STS 326/2011, 15 de Abril de 2011
| Ponente | JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN |
| ECLI | ES:TS:2011:2851 |
| Número de Recurso | 11005/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 326/2011 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por los procesados Clemente , Esteban y Gregorio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, que los condenó por delito de contra la salud pública . Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por el Procurador Sr. Escribano Rueda. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.
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- El Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona, instruyó Procedimiento abreviado con el número 106/2009, contra Esteban , Clemente y Gregorio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª que, con fecha 2 de Julio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Los acusados, Esteban , mayor de edad, nacional de Senegal, con nº ordinal NUM000 , en situación de residencia ilegal en España. Gregorio , mayor de edad, nacional de Mauritania, con nº ordinal NUM001 , en situación ilegal en España, y Clemente , mayor de edad, nacional de Senegal, con NIE NUM002 , en situación ilegal en España, puestos en común y previo acuerdo, con el propósito de obtener un enriquecimiento, hacia las 8:35 horas del día 8 de diciembre de 2008, cuando se hallaban en la calle Robadors de Barcelona, el acusado, Sr. Esteban , tras haber contactado con el transeúnte Santos , le ofreció heroína, y después de mantener unas breves palabras, se dirigió al también acusado Clemente , que se encontraba próximo a él, quien le entregó una bolita, que el acusado Esteban introdujo en su boca para, acto seguido hacer un gesto al Sr. Santos para que le siguiera, lo que aquél hizo, seguidos de cerca por Luis Pedro y el también acusado Gregorio , presente en el lugar de los hechos también desde el principio, mostrando ambos una actitud vigilante.
Una vez en el interior de unos jardines cercanos, el acusado Esteban entregó a Santos la bolita que previamente había escondido en su boca tras la entrega de Luis Pedro , y que resultó ser heroína, con un peso de 0,0612 gramos y una riqueza del 13,31% +- 0,57%, a cambio de 5 euros.
En el registro posterior a Esteban se le intervinieron 35 euros en billetes fraccionados fruto de anteriores ventas a terceros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Esteban , Clemente y Gregorio como autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión, y multa de 5 euros con arresto sustitutotio en caso de impago de 1 día.
Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.
Procédase al decomiso de la droga y del dinero incautados.
Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los procesados Clemente , Esteban y Gregorio , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artº. 368 del Código Penal en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.
SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, en relación del derecho a la presunción de inocencia que ampara el artº. 24. 2º de la Constitución española.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 18 de Enero de 2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por Providencia de 23 de Marzo de 2011 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 13 de Abril de 2011.
PRIMERO.- Los tres condenados formalizan un recurso conjunto con dos motivos que ordenaremos en función de los derechos que estiman vulnerados. Denuncian la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, el derecho a conocer la acusación y no sufrir indefensión, así como a la presunción de inocencia.
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- En cuanto al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, sostienen que en ningún caso la pena podría haber superado los cinco años de prisión, por lo que la competencia le correspondería al Juez de lo Penal y no la Audiencia Provincial. Los recurrentes manejan, en su favor, como datos que les permiten establecer esta conclusión que, conjugando posibles atenuantes y la cantidad ocupada, la pena sería inferior a cinco años, como finalmente ha resultado. Deben conocer que las pautas punitivas que establece el legislador para determinar la competencia objetiva de los distintos órganos jurisdiccionales, se manejan en función de la pena en abstracto, lo que nos lleva, según la redacción entonces vigente del artículo 368 del Código Penal , a una pena hipotéticamente posible de tres a nueve años de prisión, sin perjuicio de cuáles sean los topes que marque el principio acusatorio. Solo este criterio proporciona seguridad jurídica y normas fijas para resolver la cuestión planteada.
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- La vulneración del principio acusatorio se basa en la posición de la acusación pública que, según su criterio, no ha especificado cuáles son los papeles que se atribuye a cada uno de los recurrentes en la venta de la papelina conteniendo heroína. El derecho a conocer la acusación se ha respetado, ya que la acusación parte de la acción conjunta en la venta de los tres recurrentes, sin perjuicio de cuáles fuesen los papeles y actividades que cada uno de ellos desarrollase en el hecho concreto que es objeto de la sentencia y de este recurso. Los tres conocían esta posición, que se formula por el Ministerio Público y, por tanto, disfrutaron de la oportunidad de preparar su estrategia de defensa y así se comprueba al observar cual ha sido la estrategia de defensa encaminada, precisamente, a demostrar su diferente nivel de participación.
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- Por lo que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, insiste en que los testigos, los policías urbanos que intervinieron en la detención, no pudieron individualizar, en sus declaraciones en el juicio oral, la conducta que cada uno de ellos realizó el día de los hechos. Es obvio que esta vicisitud fue conocida, examinada y ponderada por la Sala sentenciadora. Es cierto que los policías manifestaron que no recordaban con detalle los hechos, justificándolo por el tiempo transcurrido y remitiéndose a los datos que figuraban en el atestado inicial, que refleja, de manera inmediata, la versión de lo sucedido en los términos estimados en la sentencia. Se profundiza en este tema y se llega a la conclusión de que ha existido prueba, como reconocen los mismos recurrentes, y también que se considera de cargo, por lo que queda a salvo la indemnidad del principio de presunción de inocencia.
Por lo expuesto los motivos sobre estas cuestiones deben ser desestimados
SEGUNDO.- Otra cuestión casacional esgrimida es la vulneración, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal .
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- De forma correcta alegan, sin desmentir los hechos, que la sustancia intervenida no supera los límites psicoactivos necesarios para suponer una lesión para el bien jurídico protegido, es decir, no afecta a la salud pública. Nada tenemos que objetar a la cita jurisprudencial que recoge la doctrina sobre el principio de insignificancia, de tal modo que la cantidad pueda afectar a la salud pública y la del propio consumidor.
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- En el caso presente, la sustancia ocupada (heroína) 0,0612 con una riqueza de cerca del 14% nos lleva a índices de sustancia pura de unos ocho miligramos. Existe un voto particular que no cuestiona este punto. Se limita a poner en duda la participación de uno de los acusados. En consecuencia, siguiendo las pautas del Instituto Nacional de Toxicología estamos dentro de parámetros que superan la dosis mínima.
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- Los hechos se ven afectados por la reciente modificación del Código Penal por LO 5/2010, que entró en vigor el 23 de Diciembre pasado y que varía la configuración de algunos tipos relacionados con los delitos contra la salud pública y su penalidad. Se abre la posibilidad que encaja en el presente caso de imponer la pena inferior en grado a la prevista en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Solo se veta el uso de esta facultad si concurren las agravantes de los artículos 369 bis y 370 del Código Penal (pertenencia o dirección de organización, utilización de menores de 18 años y la extrema gravedad de los hechos).
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- En consecuencia, y teniendo en cuenta que nos encontramos ante hechos de escasa entidad que casi estarían en los límites de la insignificancia, no hay duda que es de aplicación de la previsión legislativa que permite imponer la pena en el grado inferior. A la vista de ello, y partiendo de que se trata de drogas que causan grave daño a la salud, la pena en toda su extensión sería en la actualidad la de tres a seis años de prisión y multa del tanto al triplo. La pena inferior en grado comprende la prisión de entre un año y medio y tres años. Se impone en su grado mínimo ya que se trata de personas que se dedican al menudeo y su escasa incidencia sobre el bien jurídico protegido. La pena de multa que resulta puramente simbólica se impuso en el tanto del valor (5 ), lo que ahora nos llevaría a fijarla en tres euros con arresto sustitutorio de un día.
Por lo expuesto el motivo debe ser parcialmente estimado
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Clemente , Esteban y Gregorio , casando y anulando la sentencia dictada el día 2 de Julio de 2010 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8 ª en la causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona, con el número 106/2009 contra Esteban , Clemente y Gregorio , estando el primero de ellos en prisión provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de Julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se da por reproducido el fundamento de derecho segundo de la sentencia antecedente.
FALLAMOS: QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Esteban , Clemente y Gregorio como autores de un delito contra la salud pública a la pena, a cada uno de ellos, de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión y multa de TRES euros (3) con arresto sustitutorio en caso de impago de 1 día.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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