STS 247/2011, 5 de Abril de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, instruyó sumario 3/08 contra Cirilo , Germán , Mario , Severino y Juan Ignacio y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 25 de febrero de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Entre los meses de abril y julio de 2008, los procesados Severino , (alias Pulpo ) Mario , Juan Ignacio , Cirilo Germán , se han venido dedicando de común acuerdo, a la organización de viajes a Brasil con el fin de traer de dicho país cocaína, empleando para ello como transportistas a personas de escasos recursos económicos a las que captaban, y quienes a cambio de cantidades próximas a los 5.000 euros realizaban tales viajes. El grupo antes mencionado se encontraba perfectamente estructurado, asumiendo cada uno de sus miembros una labor concreta que pasamos a describir;

El procesado Severino residente en Fuenlabrada Madrid, era el coordionador del mencionado grupo en España, estando entre sus funciones la de gestionar los billetes de avión para los "correos" así como su alojamiento primero en Madrid y más tarde en Brasil, realizando los contactos con los miembros de la organización destacados en dicho país, estando informado puntualmente tanto del desarrollo del viaje una vez que los mencionados "correos" se encontraban en su destino, como de su regreso a España con el fin de disponer la recogida de la maleta que contenía la droga. Desconocemos que destino posterior daba a la droga. También se encargaba de disponer los pagos a los "correos" por su labor, valiéndose de otras personas para ello y en concreto de los procesados Mario y Cirilo .

El procesado Mario , residía en Málaga, donde realizaba labores de captación de personas para llevar a cabo el viaje, encargándose además, una vez que se prestaban a ello, a proporcionarles el dinero necesario para realizar el viaje a Madrid, acompañándoles en dicho viaje y al llegar a la capital también los conducía hasta el hotel en el pasaban los días previos a su salida, les compraba la ropa necesaria para el viaje e incluso los llevaba hasta el aeropuerto de Barajas hasta que cogían el vuelo, encargándose de los gastos y de anticipar algunas cantidades. Asimismo recibia información de los "correos" sobre el desarrollo del viaje en defecto de Severino .

El procesado Juan Ignacio , residía en Málaga, siendo su papel principal la captación de personas dispuestas a realizar los viajes, dando cuenta de los resultados de sus gestiones a los dos procesados antes citados, si bien también ha asistido a sus correos en Madrid cuando han realizado algún viaje.

En fecha 23 de abril de 2008, sobre las 17 horas Juan Ignacio acompañaba al también procesado Mario , a Milagrosa y a Carlos Antonio a una entrevista con Jose Manuel , -cuya hija Apolonia , había sido detenida en Sao Baulo en Brasil por llevar en su equipaje 24 porta- bolígrafos y calendarios de mesa en cuyo fondo se escondía cocaína-. Dicha entrevista se iba a efectuar en el domicilio de Milagrosa , sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Alhaurin de la torre, acerca de la maleta que debía de traer su hija Apolonia desde Sao Paulo. En dicha reunión, Juan Ignacio le preguntó reiteradamente por su hija Apolonia "... diciéndole que la tenía que buscar, que estaba aquí..." Mario se dirigió a Jose Manuel para decirle que "... la maleta tiene un valor de más de 200 millones de pesetas, como no aparezca la maleta tu no vas a ver a tu hija, ni tu hija a tí, ni a mas familia...". Jose Manuel denunció los hechos a la Guardia Civil, Puesto de Alhaurín de la Torre, que inmediamente detuvo a ambos procesados en el vehículo marca Fiat, modelo Doblo, matrícula .... GZF , denunciada por sustracción y con diversos objetos procedentes también de otras infracciones y por las que se siguieron diversos procedimientos penales. (Diligencias previas número 2412/2008 en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Málaga; DP 2737/2008 en el Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga ). Por estos hechos se sigue otro procedimiento.

Juan Ignacio ha sido ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 12.6.2000 en la ejecutoria 169/2000, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga, por delito de lesiones a la pena de un año de prisión, pena suspendida en fecha 9.10.2000; en sentencia de fecha 2.5.2000, en la ejecutoria 174/2000, del Juzgado de lo Penal nº 5 de Málaga, por delito de robo con fuerza, a la pena de 4 meses de prisión, pena también suspendida en fecha 26.5.2000. En sentencia de fecha 25.6.2003, del Juzgado de lo Penal nº 10 de Málaga, en ejecutoria 147/2003, por delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de multa; y en sentencia de fecha 1.3.2007, en el Juzgado de lo Penal nº 1, ejecutoria 572/2007, por delito de hurto, a la pena de 12 meses de prisión.

Juan Ignacio fue reconocido por el médico forense el día 24 de abril de 2008 sin que apreciara alteraciones de su capacidad cognitiva, volitiva e intelectiva, aunque refiere que su aspecto y comportamiento puede corresponder a un sujeto con asiduidad en el consumo de estupefacientes.

El procesado Cirilo tenía encomendada la labor de realizar por encargo de Severino giros o ingresos bancarios a los "correos" en pago de sus servicios; habiendo realizado en concreto un ingreso de 868 euros al procesado Avelino en su cuenta de la Caixa" nº NUM002 y un giro de 350 euros a la misma persona el día 26-6-081. Recibió en la cuenta a su nombre en el Banco, de Santander nº NUM003 cantidades de dinero inferiores a 3000 euros por cuenta de la organización, ascendiendo los ingresos en ella recibidos entre los meses de Enero y la fecha de su detención (julio del mismo año) a 29.650 euros.

El procesado Germán , tenía como misión supervisar a los "correos" en sus viajes con el fin de tener controlada la cocaína en todo momento, habiendo realizado en concreto dicho papel sobre el procesado Avelino en su viaje a Tenerife.

Fruto de todo lo anterior, y por cuenta de los anteriores procesados; él también procesado Julio , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras ser captado en Málaga, viajó el día 17 de junio de 2008 desde Madrid a Brasil, donde permaneció hasta el día 11 de juliod e 2008, fecha en la que llegó al aeropuerto de sevilla a las 12:15 horas, en un vuelo de la Compañía TAP con nº NUM004 , procedentes de San Salvador de Bahía (Brasil) vía Lisboa, portando en el interior de su maleta y oculta dentro de varios sets de escritorio y cremas, 5.440 gramos de cocaína distribuida de la siguiente forma: 385 gramos con una pureza del 81,8%; 385 gramos con pureza del 82,6%; 1.478 gramos con pureza del 80,8%; 2.249 gramos con pureza del 79,8% y 926 gramos con pureza del 81,4%, siendo su valor económico de 532.487 euros. Al procesado al ser detenido le fueron incautados dos teléfonos móviles, siendo el nº de uno de ellos NUM005 .

Del mismo modo y captado por la organización en Málaga, el procesado Jose María , mayor de edad y con un antecedente penal no computable a efectos de reincidencia, viajó en compañía del anterior en el mismo vuelo el día 17 de junio de 2008 hasta Brasil, permaneciendo en dicho país hasta el día 6 de julio de 2008, fecha en la que llegó 41 Aeropuerto de Madrid-Barajas procedentes de SAlvador de Bahía, vía Lisboa, habiendo tomado, los vuelos de la compañía TAP Portugal nº NUM006 hasta Lisboa y NUM007 hasta Barajas, llevando en el interior de su maleta y ocultos en tres juegos de sábanas 5.870,4 gramos de cocaína (cinco mil ochocientos setenta, con cuatro), con una pureza del 73,6% y con un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de 736.188,57 euros.

La mencionada organización también realizaba viajes entre provincias españolas con el fin de transportar cocaína, misión ésta encomendada al procesado Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien captado en Málaga, el día 28 de junio de 2008 viajó desde Madrid hasta Santa Cruz de Tenerife, vía Lanzarote transportando una maleta en cuyo interior escondía 1.866,6 gramos de cocaína con una pureza del 31,0% y un valor económico de 98.595,37 euros, siendo detenido en el aeropuerto de Los Rodeos.

Vigilando en todo momento a Avelino y a la maleta que éste protaba, viajó con él el procesado Germán , habiendo realizado los mismo trayectos que Avelino , esto es de Madrid a Lanzarote y de aquí a Santa Cruz de Tenerife, y dando cuenta por el teléfono móvil puntual y sucesivamente al procesado Severino de la evolución del viaje".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos a los procesados Severino alias " Pulpo ", Mario , Cirilo , Germán , y Juan Ignacio como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud -ya circunstanciado-, previsto y penado en el art. 368 inciso primero y art. 369, 1, 2º y 6º del CP , a las siguientes penas: a Severino alias " Pulpo ", 12 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000.000 € euros, a Mario , 11 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000.000 € euros; a Cirilo , Germán y Juan Ignacio , 9 años y 6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000.000 € euros.

Debemos condenar y condenamos a los procesados Julio ; Jose María y Avelino como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud -ya circunstanciado-, previsto y penado en el art. 368 inciso primero CP , a las penas de 5 años de prisión y misma accesoria y multa de 180.000 € , así como al pago de 1/8 de las costas.

Se acuerda el comiso de los efectos y la droga intervenidos, está deberá ser destruida -si no lo ha sido ya-, debiendo oficiarse en tal sentido a la entidad de Santidad y Consumo de Málaga, Sevilla, Madrid y Santa Cruz de Tenerife, Servicio de Restricción de Estupefacientes (artículos 127 y 374 del Código Penal ).

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a los acusados, haciéndoles saber que noe s firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la últina notificación".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Cirilo , Germán , Mario , Severino y Juan Ignacio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Severino y Mario :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia).

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación de Juan Ignacio :

ÚNICO.- Al amparod el artículo 849.2º de la Ley de Enjuicimiento Criminal .

La representación de Germán :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 18.3 y 24 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 579 de la Ley procesal y de los artículos 368, 369.1.2, 28 y 29 todos del Código Penal .

TERCERO.- Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La representación de Cirilo :

PRIMERO.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia).

TERCERO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 369.1.2º y 369.1º.6º CP.

CUARTO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de los artículos 29 (complicidad) y 63 del CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de marzo de 2011.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública en el que concurren los supuestos de agravación por la organización y por tratarse de un objeto de tráfico en cantidad de notoria importancia. Otros tres acusados que no han recurrido han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública sin las agravaciones de notoria importancia y de organización.

En el único motivo de la acusación pública denuncia que se ha inaplicado a dos de los acusados, Julio y Jose María la agravación por la notoria importancia del objeto del tráfico.

El motivo es articulado por la vía de infracción de ley, error de derecho, por lo que la impugnación debe partir del respeto al hecho probado. Éste declara, con relación a los dos acusados a los que se refiere la impugnación, Julio y Jose María , que fueron captados por la organización de los otros coimputados en los hechos y se trasladaron a Brasil en donde estuvieron desde el día 17 de junio hasta el 6 de julio, Jose María , y hasta el 11 de julio, Julio , regresando a España, tras una parada en Lisboa, siendo detenidos en el aeropuerto de Madrid, llevando en su maleta, la cantidad de 5.440 gramos de cocaína, Julio , y de 5.870 gramos de la misma sustancia, con una pureza respectiva del 73 y de 81 por ciento. En la fundamentación de la sentencia se motiva sobre el conocimiento de la llevanza de la droga, afirmando ese conocimiento desde el dolo eventual, basado en la estancia en Brasil y la cantidad percibida como contraprestación al trasporte, 5000 euros, y al hecho de que ya habían realizado otros viajes para la organización, a la que se declara no pertenecen, entre otras razones porque no han sido acusados de esa agravación. Se añade, y en este apartado se basa el Ministerio público para su impugnación, que "no pudieron conocer la cantidad que iban a portar, por lo que no se aplica el subtipo agravado de notoria importancia ya que no queda claro que ese dato fuera abarcado siquiera de forma eventual por los procesados". El Ministerio fiscal denuncia la indebida aplicación, al hecho probado, de la agravación por la notoria importancia argumentando que el mismo criterio inferencial para afirmar el conocimiento de la ilícita llevanza de la sustancia ha de servir para afirmar el conocimiento de la cantidad de sustancia tóxica. También arguye sobre el error de prohibición, con una argumentación que no se considera aplicable al hecho en el que no se discute el error de prohibición sobre la agravación sino el desconocimiento de la cantidad objeto del tráfico. También afirma, como fundamento de su pretensión revisora de la subsunción en la notoria importancia, sobre una pretendida "ignorancia deliberada".

Respecto a esta última argumentación hemos de reproducir cuanto dijimos en la STS 346/2009, de 2 de abril , en una impugnación semejante del Mnisterio fiscal. En aquella sentencia dijimos, y ahora reproducimos, "En alguno de los precedentes de esta Sala se ha mencionado la "ignorancia deliberada", alegada ahora por el Fiscal en su recurso, como criterio para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, es decir, para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal en la terminología del art. 14.1 CP o de un hecho que cualifique la infracción penal, como es el caso de la cantidad de notoria importancia discutida en el recurso).

Este punto de vista ha sido fuertemente criticado en la doctrina porque se lo entendió como una transposición del "willful blindness" del derecho norteamericano y porque se considera que no resulta adecuado a las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional. Asimismo se ha llamado la atención sobre el riesgo de que la fórmula de la "ignorancia deliberada" cuya incorrección idiomática ya fue señalada en la STS de 20-7-2006 EDJ 2006/311712 pueda ser utilizada para eludir "la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual", o, para invertir la carga de la prueba sobre este extremo.

Debemos, por lo tanto, aclarar que en el derecho vigente no cabe ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo.

Nuestra jurisprudencia referente al concepto de dolo eventual ha establecido, de todos modos, que en aquellos supuestos en los que se haya probado que el autor decide la realización de la acción, no obstante haber tenido consistentes y claras sospechas de que se dan en el hecho los elementos del tipo objetivo, manifestando indiferencia respecto de la concurrencia o no de estos, no cabe alegar un error o ignorancia relevantes para la exclusión del dolo en el sentido del art. 14.1 CP .. Esta situación, como se ha dicho, es de apreciar en aquellos casos en los que el autor incumple conscientemente obligaciones legales o reglamentarias de cerciorarse sobre los elementos del hecho, como en el delito de blanqueo de capitales, o en los delitos de tenencia y tráfico de drogas, cuando el autor tuvo razones evidentes para comprobar los hechos y no lo hizo porque le daba igual que concurrieran o no los elementos del tipo; es decir: cuando está acreditado que estaba decidido a actuar cualquiera fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo. En todo caso, la prueba de estas circunstancias del caso estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba".

En el presente supuesto se declara probado que en el aeropuerto de Madrid-Barajas se detectó la llegada de los acusados a los que se refiere la impugnación del Ministerio fiscal, llevando en su maleta una cantidad importante de sus sustancia tóxica, más de cinco kilogramos. Se declara que por esa actuación de transporte se recibieron 5000 euros y que los acusados estuvieron en Brasil mas de veinte días, y en la fundamentación de la sentencia se añade que los acusados ya habian realizado viajes con anterioridad de la misma organización.

El dolo del tipo de tráfico de drogas y de la agravación por notoria importancia, requiere el conocimiento de la cantidad portada, es un elemento que necesita ser acreditado y, normalmente, será deducible de los hechos objetivos acreditados. En este sentido, en una reiterada jurisprudencia nos hemos referido, al riesgo asumido, a la carestía del viaje, a los elementos en los que va alojada, al precio de la colaboración, etc. Estos criterios no hacen otra cosa que explicar la racionalidad de la inferencia sobre el conocimiento del porte de la droga o de la cantidad transportada y permiten acreditar el conocimiento o, al menos, la indiferencia respecto al transporte aludido.

En el supuesto objeto de la sentencia, el tribunal de instancia niega el conocimiento de que la cantidad transportada fuera importante, lo que permitiría la aplicación de la notoria importancia. Ese criterio mantenido en la sentencia no es razonable, por lo que la impugnación debe ser estimada, pues desde el hecho probado de la sentencia resulta razonable la inferencia sobre el conocimiento de los acusados a partir de la consideración como importante de la sustancia objeto del tráfico, conocimiento que es posible afirmarlo, como sostiene el Ministerio público desde la reiteración de viajes, desde el importe de lo recibido como precio por el transporte, desde la estancia de varios días en Brasil y desde el propio peso de la maleta en la que iba alojado, más de cinco kilogramos, sin que estubiera la maleta cerrada, lo que permitió a los acusados comprobar la efectiva carga y la cantidad objeto del transporte.

El conocimiento de la realidad del transporte y su contenido era razonable por lo que procede estimar el recurso del Ministerio público y dictar segunda sentencia en la que se condena a los acusados a los que se refiere la impugnación a la pena de 7 años de prisión en atención a la cantidad de sustancia transportada que excede, con creces, a la que nuestra Sala ha señalado como presupuesto de la agravación.

RECURSO DE Cirilo

Este recurrente es condenado por un delito contra la salud pública al afirmarse en el hecho probado que formaba parte de una organización que se dedicaba al transporte de sustancia tóxica desde Brasil a España, encargándose cada uno de una función específica. En el supuesto del recurrente se encarga de realizar los giros con cantidades económicas que se relacionan en el hecho, 868 euros a Avelino y otros por importes inferiores a 3000 euros, en total 29.650 euros.

En el primer motivo denuncia el error de hecho para lo que designa los documentos acreditativos de la realización de transferencias y extractos bancarios.

Como se señala el Ministerio fiscal en su informe a la impugnación los documentos designados, los extractos de banco y justificantes de transferencias carecen del requisito de literosuficiencia para afirmar el hecho que pretende el recurrente, pues los mismos que pueden acreditar es la efectiva orden de ingreso y el número de cuenta en el que se efectúa el ingreso pero no la persona ordenante de la disposición, pudiendo ser realizado bajo nombre supuesto.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. El motivo es planteado desde la anterior argumentación sobre el error de hecho en la apreciación de la prueba discutiendo la inexistencia de prueba sobre la realización de entregas de dinero por parte de este recurrente. Las transferencias a su cuenta las justifica desde la realización de actos de importación de calzado, negando el conocimiento con los otros coimputados en la causa.

El motivo se desestima. El tribunal explicita en la fundamentación de la sentencia la convicción sobre la participación de este recurrente en los hechos. En primer lugar es detenido junto a otros de los coimputados, Severino y Mario . Se le intervienen dos móviles y del resultado de la intervención de los teléfonos de otros coimputados surgen dos conversaciones, en una de ellas para quedar con otro coimputado, y otra en la que el recurrente le comunica, por mensaje de texto, el número de su cuenta corriente y su titularidad. Al tiempo de su detención se le interviene dos resguardos de transferencia a uno de los coimputados que realizaron un viaje a Brasil. Además, el tribunal ha tenido en cuenta los ingresos en su cuenta corriente sin justificación de ingresos para las cantidades depositadas en la cuenta.

Desde la perspectiva expuesta, la probanza de los hechos resulta de su relación con los coimputados y la realización de ingresos que no se justifican y las conversaciones y mensajes aunados.

En el tercer motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos que tipifican la agravación por notoria importancia y por la organización.

El motivo es opuesto por error de derecho lo que comporta el respeto al hecho probado discutiendo, desde el respeto al hecho, la errónea subsunción del hecho en el precepto penal que invoca como inaplicado o indebidamente aplicado. La agravación de organización no la discute por su errónea aplicación, sino por la falta de acreditación del hecho, y tampoco lo hace de forma expresa, sino que se limita a transcribir sentencias de esta Sala en las que, en otros supuestos, se ha negado la acreditación de la pertenencia a una organización. Esos pronunciamientos que transcribe no son de aplicación al presente supuesto en la medida en que son referidos a hechos diversos y distintos al que es objeto de esta impugnación. El hecho probado refiere que este acusado, en unión de otros, formaba parte de una organización "perfectamente estructurada" cuya actividad consistía en el transporte de sustancia tóxica desde Brasil a España realizado por personas carentes de recursos económicos, encargándose este recurrente de la entrega y pagos de la organización a los transportistas.

En una reiterada jurisprudencia hemos declarado que para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica. Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua . Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

El concepto de organización implica un programa de actuación, con cierta permanencia y estructura jerárquica, que a su vez permita la distribución de las tareas a realizar, mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios o sustituciones entre todos los componentes del grupo, mas en cambio no depende esa figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integren, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas, o normaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente. En definitiva, en términos de la STS 808/2005, de 23 de junio , "cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas y funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo".

A tenor de lo anteriormente expuesto, es llano afirmar que entre los acusados existió una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición de medios para la realización del hecho delictivo para lo cual todos los intervinientes dirigen su actuación a la consecución del fin de la organización.

La redacción de la agravación específica del art. 369.3 del Código penal refuerza la idea de transitoriedad y de actuación ocasional para la aplicación de la agravación. En el mismo sentido la conceptuación de la agravación tras la reforma del Código operada por la LO 5/2010 .

El motivo se desestima.

En el cuarto de los motivos de la impugnación refiere que la función del acusado fue de mera complicidad, por lo que entiende el error de derecho por la inaplicación del art. 29 del Código penal . Afirma el recurrente que el error se produce cuando el hecho probado no refiere para él actos nucleares del tipo penal, como la participación en el transporte, o la compra de los billetes para la realización del transporte sino que refiere una acción meramente auxiliar a otros de los coimputados.

El motivo se desestima. La organización da lugar a un concepto abierto, en el sentido admitido en la doctrina moderna de la autoría y la participación, que permite definirla como la coordinación de la complejidad de la empresa delictiva planificada. Es preciso tener en cuenta en la interpretación del concepto de organización que ya el tipo básico del delito ha unificado todas las formas de cooperación bajo el concepto unitario de autor, que extiende a toda participación la calidad de autoría. La organización, por lo tanto, es, en realidad, una agravante de segundo grado, que requiere una actividad de coordinación semejante a la de una empresa, aunque sea puntual y de pequeña entidad, pero cualitativamente diferenciable de la simple concurrencia de personas en el delito.

El art. 368 CP se basa en el llamado concepto unitario de autor, según el cual se debe unificar el tratamiento de todas las formas de participación. Por lo tanto, toda persona que pertenece a una organización, como es el caso, no puede ser en ningún caso cómplice, aunque la pena que se le imponga deba ser proporcionada a su posición dentro de la organización. La consecuencia práctica es que la pena no puede ser inferior al mínimo del marco legal del delito agravado".

La agravación específica de organización es de naturaleza personal, como resulta de la expresión - pertenencia- y su propia consideración impide la concurrencia de participaciones no necesarias a la acción de otros, pues su propia consideración comporta una modificación de la participación de varias personas, con capacidad de aumentar su potencialidad ofensiva.

RECURSO DE Germán

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 de la Constitución, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

En cuanto al primer apartado concreta la queja en el hecho de que en ningún oficio policial se identifica al funcionario policial encargado de la intervención, ni a los que realizaron las transcripciones, ni al traductor que las realizó, lo que, a su juicio, no es una mera irregularidad, sino que tiene una relevancia constitucional como ha sido recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Solicita, en consecuencia la nulidad de los Autos que ordenaron la intervención telefónica y, por aplicación del ar.t 11.1 de la LOPJ, las de las actuciones posteriores conectadas con la nulidad expuesta.

El motivo se desestima. El Auto que habilita la intervención en las conversaciones de una persona ha de identificar a la persona afectada por la injerencia, ha de expresar el contenido de la misma, su plazo y ámbito de la restricción, y los mecanismos de control judicial, y ha de expresar el fundamento de la injerencia, esto es, la expresión de los indicios que la justifican y la expresión de la necesidad de su adopción. Además ha de identificarse a los responsables de la investigación que se autoriza. Otros requisitos, de otro orden, afectan a los requisitos de judicialidad y excepcionalidad de la medida.

En los Autos que acuerdan las inejerencias en las conversaciones adoptadas en la causa figuran estos requisitos de orden material y formal, como son la identificación de la persona objeto de la indagación a través de la limitación de su derecho constitucional, la expresión del Juzgado que la adopta, con especificación de las medidas tendentes a asegurar el control jurisdiccional de la medida, se expresa, también, los indicios tenidos en cuenta para su adopción y la necesidad de su acuerdo, extremos que no son discutidos en la impugnación, y se expresa quien es el responsable de la indagación policial que va a dirigir el operativo de indagación que se autoriza, extremo que figura en el oficio policial de petición de la medida, y en su caso, funcionario que dará cuenta de la resultancia de la investigación en los términos que se establece en el oficio de habilitación de la injerencia.

La realización de la misma, no exige una intermediación personal entre la línea telefónica intervenida y la grabación de las conversaciones en soportes digitales, sino que se graban las conversaciones en su integridad y se documentan. La traducción de las conversaciones, en definitiva, la trascripción de las mismas, no afecta al contenido esencial del derecho, sino a la documentación de la injerencia y a su capacidad probatoria, la cual podrá ser discutida en el enjuiciamiento mediante su audición y traducción, extremo que será objeto de prueba en el juicio oral, si a las partes conviene.

En el supuesto de autos, esa diligencia, la correspondiencia de la traducción con las transcripciones, pese a estar documentadas en la causa, no fueron interesadas desde la defensa, y su contenido fue incorporado a la causa a través de la documental con intervención de las partes del enjuiciamiento.

En cuanto a la denuncia de vulneración de la tutela judicial efectiva, se limita a reproducir lo argumentado respecto al derecho al secreto de las comunicaciones.

En lo referente a la queja por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, denuncia la inexistencia de prueba, pues descartadas del acervo probatorio la intervención telefónica, al recurrente no se le intervienen dinero ni sustancia estupefaciente que pueda ser indiciaria de la ilícita actividad, ni a lo largo de la instrucción sumarial existe otra actuación respecto al recurrente salvo la detención en un vuelo, "porque iba nervioso".

El motivo se desestima. El recurrente, según se relata en el hecho probado, pertenece a una organización dedicada al tráfico de drogas. En esa organización, con reparto de funciones para el mejor desarrollo de la organización, el recurrente se dedicaba a la realización de funciones de control y vigilancia de los correos. Concretamente realizó esta labor de control y vigilancia sobre el coimputado Avelino a quien se intervinieron, al tiempo de su detención, 1866 gramos de cocaína. La prueba de esa labor de vigilancia y control resulta del desconocimiento que ambos alegaron tener respecto del vigilado y vigilante, realizando el mismo viaje, de Madrid a Lanzarote y desde esta isla a Santa Cruz de Tenerife. Sin perjuicio de ese desconocimento, el coimputado Avelino le reconoce como la persona que en un trayecto del viaje iba a su lado y en otro en el asiento posterior. Se le intervienen los billetes y los localizadores de vuelo, habiendo realizado los embarques de los vuelos, del suyo y del correo con la droga. También obran en la causa la documentación de las transcripciones telefónicas y los mensajes de texto en las que el recurrente va dando cuenta de las incidencias del viaje y los mensajes recibidos para asegurar el control del correo y que no perdiera el avión. Desde lo expuesto no es razonable la alegación del recurrente sobre la coincidencia en el viaje, pues, además de extraña, el viaje no responde a una realidad familiar o de negocios, y tampoco las conversaciones existentes pone de manifiesto otra actividad que la de control y seguimiento del correo.

Denuncia en el segundo motivo de su oposición el errror de derecho por la indebida aplicación del art. 579 de la Ley procesal, la regulación procesal de la intervención telefónica y, en consecuencia, la indebida aplicación de los art.s 368 y 369 del Código penal . Entiende el recurrente que, sin perjuicio de las denuncias realizadas en el primer motivo de su impugnación, en ese motivo "denuncia las infracciones de legalidad ordinaria cometidas a la hora de realizar las escuchas telefónicas. En síntesis se denuncia la falta de control por la autoridad en el examen de las conversaciones al no haber sido seleccionadas las conversaciones transcritas por la autoridad jurídica sino por la gubernativa, así como al no haber sido oídas pro la autoridad judicial a la hora de acordar las sucesivas prórrogas. También se denuncia la falta de identificación de la voz".

El motivo se desestima. En ningún precepto de la Ley procesal se exige que las conversaciones intervenidas sean transcritas en su integridad. Se trata de una medida tendente a facilitar el control de la injerencia por parte del Juez que la autoriza y también dirigida a facilitar a las partes del proceso su intevención y conocimiento de la indagación realizada por la intervención de las conversaciones. En consecuencia no existe un deber de transcribir, ni de seleccionar las conversaciones con contenido relevante al enjuiciamiento. Lo relevante es que durante el plenario las partes puedan conocer el contenido de la injerencia y destacar aquellos aspectos que convengan al ejercicio de la acusación o de la defensa, mediante la posibilidad de audición de las conversaciones intervenidas. Desde la perspectiva expuesta el que la policía encargada de la materialización de la escucha acordada haya participado al juzgado aquellas conversaciones que estima mas relevantes de cara a la continuación de la indagación a través de las intervenciones telefónicas, para lo que transcribe las conversaciones que estima son relevantes, no es mas que una forma de materializar y falcilitar el debido control de la diligencia por parte del Juzgado que puede exigir esta forma de control u otra, pues la ley no dispone la forma de control, sino su efectiva realización. Lo importante es que las conversaciones, en su integridad se entreguen en el juzgado para posiblitar el ejercicio de los derechos de defensa y de acusación que las partes ejercen.

Es por ello que las prórrogas pueden acordarse por el Juzgado en función de la información y de los mecanismos de control que el Juez haya dispuesto, entre ellos la remisión de las conversaciones y, en su caso, la transcripción de las más relevantes. En función de ese control, y de las nuevas peticiones que la policía vaya cursando, exponiendo su necesidad y los resultados de las acordadas, el juez podrá formarse un criterio que aconseje la prórroga o la denegación de las solicitadas, pero no requiere la audición completa de las conversaciones intervenidas, pudiendo formarse ese criterio desde la información presntada por los encargados de la realización de la injerencia.

La correspondencia de los acusados con las conversaciones transcritas u oídas en el juicio no sólo pueden ser acreditadas por las manifestaciones de los propios investigados o por pruebas periciales de reconocimiento de voces. Existen otros medios de prueba que permiten señalar esa correspondencia y que van desde la declaración de los funcionarios policiales que investigan el hecho y comprueban la correspondencia de las conversaciones con efectivos comportamientos de los acusados de los que son testigos y perciben sensorialmente o, como en el caso de autos, las conversaciones y los mensajes de texto intervenidos se realizaron desde los terminales móviles que llevaba el acusado al tiempo de la detención, lo que permite tener por acreditado, como realiza el tribunal de instancia, la correspondencia con el acusado de los mensajes y de la conversaciones mantenidas.

Por último, en cuanto a la indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del Código penal , ningún error cabe declarar desde el hecho probado al referirse una conducta del acusado, controlando a uno de las personas que realizaban para la organización el transporte de droga que fue intervenido. La estructura del tipo penal del delito de tráfico de drogas es amplia al consistir la acción típica en favorecer, facilitar o promover el consumo de sustancias tóxicas entre la que debe incluirse la función del acusado, como miembro de la organización encargado del control de los correos que realizaban los transportes de la sustancia tóxica.

En un tercer apartado de ese motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 28 del Código penal e infracción del art. 29 del Código . Para su desestimación reproducimos cuanto dijimos en la impugnación semejante de Cirilo , pues la pertenencia a una organización no permite la declaración de complicidad que en todo caso no procedería, dada la redacción del tipo penal del delito contra la salud pública en el que las conductas de promoción, favorecimiento o facilitación suponen la autoría en la realización del hecho. El acusado no se limita a acompañar a un traficante, sino que es la persona que controla al traficante para asegurar la realización del transporte evitando los riesgos de su realización.

En el tercer motivo denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al emplear en el hecho probado términos que entran en contradicción entre sí, de manera que no puede llegar a conocerse los declarado probado. Entiende que la contradicción se produce al afirmar, de una parte, que el acusado se dedicaba al control y vigilancia de los viajes realizado por los correos, que luego concreta en una única actuación de control al coimputado, Avelino .

El motivo se desestima. La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos. No es este el supuesto del hecho probado, pues no hay contradicción alguna en reseñar la intervención de varias personas en el hecho, como pertenencientes a una organización dedicada al tráfico de drogas, y reseñar, a continuación, un acto en el que el acusado, como miembro de esa organización intervino efectivamente en las funciones que desarrollaba en el sentido de la organización.

RECURSO DE Severino Y DE Mario

Estos recurrentes oponen, al parecer, cuatro motivos de impugnación cuya contenido es difícil de establecer. Expresan varias quejas, sin orden al que sujetarse ni referencia concreta al motivo de impugnación al que se sujetan. Es preciso darle un contenido impugnatorio que enmarcaremos en la presunción de inocencia, como cajón de sastre de la impugnación.

No es posible atender a la impugnación por error de hecho en la apreciación de la prueba cuando no se designan documentos que avalen el error. En todo caso su contenido queda absorbido pro el motivo opuesto por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Las cuestiones que formula sobre la realización del juicio, como la denegación de preguntas, requieren del impugnante que exponga la pregunta denegada y justifique la necesidad de su formulación, lo que permitiría analizar la pertinencia, la necesidad de la diligencia que planteó como pregunta a un testigo y analizar en qué medida esa denegación era procedente, o no, y en qué medida su denegación causó indefensión a la parte que preguntaba. Sin una mínima alegación sobre esos extremos no es factible abordar la impugnación que realiza.

El tribunal de instancia razona la prueba que ha valorado y esa expresión nos permite comprobar su racionalidad y consistencia para fundamentar la condena en los términos que figuran en la sentencia objeto de la condena y de la impugnación.

La intervención telefónica es consecuencia de un oficio policial, folios 84 y siguientes, en el que se refiere la existencia de una organización dedicada al transporte de droga hacia España y de la que formarían parte los imputados, participando los indicios que se reflejan en el escrito policial sobre la participación de los posteriormente acusados, su relación con los hechos, y la necesidad de la adopción de la injerencia para proseguir con la investigación utilizando la injerencia que se solicita.

El tribunal de instancia fundamenta su convicción en el Fundamento tercero de la sentencia con una argumentación que, forzosamente, hemos de reproducir, máxime cuando el recurrente ni siquiera la discute sino que niega su suficiencia para la condena de la sentencia. Con relación al recurrente Severino , se destaca la intervención de aparatos de teléfono que eran objeto de las intervenciones, lo que permite acreditar que el contenido de las conversaciones intervenidas correspondían a este recurrente. Entre los dos recurrentes cuya impugnación analizamos se constata la existencia de conversaciones telefónicas en las que se participan la existencia de personas dispuestas a ser correos para el transporte de la sustancia tóxica, se participan los nombres y se pide dinero para concretar la realización de los transportes. También se documentan conversaciones de los recurrentes con los correos sobre el contenido de los viajes y las conductas a realizar y los correos, tiempo de su detención, como en el supuesto de Jose María , imputan a Mario en el encargo del transporte de la sustancia que le es intervenida.

Los recurrentes no discuten la existencia de una actividad probatoria, se limitan a negar su existencia. Comprobamos que el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria que se relaciona en la fundamentación de la sentencia de manera razonada y razonable, por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE Juan Ignacio

El recurrente opone un único motivo en el que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la Ley procesal penal. En el desarrollo argumental del motivo designa tres diligencias de la causa que, a su juicio, evidencian el error. De una parte, la hoja histórico penal, de la que resulta la existencia de condenas anteriores por otros delitos que no guardan relación con el tráfico de drogas. En segundo término, el informe pericial psicológico sobre la persona del recurrente del que resulta que padece una deficiencia o debilidad mental, que entiende es incompatible con la pertenencia a la organización. En tercer lugar destaca unas conversaciones telefónicas en las que se refiere la intervención del recurrente, durante 24 días con una actuación meramente episódica.

El motivo se desestima. El error de hecho exige que el recurrente designe unos documentos que por sí mismos evidencien un hecho contrario al declarado probado, o un hecho con relevancia penal que deba ser incluido en el hecho probado para obtener del mismo una determinada subsunción. De la hoja histórico penal no resulta otra cosa que lo que la misma refiere, es decir, la existencia de condenas anteriores que no tienen relevancia en la subsunción en la agravación por antecedentes penales. La pericial psicológica es muy anterior a los hechos enjuiciados y es contradicotira con la pericial del médico forense, obrante a los folios 74 y siguientes del tomo I, del que no resulta anomalía psíquica alguna. En todo caso, el extremo que el recurrente destaca no afectaría a la subsunción de la conducta en la agravación de la organización.

Por último, las transcripciones de conversaciones telefónicas, además de no participar de la condición de documento acreditativo de un error en la apreciación de la prueba, pues se trata de manifestaciones personales de una conversación no acreditada de un hecho, su contenido es revelador de su pertenencia a la organización que se declara existía. El recurrente, se fundamenta en la sentencia, mantiene una conversación con Samuel y le indica que tiene un correo dispuesto para realizar el viaje, accediendo su interlocutor a su contratación, ofreciéndose el recurrente a acompañarlo, viaje que no llega a realizarse porque el transportista era muy joven y podía levantar sospechas. En otra conversación, es el recurrente el que proporciona a Pulpo , sobrenombre por el que era conocido Chuks, el número para abrir una maleta y se señala la cantidad que iba a recibir el recurrente, 7000 euros, por su participación. Se constatan otras dos llamadas en las que este recurrente ofrece correos para la realización de los viajes, proporcionando los datos de los pasaportes.

Se trata de acciones relevantes para la organización, como es la recluta de transportistas para la realización de los viajes con las sustancias tóxicas a la que se dedicaba la organización.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada el día 25 de febrero por la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida contra Cirilo , Germán , Mario , Severino y Juan Ignacio y otros , por delito contra la salud pública. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a este recurso . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Cirilo , Germán , Mario , Severino y Juan Ignacio , contra la sentencia dictada el día 25 de febrero por la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida contra ellos mismos y otros, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, con el número 3/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, por delito contra la salud pública contra Cirilo , Germán , Mario , Severino y Juan Ignacio y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 25 de febrero de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.