STS 159/2011, 28 de Febrero de 2011

Ponente:ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Número de Recurso:2314/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:159/2011
Fecha de Resolución:28 de Febrero de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos penden interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, Ignacio , Romeo , representados por el Procurador Sra Doña Maria Luisa Bermejo Garcia, Pedro Francisco , representado por el Procurador Sra Doña Alicia Alvarez Plaza, ASOCIACION DE CRISTIANOS PARA LA ABOLICIÓN DE LA TORTURA, representado por el Procurador Sra Doña Isabel Afonso , Y Ezequiel , representado por el Procurador Sra Doña Leocadia Garcia Cornejo, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección nº 7, de fecha 26 de Julio de 2010 que condenó a Ignacio , Romeo Y Pedro Francisco , como autores responsables de una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo, bajo la presidencia del primero de los indicados y ponencia del Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater, quién expresa el parecer de la Sala. Siendo parte recurrida EL DEPARTAMENTO DE INTERIOR, RELACIONES INSTITUCIONALES Y PARTICIPACIÓN DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA , representado por el Procurador Sr. D. Francisco Velasco Muñoz Cuellar.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona, instruyó Diligencias Previas nº 1652/2007, contra Ignacio , Romeo , Roberto , Pedro Francisco , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 26 de julio de 2010, Rollo de Sala nº 106/2008 -G, dictó que contiene los siguientes hechos probados:

    "PRIMERO.- Se declara probado que el día 31 de Marzo de 2007 sobre las 6,30 horas la patrulla del Cuerpo de los Mossos d'Esquadra integrada por los Agentes con TIP números NUM000 y NUM001 acudieron al cruce de las Calles Avila y Tanger de Barcelona, a requerimiento de Bruno , quién manifestó a los mismos como estaba siendo insultado y empujado por quien finalmente resultó ser Ezequiel .

    Ante esta situación, los citados agentes de los MMEE intentaron identificar a Ezequiel , quien se negó a ello, motivo por el cual, los Agentes procedieron en cumplimiento de lo establecido en la L.O. de Protección de la Seguridad Ciudadana a trasladarlo a efectos de practicar las gestiones necesarias para su identificación a la Comisaria del Cuerpo de los MMEE de San Martí de Barcelona. Una vez en la citada Comisaria, Ezequiel , mostrando una actitud y comportamiento agresivo y alterado, llegando incluso a dañar dos vehículos policiales, tuvo un forcejeo con los citados Agentes al tiempo que les empujaba e insultaba con frases tales como "no me toques hijo de puta o Mossos de mierda", ante lo cual los citados Agentes procedieron a detenerlo por un presunto delito de atentado que fue declarado falta por Auto firme del Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Barcelona el día 1 de abril de 2007 .

    En la condición de detenido Ezequiel , fue trasladado a la Comisaria de MMEE sita en la calle Travessera de les Corts también de Barcelona.

    Sobre las 8,15 horas del mismo día 31 de marzo de 2007, el acusado Onesimo , con categoría profesional de cabo y nº de TIP NUM002 decretó el traslado del detenido a la denominada Sala de Registro o cacheo, paso previo al ingreso del detenido en una celda de conformidad con el protocolo de actuación del Cuerpo de los MMEE. Para ello ordenó a sus subordinados, los acusados Ignacio , con categoría de Mosso con nº de TIP NUM003 , Romeo con categoria de Mosso con nº de TIP NUM004 que trasladaran al detenido a dicha Sala, como así hicieron. Ya en el interior de esta Sala, el detenido, Ezequiel , continuó con el estado de agresividad con el que habia entrado, y en un momento dado, gesticulando con los brazos y encarándose con los acusados, tocó al Mosso nº NUM003 , ante lo cual, los acusados, excepto el cabo con TIP NUM002 , saltaron sobre el detenido y durante escasos segundos realizaron tecnicas de reducción que comportaron algunos golpes propinados con los pies y que cesaron de inmediato una vez estuvo reducido en el suelo. Procediendo a continuación , y mientras lo tenían sujeto, a practicar el cacheo quitándole zapatos, cordones y cinturón en cumplimiento del protocolo policial, hasta que, pasados unos minutos, fue inmovilizado con grilletes en manos y pies y con un casco en la cabeza a fin de evitar que se autolesionara, y fué traladado a la celda enargándose otra dotación policial de su custodia.

    A consecuencia de lo anterior, Ezequiel sufrió contusión en arco cigomático izquierdo y contusión a nivel nasal, hematoma orbicular del ojo izquierdo y dolor nasal, y en el brazo izquierdo y torax que precisaron de una primera asistencia facultativa, tardando en curar 14 dias de los que 5 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela algias residuales infraescapulares izquierdas, reclamando Ezequiel cualquier indemnización que pudiera corresponderla. No consta acreditado que a consecuencia de los hechos tuviera perdida de consciencia.

    A las 11,54 del día 31 de marzo de 2007 los acusados redactaron Minuta Policial con detenido con número de diligencias 177584/2007, participando a la Autoridad judicial que aproximadamente sobre las 8,15 horas, en el area de cacheo, el detenido Ezequiel , mantuvo una actitud agresiva, provocadora y amenazante, acompañada de movimientos bruscos con brazos y cabeza, propinando una bofetada y un puntapié a la rodilla del Agente con TIP Nº NUM003 , que no pudo esquivar, imputándole un nuevo delito de atentado diferente del inicial. A consecuencia del golpe el Mosso NUM003 sufrió contusiones en la rodilla izquierda y en el rostro".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Ignacio , Romeo Y Pedro Francisco como autores responsables de una falta de lesiones precedentemente definida, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de DOS MESES MULTA a razón de 10 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 en caso de impago y al pago de las costas procesales correspondientes a una falta, declarando de oficio las correspondientes a los delitos imputados, incluidas las generadas por la acusación particular solo respecto de la falta y con exclusión de las generadas por las acciones populares.

    Por la via de responsabilidad civil abonarán conjunta y solidariamente a Ezequiel en la suma total de 1610 Euros como indemnización de perjuicios. Declaramos la solvencia de dichos acusados y la responsabilidad civil subsidiaria de la Generalitat de Catalunya.

    DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Ignacio , Romeo , Roberto y Pedro Francisco de los delitos contra la integridad moral, tortura y falsedad documental por los que venían imputados y a Roberto de la falta de lesiones.

    Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el Ministerio Fiscal Ignacio , Romeo , Pedro Francisco , ASOCIACION DE CRISTIANOS PARA LA ABOLICIÓN DE LA TORTURA, Y Ezequiel , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El Ministerio Fiscal, basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 175 del Código Penal

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 390.1.4º del Código Penal .

TERCERO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 617.1 del Código Penal .

  1. - La representación procesal de Pedro Francisco , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

    ÚNICO .- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 617.1 del Código Penal .

  2. - La representación procesal de Ignacio Y Romeo , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 617 del Código Penal .

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.

  1. - La representación procesal de Ezequiel , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Y TERCERO.. - Al amparo de el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción, por inaplicación de los artículos 175 y 176 del Codigo Penal , el segundo e inaplicación del artículo 390 el tercero .

  1. - La representación procesal de ASOCIACION CRISTIANOS PARA LA ABOLICIÓN DE LA TORTURA. basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 174.1 y 175 del Código Penal , e indebida aplicación del artículo 617 del mismo texto legal.

  1. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, esta se celebró el día 23 de febrero de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Casación de Ignacio y de Romeo .

    PRIMERO .- Sostienen estos recurrentes en el tercer motivo del recurso que "no ha sido desvirtuada" la presunción de inocencia de ninguno de los acusados. La Defensa de los recurrentes hace un resumen de la declaraciones testificales prestada por diversos testigos que acreditarían que el detenido era agresivo e, incluso, racista. En el segundo motivo del recurso, basado en el art. 849.2º LECr , se refiere al error en la valoración de los informes médicos de los Folios 54,62,63, 454 a 464, relativos a Ezequiel y los de los folios 49,51 y 59, relativos a los Mossos d'Esquadra que practicaron la detención. Estos informes demostrarían nuevamente la actitud agresiva del detenido y "la existencia de lesiones en los Mossos d'Esquadra que practicaron la detención, lógicamente previa al contacto (...) [de ellos] con el Sr. Ezequiel ", así como "la existencia de contusiones en el Sr. Ezequiel de forma previa a su llegada a la Comisaría de Les Corts". Estos motivos se completan con el primero del recurso, en el que los recurrentes sostienen que "una persona que rompre dos vehículos policiales, que agrede y golpea a dos Mossos d'Esquadra durante la detención, es evidente que pudo tener lesiones leves" y que "resulta técnicamente imposible considerar si las lesiones motivadoras de la falta se produjeron durante los hechos que [los] afectan (...) o durante los hechos anteriores".

    Los tres motivos deben ser desestimados .

    1 . La simple enumeración resumida de declaraciones testificales que hace la Defensa carece de todo fundamento para acreditar una infracción del derecho a la presunción de inocencia. En efecto, ese derecho resulta infringido cuando -como le hemos afirmado en múltiples precedentes- cuando el juicio del tribunal sobre la fuerza probatoria de las pruebas producidas en el proceso infringe las reglas del pensamiento lógico, se desconocen las máximas de experiencia o se aparta de conocimientos científicos. Pero, sin perjuicio de las deficiencias técnicas del tercer motivo, lo cierto es que el estado de agresividad del detenido ya ha sido establecido en el hecho probado de la sentencia recurrida. Por lo tanto, la infracción del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia en el tercer motivo carece manifiestamente de fundamento.

    2 . Lo mismo ocurre con el segundo motivo del recurso. La Defensa no ha tenido en cuenta que el art. 849, LECr, según el texto mismo de ese artículo, es un supuesto de infracción de ley, que numerosos precedentes de esta Sala han considerado como una infracción indirecta de la ley aplicable, producida por una errónea determinación del hecho al que la ley se aplica. Ello tiene como consecuencia que el error en la valoración de la prueba documental debe ser relevante para modificar la subsunción del hecho. En el caso que estamos enjuiciando, los documentos que se citan tenderían a demostrar el estado de agresividad del detenido, que -como se ha visto- ya la sentencia estableció como hecho probado, como, al menos en parte, lo reconoce la misma Defensa (ver p. 8 del recurso).

    Lo que en verdad quiere sostener la Defensa, aunque de manera poco clara, es una cuestión de derecho, que debió ser articulada por la vía del art. 849.1º LECr . Así se desprende de sus manifestaciones referentes a que "cuando se produce un acto legítimo de fuerza por parte de los agentes puede suceder y sucede que como consecuencia de la reducción del sujeto, que éste presente lesiones, imposibles de evitar y provocadas por esta legítima actuación de los agentes" y que "esto es lo que ocurre en el presente caso". Dicho con otras palabras: la Defensa sostiene que la acción de los acusados recurrentes ha sido legítima, es decir: está amparada por una causa de justificación.

    De esa manera la cuestión se plantea en el nivel de la justificación o de la exclusión de la antijuricidad y más precisamente, en el de la necesidad de la actuación policial, pues los recurrentes no cuestionan la autoría de las lesiones que dieron lugar a la condena por la falta del art. 617 CP , sino su antijuricidad. Pero, la necesidad y la proporcionalidad que establece el art. 5.2. c) de la LO 2/1986 , como presupuesto de la conformidad a derecho de la actuación de las fuerzas de seguridad, no se prueba sólo mediante los dictámenes médicos, ni resulta acreditada sólo por el hecho de que el detenido tuvo una actuación agresiva, puesto que se trata de si las lesiones producidas eran o no necesarias para cumplir con el deber policial. Es decir, se trata de un elemento esencial de las causas de justificación que amparan la acción policial, que debe ser valorado sobre la base a lo establecido en los hechos probados y a su ponderación desde una perspectiva jurídica .

    Si se toman en consideración los pasajes de los hechos probados citados por los recurrentes se comprueba que la reducción del detenido fue consecuencia de que éste "tocó al Mosso nº NUM003 " y que ante esto "los acusados [que eran tres] saltaron sobre el detenido y durante escasos segundos realizaron técnicas de reducción que comportaron algunos golpes propinados con los pies y que cesaron de inmediato una vez que estuvo reducido". La práctica de la reducción le produjo al detenido, según los hechos probados: "contusión en el arco cigomático izquierdo, contusión a nivel nasal, hematoma orbicular del ojo izquierdo y dolor nasal, en el brazo izquierdo y tórax, que tradaron en curar 14 días, de los que 5 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales".

    Asimismo, surge de los hechos probados, que la conducta del detenido que los policías consideraron como un delito de atentado, fue luego declarada sólo constitutiva de una falta por el auto del Juzgado de Instrucción Nº 8 de Barcelona, de 1.4.2007 . Es decir: la conducta del detenido carecía de la entidad que los recurentes le asignaron.

    La comparación de las lesiones sufridas por el detenido con las que sufrieron los Mossos d'Esquadra pone de manifiesto una notoria desproporción, que los informes médicos no niegan, sino reflejan claramente. En la minuta policial, redactada el 31.3. de 2007 a las 11'54, los Mossos d'Esquadra hicieron constar que "el Mosso NUM003 sufrió contusiones en la rodilla izquierda y en el rostro" que le habrían sido propinadas por el recurrente. Pero, esas lesiones no aparecen constatadas en los partes médicos. La Defensa sostiene que las lesiones sufridas por los Mossos, descritas en los partes médicos obrantes a los folios 49, 51 y 59 (en ralidad fº 54, que corresponde al detenido) demostrarían la importancia de la agresión sufrida por los recurrentes. Sin embargo, esos partes médicos sólo hacen constar las manifestaciones de los propios Mossos al médico, realizadas un día después del hecho. Ninguno de esos partes está relacionado con el Mosso NUM003 . En tales manifestaciones los Mossos NUM001 y NUM000 dijeron haber sufrido policontusiones por agresión. Evidentemente se trataba de contusiones de poca intensidad, pues en los informes no consta que hayan dejado rastros físicos de violencia en el cuerpo de los Mossos d'Esquadra afectados. Asimismo, sólo el primero de los Mossos dice tener dolor en la espalda a nivel del trapecio, pero no tienen dolor en el torax. El segundo sólo refirió contusión torácica sin dolor. Ninguno mencionó ante el médico haber recibido una patada en la rodilla ni una bofetada.

    Por otra parte, las lesiones, cuya producción los Mossos atribuyen al detenido, pueden haber sido consecuencia de que aquellos saltaron sobre éste para reducirlo cuando éste tocó a uno de ellos.

    De todo ello resulta que la acción de tocar a un Mosso d'Esquadra -al parecer casual y no intencional según se desprende de lo expuesto en el Fº Jº primero (p.14 de la sentencia recurrida) por la Audiencia al describir lo observado en el video del que dispuso- no puede ser considerado como una agresión suficiente para justificar la reducción violenta del detenido. Desde el punto de vista del art. 5.2.e) LO 2/1986 , la reacción es desproporcionada. Por otra parte, en tanto la conducta del detenido ni siquiera tenía la entidad de una agresión ilegítima en el sentido del art. 20.4.1º CP , no cabe tampoco la posibilidad de considerar un exceso en la legítima defensa que pudiera dar lugar a la aplicación del art. 21.CP .

  2. Casación de Pedro Francisco .

    SEGUNDO .- El motivo único de este recurrente se contrae a cuestionar el carácter doloso de la acción del mismo, pues, dice la Defensa, "no tenía la intención de lesionar Don. Ezequiel , sino que, unicamente, su ánimo era el de proceder a su reducción habida cuenta del elevado estado de agresividad que presentaba" (p. 4 del escrito del recurso). Asimismo se señala que el recurrente actuo "siguiendo el protocolo de actuación existente en casos como el que nos ocupa".

    El recurso debe ser desestimado .

    La falta del art. 617.1 CP , por la que fue condenado el recurrente no requiere dolo directo (intención); Tanto el delito como la falta de lesiones son punibles también cuando el autor haya obrado con dolo eventual. Consecuentemente, el recurso carece manifiestamente de fundamento. Por otra parte el dolo no se excluye cuando el autor persigue la realización de una acción que entiende como justificada, sino cuando por error no ha podido tener conocimiento de los elementos del tipo objetivo del delito (error sobre los elementos del tipo). Sobre un error de tales características nada dice el recurrente.

    En lo concerniente a la aplicación del protocolo, lo cierto es que no tiene efecto alguno sobre el dolo, sino, en todo caso, sobre la antijuricidad. De todas maneras, la adecuación al protocolo sólo podría justificar el hecho si hubiera sido proporcional en los términos del art. 5 de la LO 2/1986 , requisito que, como se vio en Fº Jº anterior, no cumple la acción de los acusados.

  3. Casación del Ministerio Fiscal .

    TERCERO .- El primer motivo del Ministerio Fiscal tiene por objeto la aplicación del art. 175 CP , por considerar que "la sentencia describe una conducta por parte de los acusados que se corresponden, en lo esencial, con lo grabado en DVD" que debe ser subsumida bajo el tipo del art. 175 CP .

    El recurso debe ser desestimado .

    El delito del art. 175 CP requiere que la acción del funcionario o autoridad afecte la dignidad de la persona (art. 10 CE ). Ello implica que -de acuerdo con el sentido clásico de esta expresión- la persona haya sido reducida al nivel de instrumento para conseguir un determinado resultado. En tales casos, la persona ve lesionada su dignidad, pues el ser humano nunca puede ser considerado un medio, en tanto es un fin en sí mismo.

    En los hechos declarados probados no se observa que el detenido haya sido rebajado a la condición de una mera cosa. Ciertamente ha sido objeto de un trato no justificado por el exceso en el que incurrieron los Mossos d'Esquadra, pero ello no implica todavía que de esa manera haya sido afectada la dignidad que le corresponde por el hecho mismo de ser una persona.

    CUARTO .- En el segundo motivo de su recurso el Ministerio Fiscal considera que la sentencia recurrida ha infringido el art. 390.1.4º CP . El Fiscal critica la decisión absolutoria de la sentencia respecto de este delito pues estima que su razonamiento "descansa sobre la idea de la calificación jurídica de los hechos y no es tal lo que constituye la falsedad". Desde su punto de vista el atestado elaborado por los Mossos d'Esquadra hacer constar hechos que no tuvieron lugar, como la bofetada y la patada al Mosso d'Esquadra NUM003 ".

    El motivo debe ser desestimado .

    El Tribunal a quo excluyó la aplicación del art. 390 CP por considerar que los hechos que se hicieron constar en el atestado "se corresponde[n] con lo acontecido en el interior de la sala de cacheo". Las referencia a la posible exageración en la calificación contenida en el atestado son innecesarias y, admás, equivocadas en lo concerniente al delito de falsedad documental, pero no son, en realidad la ratio decisionis . El Fiscal, considera sin embargo, que no es así, dado que no se ha probado que el Mosso d'Esquadra NUM003 haya recibido una patada en la rodilla y una bofetada.

    La existencia de los hechos referente al Mosso NUM003 documentados en el atestado, si embargo, está acreditada -como la Sala ha podido comprobar haciendo uso de las facultades que le acuerda el art. 899 LECr, por la declaración de dicho Mosso d'Esquadra (ver fº 55 y ss. [56 ]) y por el reconocimiento médico (obrante al fº 59 de las diligencias de instrucción).

    Ciertamente del reconocimiento médico no se deduce si la contusión en la rodilla y en el arco zigomático derecho es consecuencia de la acción del detenido o han sido el resultado de las propias acciones de la maniobra de reducción. Pero, en la medida en la que la situación no ha sido totalmente aclarada la decisón del Tribunal a quo es correcta en el resultado, porque sólo podía aplicar el principio in dubio pro reo .

    QUINTO .- El tercer motivo del recurso del Ministerio Fiscal se dirige contra la absolución del cabo Roberto , basada en la no exigibilidad de otra conducta, "dada la rapidez con la que se desarrollaron los hechos". Afirma el Fiscal que "no es procedente la absolución, porque aunque el citado cabo no puso la mano en el detenido, es lo cierto que en el momento de los hechos estaba al mando de los acusados y en el interior de la sala de cacheo y nada hizo por impedir lo que estaba sucediendo".

    El motivo debe ser parcialmente estimado .

    Efectivamente la Audiencia dedicó sólo cinco líneas a motivar la decisión de absolver al Cabo Roberto en los términos que señaló el Fiscal. Implícitamente el Tribunal a quo sostuvo que el Cabo no se encontraba en condiciones de cumplir con su deber de garante (art. 11 C ). Sin embargo, lo cierto que el salto sobre el detenido y la reducción de éste tuvo un desarrollo temporal en el que pudo haberlo intentado, dado que en su posición de mando sólo tenía que dar la orden de no continuar. Pero, el Cabo ni siquiera ha intentado seriamente cumplir con el deber emergente de su posición de garante. Cuando el garante ni siquiera intenta en el momento idóneo impedir un resultado que luego ya no puede evitar, comete el hecho punible por omisión. Estos principios son también aplicables al presente caso. El Cabo, vio los hechos y estaba directamente en relación con ellos, y no obstante ello, no dio de forma inmediata la orden de cesar con la maniobra de reducción, que aparecía como innecesaria, como le imponía su posición de garante (art. 11CP ).

    D . Casación de la Asociación de Cristianos Para la Abolición de la Tortura .

    SEXTO .- El segundo motivo de estos recurrentes se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, por inaplicación del art 174.1 y 175 CP , así como indebida aplicación del art 617.1 del mismo texto. Alegan los recurrentes que la producción de un atentado a la integridad moral constitutivo de los delitos de torturas del art 174 y 175 CP, puesto que los argumentos que expresa la sentencia en su folio 15 FJ 1º ), excluyéndolo, y entendiendoque tal conducta resulta una simple extralimitación en el uso de la reducción e inmovilización del detenido, no son convincentes. El tribunal de instancia considera que propinar golpes con los pies al detenido, tras ser inmovilizado, no puede ser constitutivo de los anteriores delitos y que la circunstancia de " un escaso resultado lesivo como lo acreditan los informes médicos forenses", excluye aquella tipificación. Y el otro argumento es que " resulta incompatible con el delito contra la integridad moral, el hecho de que uno de los Mossos acusados limpie al detenido con papel higiénico y al mismo tiempo le produzca la vejación". Y añade la recurrente que, en primer lugar no consta como hecho probado que uno de los acusados llegara a limpiar al detenido con papel higiénico, lo que tampoco se ve en las imágenes grabadas en video. Y que en todo caso, que del hecho de que un agente ofrezca papel higiénico a un detenido, no puede deducirse que no le haya vejado con anterioridad él o alguno de sus compañeros. En segundo lugar que las lesiones dada su descripción, no pueden ser calificadas como de escaso resultado lesivo. Dice también la recurrente que los acusados incumplieron su deber de velar por la seguridad e integridad del detenido custodiado por ellos, y, lejos de cumplir con ese mandado legal, se sirvieron de su cargo para transgredir las garantías esenciales del sujeto. Los comportamientos vengativos resultan penalmente reprobables en cualquier persona, pero más cuando provienen de un funcionario, que por razón de su profesión y medios a su servicio debería moderar más aún sus impulsos y reacciones. . Y precisa que el elemento subjetivo del atentado a la integridad moral viene relacionado con la intención o finalidad de causarle un castigo, por su comportamiento o supuesto atentado a la autoridad por el que venía detenido. Finalidad que es la prevista en el delito del art. 174. 1 CP .

    Concluyendo que, si el tribunal consideraba que en tal acción no concurría ninguno de los mencionados supuestos, debería haber aplicado el tiempo menos grave de atentado a la integridad moral, previsto en el art. 175 CP . Delito pluriofensivo que cubre, a diferencia del delito o falta de lesiones la ofensa que se produce por el prevalecimiento del cargo de funcionario y la defraudación de la confianza y expectativas depositadas por la sociedad.

    El motivo debe ser desestimado.

    Parte la recurrente de una premisa equivocada, como es fijar su atención en la fundamentación jurídica de la sentencia, en vez de hacerlo en los hechos probados. Esta Sala ha repetido (Cfr. por todas STS 29-5-2008, nº 318/2008 ), que sin el debido respeto a los hechos probados, no cabe la denuncia casacional, por el cauce del error iuris, al amparo del art. 849-1º LECr . La alegación de infracción de ley basada en el art. 849.1º de la LECr , debe partir de la intangibilidad de los hechos probados. En cualquier caso hemos advertido de manera reiterada que este cauce procesal no es hábil para pretensiones de integración en esta casación de la declaración de hechos realizada en la instancia. Y menos aún para librar, bajo tal pretexto, un debate sobre el acierto en la valoración de la prueba ( Cfr STS 19-10-2007, nº 822/2007 .

    El factum lo que declara probado es que "....Ya en el interior de esta sala ( de registro o cacheo, paso previo al ingreso del detenido en una celda, de conformidad con el protocolo de actuación del Cuerpo de los MMEE), el detenido Ezequiel , continuó con el estado de agresividad con el que había entrado, y en un momento dado gesticulando con los brazos y encarándose con los acusados, tocó al Mosso nº NUM003 , ante lo cual, los acusados, excepto el Cabo con TIP NUM002 , saltaron sobre el detenido y durante escasos segundos reslizaron técnicas de reducción que comportaron algunos golpes propinados con los pies y que cesaron de inmediato una vez estuvo reducido en el suelo. Procediendo, a continuación, y mientras lo tenían sujeto a practicar el cacheo, quitandole zapatos, cordones y cinturón en cumplimiento del protocolo policial, hasta que, pasados unos minutos, fue inmovilizado con grilletes en manos y pies y con un casco en la cabeza a fin de evitar que se autolesionara.. A consecuencia de lo anterior, Ezequiel sufrió contusiones y hematomas.. que precisaron una primera asistencia facultativa tardando en curar 14 dias de los que 5 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

    Como se ve, el tribunal de instancia ni da por probado, como pretende la recurrente, que los acusados, golpearan al detenido tras ser inmovilizado, ni que la duración de las lesiones, necesitadas de una mera "primera asistencia", lo que excluye el término normativo "tratamiento médico" que impone el art. 147 C.Penal para deslindar el delito de la falta de lesiones, fuese distinta de la descrita, ni que un agente hubiere ofrecido o dejado de hacerlo-papel higiénico, o de otra clase, al detenido para limpiarse.

    La recurrente, por lo que se refiere a la figura prevista en el art. 174 del CP , delimita su imputación a la TORTURA " punitiva o de castigo" que, junto a la "indagatoria" y a la "vindicativa" se encuentra tipificada en el texto de referencia, de modo diferenciado, conforme al elemento normativo teleológico concurrente en cada caso. Así la finalidad perseguida por el sujeto o sujetos agentes, será determinante de la posibilidad de subsunción de la conducta desplegada en cada uno de las diferentes variedades o modalidades tipicas, bien se trate de obtener información, represaliar o vejar como muestra de odio, sin más.

    Debiéndose de concluir a sensu contrario , que cualquier otro ánimo concurrente en el sujeto activo, excluirá la tipicidad del hecho, no pudiéndose producir la subsunción pretendida.

    En el supuesto que nos ocupa, los hechos declarados probados claramente excluyen aquella variedad de ánimos requeridos para la realización de la subsunción- y expecialmente el de " castigo " que se reivindica como presente en el caso-, cuando describen que los agentes ".. durante escasos segundos reslizaron técnicas de reducción que comportaron algunos golpes propinados con los pies y que cesaron de inmediato una vez estuvo reducido en el suelo..." No hubo, por tanto, otro ánimo que el de la reducción, ni el empleo de otra violencia que la dirigida a conseguir tal reducción, ni durante un tiempo superior al preciso para tal logro.

    Así pues, ninguna de las circunstancias citadas por la recurrente constituye objetivo del comportamiento de los acusados, si nos atenemos al tenor escueto y objetivo de los hechos probados, que no pueden ser modificados con una interpretación particular distorsionadora de la intención del sujeto de la intención del sujeto hecha por una de las partes procesales. No hemos de confundir los excesos innecesarios en la ejecución de su cometido, que no tienen por que producir humillación o vejación en la victima de la agresión a la integridad moral. De las primeras deberá responderse como lesiones. (Cfr STS 11-12-2008, nº 891/2008 ).

    Subsidiariamente, defiende la recurrente la aplicación del tipo menos grave de atentado a la integridad moral, previto en el art. 175 CP .

    Ciertamente, se trata de un delito en el que la ofensa se produce por el prevalimiento del cargo de funcionario, y la defraudación de la confianza y expectativas depositadas por la socedad. Pero, claro está, siempre que se den los elementos integrantes de tal infracción penal.

    Se ha dicho por doctrina cientifica que se relaciona la integridad moral con esta idea de inviolabilidad de la persona, y con los conceptos de incolumidad e integridad personal.

    De modo que, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, significativamente las sentencias dictadas en 18 de enero de 1978 (caso Irlanda contra el Reino Unido ), que reprobó como degradante las llamadas cinco técnicas utilizadas por los cuerpos y fuerzas de seguridad en el Ulster con los detenidos del IRA a los que simultáneamente se les mantenía encapuchados, situados frente a una pared, sometiéndoles a ruidos monótonos y continuos, sin consentirles dormir y finalmente restringiéndoles severamente la dieta alimenticia.- Sentencias de 25 de abril de 1978 (caso Tyrer ), de 6 de noviembre de 1980 (caso Guzzardi ), de 25 de febrero de 1982 (caso Campbell y Cossans ), de 7 de julio de 1989 ( caso Soering ), de 20 de marzo de 1991 (caso Cruz Varas y otros)y de 30 de octubre de 1991 (caso Vilvarajah y otros), etc-, el Tribunal Constitucional ha declarado que las tres nociones recogidas en el art. 15 de la Constitución ( torturas, penas o tratos inhyumanos y penas o tratos degradantes), son, en su significado jurídico, " nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos entrañan, sean cuales fueran los fines, "padecimientos físicos o psiquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre, y con esa propia intención de vejar y doblegar la voluntad del sujeto paciente". De análogo modo se expresan, tambien, las SSTC 137/90 y 57/94 .

    De acuerdo con lo expuesto, la integridad moral estaría compuesta por vía negativa por elementos subjetivos, tales como los constituidos por la humillación o vejación sufrida por la victima que se ve tratada de forma instrumental y desprovista de su dignidad, pudiendo, además concurrir la nota del dolor fisico, y también por elementos objetivos en referencia a la forma y modo en que se produce el ataque

    Ciertamente, la descripción típica esta formulada en términos amplios que rozan por su imprecisión descriptiva, con el principio de taxatividad penal.

    En todo caso la nota que puede delimitar y situar la conducta dentro de la órbita penal radica por pradojico que pareza, en un límite que es a su ve difuso, nos referimos a la nota de la gravedad"... menoscabando gravemente su integridad moral... " , nos dice el art. 173 del Código Penal , esta exisgencia de gravedad, deja claro que no todo trato degradante será tipico conforme al art. 173 , sino sólo los más lesivos ello nos reenvía a la práctica jurisdiccional de los Tribunales Internacionales y de la Jurisdicción interna (Cfr STS-2-2005, nº 213/2005 ),

    De ello se derivarían como elementos que conforman el concepto de atentado contra la integridad moral los siguientes (Cfr STS 294/2003 de 16 de abril ):

    1. Un acto de claro e inequivoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo.

    2. La concurrencia de un padecimiento físico o psíquico.

    3. Que el comportamiento sea degradante o humillante con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona - victima.

    Y todo ello unido a modo de hilo conductor de la nota de gravedad, lo que exigira un estudio individualizando caso a caso.

    Como se recoge en la STS 824/2003 de 5 de julio , se trata de un tipo residual que recoge en la STS 824/2003 de 5 de julio , se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas que supongan una agresión grave a la integridad moral que no integran una afección mayor, y por el lado inferior, esa nota de gravedad constituye el limite respecto de la falta del art. 620.2º - vejación injusta-.

    Directamente relacionada con la nota de la gravedad esta la cuestión de si se exige una continuidad en la acción, es decir, si bastará una sola y aislada acción o se requerirá una continuidad y persistencia en el tiempo, esto es una actitud.

    Al respecto la jurisprudencia de la Sala ha puesto el acento- de acuerdo con el tipo, en la intensidad de la violación, lo que puede derivarse de una sola acción particularmente intensa que integre las notas que vertebran el tipo, o bien una conducta mantenida en el tiempo.

    En este sentido, la STS 489/2003 de 2 abril , y las en ella citadas, se refieren a que "... Cuando en alguna sentencia nos remitimos a una duración notoria y persistente expresamos que el quebranto de la integridad moral que exige al tipo como resultado debe ser grave, conforme se exige en el art. 173 , sin que se requiera que este quebranto grave se integre en el concepto de lesión psiquica cuya subsunción se encuentra en los tipos penales de las lesiones.

    La acción degradante se conceptúa como atentado a la dignidad que, normalmente requerirá una conducta continuada.. si bien nada impide que la acción degradante pueda ser cumplica con una acción que presente una intensidad lesiva para la dignidad suficiente para la producción del resultado típico..."

    En el supuesto que nos ocupa no puede apreciarse, conforme al factum de la sentencia de instancia, que se diera un acto de claro e inequivoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo, ni que el comportamiento fuera degradante o humillante, con especial incidencia en el concepto de dignidad de la persona-victima. Como señaló la sentencia de instancia ( F.J. segundo, in fine) "solo hubo una actuación policial de reducción que se produjo de forma inmediata, rápida y espontánea". Y el padecimiento físico que pudo soportar el detenido, sólo fue debido a "una extralimitación en el uso de la reducción e inmovilización del mismo que- no se olvide- se hallaba preso de una gran agresividad y alteración".

  4. Casación de Ezequiel .

    SEPTIMO.- El primer motivo del recurso de este recurrente se apoya en el art. 849.2º LECr . y en la interpretación de los hechos que surgen del DVD grabado en la sala de cacheo. Por este medio el recurrente pretende suprimir de los hechos probados los que considera hechos periféricos allí descritos, que a su juicio no tiene trascendencia en "los que fueron efectivamente objeto del debate".

    El motivo debe ser desestimado.

    Como se ha dicho en fundamentos jurídicos anteriores el art. 849.2º LECr es una especie del recurso de casación por infracción de ley y por lo tanto la prueba documental a la que se refiere como presupuesto.

    FALLO

    1. - Que debemos estimar y estimamos parcialmente el tercer motivo del recurso de casación del Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de Julio de 2010 , rollo de Sala nº 106/2008 -G , dimanante de Diligencias Previas nº 1652/2007 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona. en causa seguida por una falta de lesiones, desestimando los motivos restantes.y en su virtud casamos y anulamos dicha sentencia en las cuestiones referentes a dicho motivo.

    2. - Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Pedro Francisco , Ignacio , Romeo , Ezequiel , y ASOCIACIÓN CRISTIANOS PARA LA ABOLICIÓN DE LA TORTURA .contra la sentencia anteriormente mencionada. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso de casación.

    Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil once.

    En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Barcelona , se instruyó Diligencias Previas nº 1652/2007 , contra Ignacio , Romeo , Roberto , Pedro Francisco , en cuya causa se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección nº 7, de fecha 26 de Julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia dictada con fecha 26 de Julio de 2010, por la Audiencia Provincial de Barcelona .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera Sentencia.

FALLO

  1. - Que debemos condenar y condenamos a Roberto , como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617.1 CP a la pena de dos meses de multa a razón de 10 euros diarios , con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 en caso de impago. Y al pago de las costas correspondientes, así como al pago solidario con los demás condenados de la responsabilidad civil establecida.

  2. - Se mantienen los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida no modificados por el presente fallo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR DON Enrique Bacigalupo Zapater. y al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar.

El Magistrado que suscribe disiente de la decisión de la mayoría de la Sala respecto del primer motivo del recurso de la Asociación Cristianos para la abolición de la Tortura que, a su jucio debió ser estimado parcialmente en lo referente al art. 174.1 CP

La aplicación de dicha disposición al presente caso depende de si los Mossos d'Esquadra obraron con el propósito de "castigar al detenido por cualquier hecho que haya cometido", dado que, parece claro que no concurren las otras alternativas típicas, toda vez que los acusados no perseguían obtener ni su confesión, ni informaciones.

El texto del art. 174.1 CP no se refiere a castigos legalemente establecidos, que sólo pueden ser aplicados judicial o administrativamente mediante un procedimiento formalizado y por autoridades competentes para ello. La aplicación de tales castigos es obviamente ajena al tipo penal del art. 174.1 CP , pues no constituye un hecho que cae fuera del orden jurídico, sino un hecho justificado. Por lo tanto, el art. 174.1 CP sólo puede referirse a actos represivos contra la conducta de un sujeto que sean injustificados, desproporcionados e innecesarios. En este sentido la acción de los Mossos d'Esquadra, en tanto excesiva y, consecuentemente, innecesaria, tuvo el propósito de castigar al detenido, es decir infligirle un mal físico, por haber tocado a uno de ellos durante su protesta. Por tal razón reúne las condiciones típicas establecidas en el art. 174.1 CP .

Fdo.- Julian Sanchez Melgar Fdo.- Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.