre los coprocesados y el recurrente, y la" entrega de determinada droga que no se ha incautado" , "en el registro del inmueble sito en el nº NUM019 de la CALLE003 de la localidad del Esparragal Murcia), domicilio de Epifanio se hallaron tres paquetes, con un total de 821,25 gramos de heroína de diferentes purezas que especifica, lo que supone un total de 35Ž67825 gramos de heroína pura, que, vendida al por menor habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 6.896,86 euros. Igualmente, una bolsita con un peso neto de 8Ž02 gramos, conteniendo acetaminofeno y cafeína que...se utilizan habitualmente como sustancias para "cortar la droga. Igualmente se halló una báscula de precisión marca "Tanita", 24.000 euros procedentes de anteriores ventas de la misma droga..."

Es decir, con arreglo a esta imputación, de la que se dio oportuno traslado a la representación del acusado para que formulara su defensa, se efectuó la atribución al acusado del delito contenido en un tipo penal tan amplio como es el contenido en el art 368 CP (completado por el art 369.1.6ª ), en el que se castiga "a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico , o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o las posean con aquellos fines ..."concretándose fácticamente la actividad realizada como la de realización, tanto de actos de venta (de la droga no hallada ), como de posesión de la droga (hallada) para el tráfico .

Y los mismos extremos fácticos y jurídicos, por lo que se refiere al Sr. Epifanio , se contienen en el escrito que, como conclusiones definitivas (fº 849 a 863), se formularon, si bien solicitando para el mismo "por el delito de trafico de drogas del apartado F)", las penas de siete años de prisión , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ,multa del doble del valor de la droga con él relacionado (125.808,86 euros) y las costas".

Por su parte, la sentencia de instancia declaró probado que: "Durante el año 2007, los procesados...formaban un grupo organizado para la introducción en España de sustancias estupefacientes (heroína) en grandes cantidades para su distribución en la región de Murcia..." III. La sustancia estupefaciente que introducían en España los procesados antes citados era distribuida en la región de Murcia entre diversas personas que se abastecían de la misma mediante las entregas que realizaba por cuenta de la organización mencionada el procesado Luis .

Un grupo de estas personas estaba constituido por el matrimonio formado por los procesados Epifanio , mayor de edad, sin antecedentes penales y su esposa Pura , quienes la adquirían para su venta al menor.

Este matrimonio tenia su domicilio en un chalet ubicado en la CALLE003 num. 12 de El Esparragal (Murcia) y se comunicaban por medio de su teléfono NUM020 con Ezequias al teléfono de este NUM015 ."

Y también que: "Una vez detenidos procesados Epifanio y Pura , se procedió al registro del domicilio de la CALLE003 num. NUM019 en donde residían, encontrándose un total de 821,25 gr. de heroína con las siguientes purezas: Un primer envoltorio con un peso total de 145 grm. y una pureza del 6,7% lo que representan 9,6715 gr de heroína pura; otro envoltorio de 670 grms de peso y una pureza del 3,6% lo que representan 24.3880 gr de heroína pura; y un tercer envoltorio con un peso de 6,25 grm, y una pureza del 25,9%, lo que supone 1.61875 grams de heroína pura. Ello hace un total de 35,67825 grms de heroína pura con un valor de 6.896,86 €.

Asimismo se encontraron en dicho registro sustancias de corte como acetaminofeno y cafeína. Una báscula de precisión marca Tanita; una pistola marca Zavasta calibre 6,35 y número de serie NUM021 con su cargador que estaba en perfecto estado de funcionamiento, tres libretas con anotaciones de cantidades con el nombre de Pirata , apodo con el que se conoce a Ezequias así como una anotación del numero de teléfono intervenido a Ezequias al ser detenido."

En el apartado 5 del f undamento de derecho cuarto , se indica que :"Este procesado es autor de un delito de tráfico de estupefacientes por el que viene siendo acusado , de sustancia (heroína) que causa grave perjuicio para la salud. Epifanio vive en la CALLE003 núm. NUM019 de la localidad de El Esparragal (Murcia), en la que tiene su residencia familiar, y en la que realiza una actividad de venta de sustancia estupefaciente, lo que se infiere del contenido del acta y registro realizado en su domicilio en el que se hallan según se ha detallado en los hechos probados un total de 35,677825 grm. de heroína pura, divididos en dos paquetes con distinto peso y pureza.

En el apartado IV del fundamento de derecho sexto , se señala que Epifanio es responsable en concepto de autor: "...B) Un delito de tráfico de drogas, tratándose de sustancia de la que causa grave daño a la salud (heroína), con la pena de 6 años y un día de prisión , computada en su mitad superior y multa de 125.808,86 € equivalente al doble del valor de la sustancia intervenida.

Dicha pena se establece en el mínimo de la mitad superior , habida cuenta la gravedad de la actividad desarrollada por este procesado, quien realiza, según consta en las libretas intervenidas en su domicilio múltiples operaciones con Ezequias , prueba de las mismas son los múltiples apuntes o anotaciones de cantidades unidas al nombre de este último. Incide en tal gravedad el hecho de que esta persona ha obtenido un elevado patrimonio en los últimos años, sin otra justificación económica que esta ilícita actividad.

Y en el apartado V del Fallo de la sentencia, se condena "a Epifanio , como responsable en grado de autor de: ...B) un delito de tráfico de drogas, ya definido, con la pena de seis años y un día de prisión y multa de 125.808,86 euros...".

Por lo tanto, se puede concluir que no ha habido ninguna extralimitación por parte del tribunal de instancia, respecto del marco delimitado por la acusación pública, contra el ahora recurrente, y que el principio acusatorio ha sido debidamente observado.

El motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 368 CP .

1. - Se alega que los hechos probados hablan de que se entregó sustancia estupefaciente a Epifanio y a Pura , pero sin precisar de qué tipo, si cocaína, heroína o hachís, ni tampoco si la entregada fue la incautada u otra distinta. Con lo que no se puede saber en qué tipo se subsume la conducta, como tampoco qué participación se atribuye a los recurrentes.

2. - Ya hemos visto, con relación al motivo anterior, cuáles son los hechos que, con la necesaria precisión, el tribunal de instancia declaró probados, y cómo han sido subsumidos correctamente en el tipo aplicado.

El motivo ha de ser desestimado

El cuarto motivo se configura, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art. 301 CP . en cuanto al delito de blanqueo de capitales .

1. - Se sostiene que, atribuyéndose al acusado poseer diferentes bienes, 24.000 euros, coches y finca, y carecer de trabajo remunerado y de ingresos obtenidos legalmente, ello no puede ser subsumido en el tipo del art 301 CP .

2. - Los mencionados datos, objetivos y no cuestionados por el recurrente, son suficientes para que el Tribunal deduzca la participación del recurrente en la ejecución de los hechos, pues dicha deducción respeta las exigencias de la lógica, sin que exista una versión alternativa que resulta mínimamente razonable. Si ningún miembro de la pareja trabaja, ni acredita ingreso lícito alguno, no es irracional entender que el origen del dinero con el que se adquieren los bienes, no es otro que el tráfico de drogas, tráfico que se considera acreditado, de conformidad con lo expuesto en anteriores motivos.

Es necesario que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de demostración existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" ( STS de 22/06/2009, Rec. 2513/2008 ). Y esto es lo que ocurre en el presente caso, sin que como se ha dicho, exista versión alternativa dotada de la mas mínima credibilidad.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como quinto motivo se aduce, al amparo del art 849.1 LECr , infracción de ley , y aplicación indebida del art 368 CP . en cuanto al delito de trafico de drogas, con respecto a la pena de multa.

1. - Se alega que se ha impuesto la pena de multa por importe de 125.0808 euros, excediendo el límite previsto en el art 368 CP , que se encuentra entre el tanto y el triplo del valor de la droga, puesto que en los hechos probados se habla de 35,67825 gramos de heroína pura, con un valor de 6.896,86 euros, con lo que el máximo no podría exceder de 20.690,86 euros.

2. - Como vimos en su momento , la sala de instancia en su fundamento jurídico sexto, dedicado a la individualización de las penas, señala que la multa a imponer a este recurrente es "la equivalente al doble del valor de la sustancia intervenida ", lo que ocurre es que, tras de ello, dice que la cuantía que corresponde es de 125.808,86 euros, y, efectivamente es la que incluye en su fallo.

Evidentemente, tal como sostiene el Ministerio Fiscal, que apoya el motivo, el valor que se da en los hechos probados -y al que debemos atenernos- a la heroína aprehendida en el domicilio de los procesados Epifanio y Pura , alcanza un valor de 6.896Ž86 euros. Por tanto, siguiendo el criterio expresado por el mismo tribunal de instancia sobre la imposición de la multa en el doble del valor de la droga, la multa que procede imponer es la de 13.793Ž72 euros.

C onsecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

El sexto motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 368 CP .

1. - Con carácter igualmente alternativo, se sostiene que, dada la próxima entrada en vigor -en el momento de formular el motivo- de la reforma introducida por la LO.5/2010, la pena ha de ser reducida a los tres años de prisión , y que es la que se ha impuesto a los demás condenados por el delito.

2. - El Ministerio Fiscal , en el trámite de adaptación de los recursos a la nueva LO. entendiendo que sólo cabía estudiar la adaptación de las penas, respecto del delito contra la salud pública , consideró que a D. Epifanio , como autor de un delito del tipo básico del art 368 CP , le correspondía la pena de 6 años de prisión , suprimiendo el día adicional señalado en la sentencia.

3. - La sentencia de instancia, partiendo de la consideracion, en su fundamento jurídico tercero E) de los hechos probados ,como constitutivos de un delito previsto en el art 368, inciso primero (tipo básico), indica en el apartado IV de su fundamento de derecho sexto , que "considera a Epifanio como responsable en grado de autor: B) de un delito de tráfico de drogas, tratándose de sustancia que causa grave daño a la salud (heroína) que la pena se establece en el mínimo de la mitad superior y multa..., habida cuenta de la gravedad de la actividad desarrollada por este procesado, quien realiza, según consta en las libretas intervenidas en su domicilio, múltiples operaciones con Ezequias . Prueba de las mismas son los múltiples apuntes o anotaciones de cantidades unidas al nombre de este último. Incide en tal gravedad el hecho de que esta persona ha obtenido un elevado patrimonio en los últimos años, sin otra justificación económica que esta ilícita actividad".

Pues bien, teniendo en cuenta que el tipo aplicable (368 CP) en su nueva redacción establece, cuando la sustancia causa grave daño a la salud, una pena privativa de libertad entre los 3 y los 6 años , en vez de entre los 3 y los 9 años, como señalaba el texto anterior, la pena a imponer ,respetando el criterio de la sentencia de instancia, de imposición de la pena en el mínimo de la mitad superior, conforme a la regla 6ª del art 66 CP , habida cuenta de las circunstancias personales del delincuente y la gravedad (evidente) del hecho, ha de establecerse entre los 4 años, 6 meses y 1 día, y los 6 años de prisión, se reputa adecuada la pena de prisión de 4 años, 6 meses y 1 día.

Por ello, el motivo parcialmente ha de ser estimado.

El séptimo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr. por infracción de ley , y del art 66 CP . por falta de motivación y proporcionalidad.

1. - Se alega que no se efectúa motivación válida respecto a la extensión de la pena, señalada en la mitad superior, en contraste con el mínimo impuesto a los demás acusados, puesto que la que se efectúa es absurda e injusta, diciendo que es en función de la gravedad de la actividad desarrollada, habiendo realizado múltiples operaciones como Ezequias y que han obtenido un elevado patrimonio.

2. - Como hemos visto, la sentencia de instancia en su fundamento de derecho sexto, argumenta porque impone la pena en su mitad superior. Siendo tal explicación razonable, no puede entenderse conculcado el deber de motivación y establecimiento de proporcionalidad de la pena que se denuncia. Todo ello ,sin perjuicio de la adaptación efectuada, con arreglo a la LO.5/2010.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

(8) RECURSO DE DÑA. Pura

El primer motivo se configura por vulneración de precepto constitucional , arts 5.4 LOPJ y 24 .2 CE . con referencia a la presunción de inocencia.

1. - Se sostiene que no existe prueba de que Pura , junto con su marido Epifanio , se abasteciera de heroína, a través de un grupo organizado, formado por Ezequias , Alexander , Luis y Valeriano , tal como se les atribuye. Ni de su declaración ni de las testificales, ni de las periciales de voz que ella solicitó, ni tampoco de conversaciones telefónicas que no existe. La sentencia se basa solo en la mera incautación en el domicilio donde convive con su marido de droga. Pero no hay seguimiento de la acusada, no se le observado ninguna entrega personal, ni que participara en reunión alguna, sino que determinadas personas entraran en su domicilio.

   Y, la misma ausencia de prueba, se denuncia respecto del delito de blanqueo de capitales, donde el juicio de inferencia es tan débil que se limita a exponer que el origen de los bienes está en el delito de tráfico de drogas.

2. - Del mismo modo que en el recurso de D. Antonio se denuncia la falta de prueba de cargo. No obstante, la sentencia recurrida funda la condena en la ocupación en el domicilio de la procesada, donde vivía con su marido, de cierta cantidad de heroína, una báscula de precisión y 24.000 €, así como en la testifical sobre las visitas al domicilio de Ezequias , Alexander y Luis ..

   Entiende la sala de instancia que "ésta procesada es la esposa del procesado anteriormente examinado, residiendo en el mismo domicilio que el anterior, en el que se encuentra la sustancia intervenida, que resulto ser heroína y estar dividida en dos paquetes con un peso bruto de 815 grs.

   Además en el registro de su domicilio se halló una bolsa con sustancia de 8,02 gr. De acetaminofeno y cafeína que se usan para cortar la sustancia estupefaciente. Una báscula de precisión marca Tanita y 24.000€.

   Estas evidencias contenidas en el acta de entrada y registro vienen en determinar junto con las visitas que realizan a su domicilio los anteriores procesados Ezequias , Alexander y Luis , forman una realidad incuestionable, de la que no es ajena la procesada, que justifica su presencia en el hecho de ser esposa de su marido.

   Si a ello unimos el hecho de que constan a su nombre diversos automóviles, sin tener carnet de conducir, y el matrimonio posee diversos bienes de valor contradictorio con los ingresos de la familia, dada la ausencia de trabajo de ambos, sin que se hayan acreditado en ningún momento los supuestos ingresos de la tenencia de gallos de pelea, llevan al Tribunal a la convicción de que la misma es partícipe de esta actividad y por tanto autora del ilícito que se le imputa.

   Del mismo modo que en el caso de su esposo procede considerar a la misma autora de un delito de blanqueo de capitales ya definido, al ser consciente como ha quedado indicado del incremento del patrimonio familiar, incluso teniendo bienes a su nombre sin estar habilitada para su uso.".

   En consecuencia, teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales a que hemos hecho referencia en los motivos similares de los demás recurrentes, hay que concluir que no se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, y el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 368 CP .

1. - Como en el tercer motivo del recurrente anterior, se alega que los hechos probados hablan de que se entregó sustancia estupefaciente a Epifanio y a Pura , pero sin precisar de qué tipo, si cocaína, heroína o hachís, ni tampoco si la entregada fue la incautada u otra distinta. Con lo que no se puede saber en qué tipo se subsume la conducta, como tampoco qué participación se atribuye a los recurrentes.

2. - Como dijimos con relación al motivo segundo de D. Epifanio , al que debemos remitirnos, la sentencia de instancia precisó cuáles son los hechos que declaró probados, y cómo han sido subsumidos correctamente en el tipo aplicado.

Por ello, el motivo presente ha de ser desestimado.

El tercer motivo, se basa, al amparo del art 849.1 LECr , en infracción de ley , y aplicación indebida del art. 301 CP . en cuanto al delito de blanqueo de capitales .

1. - Como en el motivo cuarto del anterior recurrente, se sostiene que, atribuyéndose a la acusada poseer, junto con su marido, diferentes bienes, 24.000 euros, coches y finca, y carecer de trabajo remunerado y de ingresos obtenidos legalmente, ello no puede ser subsumido en el tipo del art 301 CP .

2. - Dada su identidad con el motivo dicho de D. Epifanio , debemos remitirnos a cuanto con relación a él dijimos, desestimando el recurso por las razones allí expresadas.

El cuarto motivo se configura , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley , y aplicación indebida del art 368 CP . en cuanto al delito de trafico de drogas, con respecto a la pena de multa.

1. - Alega, como también hizo el recurrente anterior, que se ha impuesto la pena de multa por importe de 125.808 euros, excediendo el límite previsto en el art 368 CP , que se encuentra entre el tanto y el triplo del valor de la droga, puesto que en los hechos probados se habla de 35,67825 gramos de heroína pura, con un valor de 6.896,86 euros, con lo que el máximo no podría exceder de 20.690,86 euros.

2. - Como vimos con relación al motivo quinto de D. Epifanio , la sala de instancia en su fundamento jurídico sexto, dedicado a la individualización de las penas, señala que la multa a imponer a este recurrente es "la equivalente al doble del valor de la sustancia intervenida ", lo que ocurre es que, tras de ello, dice que la cuantía que corresponde es de 125.808,86 euros, y, efectivamente es la que incluye en su fallo.

Evidentemente, tal como sostiene el Ministerio Fiscal, que apoya el motivo, el valor que se da en los hechos probados -y al que debemos atenernos- a la heroína aprehendida en el domicilio de los procesados Epifanio y Pura , alcanza un valor de 6.896Ž86 euros. Por tanto, siguiendo el criterio expresado por el mismo tribunal de instancia sobre la imposición de la multa en el doble del valor de la droga, la multa que procede imponer es la de 13.793Ž72 euros.

C onsecuentemente, el motivo ha de ser estimado.

Finalmente, en el trámite de adaptación a la reforma penal, Dña. Pura , interesó, al amparo del art 368 CP , atendiendo a la escasa entidad del hecho y a sus circunstancias personales, la imposición de la pena inferior en grado.

El art 368 CP, en la redacción dada por la LO.5/2010 , acoge un nuevo párrafo, según el cual: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrá imponer la pena inferior en grado, a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts 369 bis y 370 ". Pues bien, aunque no concurren en la recurrente los subtipos agravados de los dos últimos artículos, el hecho no tiene la escasa entidad que se pretende, como ya constató la sentencia de instancia, con relación a D. Epifanio , marido de la primera, con respecto al que el tribunal a quo establece una sensible diferencia, fijándole la pena en el mínimo posible, lejos de la exacerbación a él aplicada. Por otra parte, tampoco se dan en ella circunstancias personales que permitan la atenuación interesada, la cual en la práctica jurisprudencial se reserva actuaciones aisladas, de mínima cuantía, y generalmente determinadas o condicionadas por alguna drogodependencia. Lo que no es el caso de la recurrente.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a declarar la desestimación de los recursos de casación interpuestos por las representaciones de (2) D. Valeriano , (3) D. Alexander , (4) DÑA. Esmeralda , (5) DÑA. Ascension , Y (6) DÑA. . Isabel , por infracción de ley y de precepto constitucional contra la sentencia dictada con fecha 30 de julio de 2010 por la Audiencia Nacional , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Y ha lugar declarar la estimación en parte de los recursos de casación interpuestos por las representaciones de (1) D. Ezequias Y D. Luis , (7) D. Epifanio , Y (8) DÑA. Pura , por infracción de ley y de precepto constitucional contra la misma sentencia, declarando de oficio las costas causadas.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por las representaciones de (2) D. Valeriano , (3) D. Alexander , (4) DÑA. Esmeralda , (5) DÑA. Ascension , Y (6) DÑA. Isabel , por infracción de ley y de precepto constitucional contra la sentencia dictada con fecha 30 de julio de 2010 por la Audiencia Nacional , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación en parte de los recursos de casación interpuestos por las representaciones de (1) D. Ezequias Y D. Luis , (7) D. Epifanio , Y (8) DÑA. Pura , por infracción de ley y de precepto constitucional contra la misma sentencia, declarando de oficio las costas causadas.

Póngase esta resolución, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Nacional, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil once.

Por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, en el Procedimiento Sumario número 78/2008, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción número 6, se dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: