STS 352/2011, 6 de Mayo de 2011
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2011:2877 |
| Número de Recurso | 10027/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 352/2011 |
| Fecha de Resolución | 6 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Everardo representado por la Procuradora Dª María Rodríguez de Benito contra el auto dictado por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 19 de noviembre de 2010 en la ejecutoria nº 57/2000, por denegación a la revisión de condenas. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
La Audiencia Provincial de Madrid en Ejecutoria nº 57/2000 (Rollo nº 243/1997-R) sobre revisión de condena dictó auto con fecha 19 de noviembre de 2010 , con los siguientes Hechos:
"PRIMERO.- En la causa arriba referenciada de la que la presente Ejecutoria dimana con fecha 14/01/2000, se dictó Sentencia por la que se condenaba a Everardo como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia del artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 3 años de prisión y multa de 50000 pesetas con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.- SEGUNDO.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2º de la Ley Orgánica 5/2010 , se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la representación del penado con el resultado que obra en la ejecutoria." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"LA SALA ACUERDA : NO HA LUGAR a la revisión De la condena impuesta a Everardo por sentencia dictada en la causa al margen referenciada." (sic)
Notificado el auto, se preparó recurso de casación, por la representación de Everardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en el siguiente motivo:
ÚNICO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 368, párrafo 2º del CP , en relación con las disposiciones 1ª y 2ª de la LO 5/2010 .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 27 de abril de 2011.
En el único motivo del recurso se denuncia vulneración del artículo 368 del Código Penal y de las disposiciones transitorias primera y segunda de la Ley Orgánica 5/2010 .
Estima el recurrente que el artículo 368 del Código Penal , con la redacción dada en la invocada reforma, admite la imposición de una pena inferior cuando concurre una "escasa entidad en el hecho" y en atención a las "circunstancias personales" del culpable.
Estima el recurrente que aquella entidad del hecho por el que fue condenado- posesión con destino al tráfico de 40 comprimidos, que contenían mentilendioximetilanfetamina (MDMA)- es escasa. Añade que un elenco de circunstancias personales -consumidor que padece trastorno de personalidad mixto- le harían a creedor a la aplicación de esa previsión del nuevo artículo 368 del Código Penal en su párrafo segundo.
La resolución recurrida desatiende la reclamación con un argumento: la pena impuesta -3 años de prisión- es imponible con la nueva regulación.
Dicen en efecto las dos citadas disposiciones transitorias que recoge la Ley Orgánica 5/12010 :
Disposición transitoria primera . Legislación aplicable.
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Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo , aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.
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Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas del Código actual y de la reforma contenida en esta Ley.
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En todo caso, será oído el reo.
Disposición transitoria segunda . Revisión de sentencias.
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El Consejo General del Poder Judicial, en el ámbito de las competencias que le atribuye el artículo 98 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, podrá asignar a uno o varios de los Juzgados de lo Penal o secciones de las Audiencias Provinciales dedicados en régimen de exclusividad a la ejecución de sentencias penales la revisión de las sentencias firmes dictadas antes de la vigencia de esta Ley.
Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena , aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia.
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No se revisarán las sentencias en que el cumplimiento de la pena esté suspendido, sin perjuicio de hacerlo en caso de que se revoque la suspensión y antes de proceder al cumplimiento efectivo de la pena suspendida.
Igual regla se aplicará si el penado se encuentra en período de libertad condicional .
Tampoco se revisarán las sentencias en que, con arreglo a la redacción anterior de los artículos del Código y a la presente reforma, corresponda exclusivamente pena de multa.
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No serán revisadas las sentencias en que la pena esté ejecutada o suspendida, aunque se encuentren pendientes de ejecutar otros pronunciamientos del fallo, así como las ya totalmente ejecutadas, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal que en el futuro pudiera tenerlas en cuenta a efectos de reincidencia deba examinar previamente si el hecho en ellas penado ha dejado de ser delito o pudiera corresponderle una pena menor de la impuesta en su día, conforme a esta Ley.
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En los supuestos de indulto parcial, no se revisarán las sentencias cuando la pena resultante que se halle cumpliendo el condenado se encuentre comprendida en un marco imponible inferior respecto a esta Ley.
Tal previsión legislativa nos obliga a dos consideraciones previas.
La una sobre la referencia al arbitrio judicial. Al respecto hemos de advertir de que las facultades conferidas al juzgador nunca son incondicionadas y que, por ello, su decisión no puede ser arbitraria, sino que debe ser motivada. Y ello en el doble sentido de obedecer a motivos reales y a que exprese cuales sean los que atiende para justificar lo resuelto.
Pero, con independencia de ello, ha de diferenciarse los diversos ámbitos en que se desenvuelve tal remisión del texto legal al arbitrio judicial.
En unos casos la última individualización de la pena queda confiada al juzgador, que, valorando determinadas circunstancias, ha de moverse dentro de los límites fijados para el tipo penal. Así el artículo 66.1.6 del Código Penal manda que, fijados los hechos del tipo y si no concurren circunstancias típicas modificativas de la responsabilidad, se atienda a la entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.
En otros casos, esas mismas referencias fácticas del hecho y del autor, acompañadas, o no, de alguna otra delimitadora del presupuesto fáctico, llevan a que el legislador prevea de manera separada y específica la extensión de la pena dentro de la que el juzgador ha de moverse. Da lugar ello a los denominados subtipos, atenuados o agravados (artículo 147.2 del Código Penal en el que, a las indicaciones de la regla general de aplicación de la pena del artículo 66.1.6ª del Código Penal , se añade una específica referencia a los medios, o el artículo 250.1.4ª del Código Penal en que la referencia específica alude a la situación de la víctima o su familia). Estos son los denominados subtipos atenuados o agravados.
Pues bien, en este segundo tipo de casos el arbitrio judicial se encuentra bien constreñido por esa previsión típica añadida y por la relevancia que, en cuanto a la pena, despliega la circunstancia que no tendría como regla genérica de aplicación de pena. Tales hipótesis no deben ser excluidas de la aplicación retroactiva a que se refiere la disposición transitoria tercera antes citada.
La otra consideración previa alude a la condición de imponible que cabe atribuir a una pena. Y al respecto ha de convenirse que, cuando concurren las circunstancias que han de considerarse determinantes de la calificación de los hechos como propias del subtipo atenuado, y no concurren las que excluyen esa subsunción , la única pena imponible es la que se encuentra dentro de la extensión prevista para el subtipo.
Por ello podemos ya establecer dos conclusiones: a) que el artículo 368 párrafo segundo del Código Penal constituye uno de los casos de subtipo atenuado, añadiendo además a las circunstancias fácticas de la entidad del hecho y de las circunstancias personales del culpable, la exclusión de las que dan lugar al subtipo agravado, y b) que la pena de tres años de prisión no sería imponible si el hecho probado obliga a subsumirlo, bajo la nueva legislación, en el subtipo atenuado.
Por otro lado, cuando la sentencia ya ha devenido firme, el hecho a considerar es, necesaria y solamente, el ya descrito en la resolución que adquirió tal firmeza.
En el caso que juzgamos el hecho que describe la sentencia, cuya decisión se pretende revisar, no es susceptible de ser valorado razonablemente como de escasa entidad. Muy al contrario, la misma sentencia daba cuenta de que la cantidad de droga tóxica era tal que se alejaba de la que podía estimarse destinada al autoconsumo, llegando a ser, dice la sentencia en ejecución, una quinta parte de la cuantía considerada de notoria importancia.
El hecho probado no da cuenta de circunstancias personales merecedoras de esa atenuada subsunción del hecho.
Por ello y, pese a que la pena de tres años no sería imponible conforme al nuevo texto del Código Penal, de estimarse cometido el nuevo subtipo atenuado, no ha lugar a revisar la condena impuesta ya que, por esto sí que la pena ya impuesta resulta imponible, también conforme al aplicable artículo 368 del Código Penal en su párrafo primero .
En consecuencia
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Everardo contra el auto dictado por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 19 de noviembre de 2010 en la ejecutoria nº 57/2000. Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso.
Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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