STS, 11 de Abril de 2011
| Ponente | JESUS SOUTO PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2011:2616 |
| Número de Recurso | 3383/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Abreu Érez, en nombre y representación de Dª Margarita , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de fecha 28 de junio de 2010 dictada en el recurso de suplicación número 29/2010 , formulado por la entidad TENERIFE SOL, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 16 de enero de 2009 dictada en virtud de demanda formulada por Dª Margarita frente a la empresa Tenerife Sol, S.A., en reclamación de cantidad.
Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido la empresa Tenerife Sol, S.A. representada por el procurador D. Jose Carlos Peñalver Garcerán.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,
Con fecha 16 de enero de 2009, el Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Dª Margarita contra TENERIFE SOL, S.A., debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 10.658,67 euros, más el 10% de mora patronal".
En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: La demandante, Dª Margarita , presta servicios para la empresa demandada, TENERIFE SOL, S.A., desde el 26.01.83, con la categoría profesional de Jefa de Partida y salario mensual prorrateado de 1.836 euros. SEGUNDO: La sentencia de fecha 31.07.06 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , autos nº 120/2006, en materia de conflicto colectivo, estima la demanda interpuesta contra Hotel Tenerife Sol, S.A., declarando que la empresa debe aplicar conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Convenio Colectivo de Hostelería, la Ordenanza Laboral de Hostelería a todos los trabajadores y que la empresa debe entregar al comité de empresa toda la información al respecto y facturación de las mismas del año 2005. TERCERO: En el periodo de enero de 2005 a abril de 2007 la actora percibió, por conceptos salariales fijos, las cantidades que se indican a continuación:
AÑO 2005:
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigúed 201,22 93,42 20,12 201,22 201,22 201,22 201,22 201,22 201,22
Difer. Garantiz. 829,68 385,21 82,97 829,68 829,68 829,68 829,68 829,68 829,68
Porcent. 479,61 479,61 479,61 479,61 479,61 479,61 479,61 479,61 479,61 479,61 479,61 479,61
Sueldo 64,96 30,16 6,50 64,96 64,96 64,96 64,96 64,96 64,96
IT y comple. 459,65 1319,25 1628,33 1682,50 1465,49
TOTAL 1575,47 1448,05 1798,86 2107,94 2162,21 2054,69 1575,47 1575,47 1575,47 1575,47 1575,47 1575,47
AÑO 2006:
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigúed 209,27 209,27 128,26 121,51 209,27 201,22 209,27 209,27 27,00
Difer. Garantiz. 865,47 865,47 530,45 502,53 865,47 865,47
Porcent. 479,61 496,41 496,41 496,41 513,78 513,78 513,78 513,78 513,78 1231,12 1330,58 131,78
Sueldo 64,96 64,96 39,81 37,72 64,96 64,96 64,96 64,96 8,38
IT y comple. 366,34 1444,99 1577,28 1526,40 945,54
dif. 182,82
TOTAL 1619,31 1636,11 1561,27 1941,40 2091,06 2040,18 1836,98 1653,48 1653,48 1505,35 1604,81 1295,52
AÑO 2007:
ENERO FEBRERO MARZO ABRIL
Antigúed
Difer. Garantiz.
Porcent.
Sueldo
IT y comple.
DIFERENCIA ITE 1422,90
305,72 1285,20
122,50 1422,90 1377,00
TOTAL 1728,62 1407,70 1422,90 1377,00
CUARTO: En las cuentas de producción de la empresa demandada se incluye la totalidad de la producción y para el importe neto se deduce únicamente el 5% de IGIC. La producción neta de la empresa demandada en el periodo de enero de 2005 a abril de 2007, según las cuentas de producción de la misma, asciende a las cantidades siguientes: AÑO 2005: ENERO: 1.386.808,42; FEBRERO: 1.317.419,81; MARZO: 1.007.043,59; ABRIL: 908.108,28; MAYO: 769.057,97; JUNIO: 791.791,33; JULIO: 902.973,65; AGOSTO: 1.254.376,02; SEPTIEMBRE: 1.171.962,33; OCTUBRE: 1.049.609,33; NOVIEMBRE: 1.060.237,79; DICIEMBRE: 892.709,45. AÑO 2006: ENERO: 1.447.960,11; FEBRERO: 1.268.442,41; MARZO: 1.138.335,37; ABRIL: 1.179.866,86; MAYO: 788.651,92; JUNIO: 773.155,52; JULIO: 949.144,47; AGOSTO: 1.320.117,64; SEPTIEMBRE: 1.214.409,70; OCTUBRE: 1.019.062,31; NOVIEMBRE: 1.062.088,53; DICIEMBRE: 875.044,19. AÑO 2007: ENERO: 1.473.829,04; FEBRERO: 1.231.055,70; MARZO: 1.081.147,37; ABRIL: 992.666,98. QUINTO: A efectos delcálculo del porcentaje de servicio la empresa demandada excluye de las cuentas de producción los ingresos procedentes de los siguientes conceptos: Máquinas tragaperras; Lavandería Self Service; alquiler cajas fuertes, comisiones divisa, comisiones pintor, comisiones máquinas expendedoras de tabaco, comisiones de cabina de teléfono, servicio médico clientes, pagos por cuenta cliente, recuperación destrozos, cobros de luz y agua, ventas a personal a precio de coste, alquiler retroproyector, sobrereservación. Pagos a otros hoteles por servicios de desvío, desembolsos por cuenta cliente, supermercado, alquiler de locales, vitrinas y expositor, servicios de conexión a internet. Y calcula el importe neto deduciendo del bruto el 5% de IGIC y el 12,42% de porcentaje de servicios. Ascendiendo la producción neta de la empresa demandada en el período de enero de 2005 a abril de 2007, según los criterios anteriores, a las cantidades siguientes: AÑO 2005: ENERO: 1.137.273,27; FEBRERO: 1.070.285,89; MARZO: 798.150,79; ABRIL: 723.667,83; MAYO: 572.361,31; JUNIO: 658.684,79; JULIO: 708.808,47; AGOSTO: 1.003.222,51; SEPTIEMBRE: 940.999,03; OCTUBRE: 832.134,79; NOVIEMBRE: 848.405,5879; DICIEMBRE: 735.700,09. AÑO 2006: ENERO: 1.158.052,15; FEBRERO: 1.011.527,01; MARZO: 899.516,06; ABRIL: 945.685,31; MAYO: 615.789,43; JUNIO: 608.875,74; JULIO: 756.851,49; AGOSTO: 1.063.423,30; SEPTIEMBRE: 970.362,64; OCTUBRE: 813.939,09; NOVIEMBRE: 844.508,58; DICIEMBRE: 694.492,22. AÑO 2007: ENERO: 1.199.407,43; FEBRERO: 976.974,79; MARZO: 889.901,97; ABRIL: 795.987,72. SEXTO: El salario y la antigüedad correspondientes al grupo salarial de la actora (grupo III) y clasificación de la empresa (clasificación I) según las sucesivas revisiones salariales de las tables del Convenio Colectivo provincial del Sector de Hostelería 2005-2008 ascienden al siguiente importe: Tablas salariales 2005: 897,24; Tablas de antigüedad: 2005, a las 14 años: 201,81. Tablas salariales 2006: 930,43; tablas de antigüedad 2006, a los 14 años: 209,27. Tablas salariales 2007: 958,34, tablas de antigüedad 2007, a los 14 años: 215,55. SÉPTIMO: La demandante reclama la cantidad total de 10.658,67 euros por el periodo de enero de 2005 a abril de 2007, conforme al siguiente desglose:
AÑO 2005:
COBRÓ:
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigúed 201,22 93,42 201,22 201,22 201,22 201,22 201,22 201,22
Difer. Garantiz. 829,68 385,21 829,68 829,68 829,68 829,68 829,68 829,68
Porcent. 479,61 479,61 479,61 479,61 479,61 479,61 479,61 479,61
Sueldo 64,96 30,16 64,96 64,96 64,96 64,96 64,96 64,96
IT y comple. 459,65
TOTAL 1575,47 1448,05 1575,47 1575,47 1575,47 1575,47 1575,47 1575,47
DEBIÓ COBRAR:
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigúed 201,81 201,81 201,81 201,81 201,81 201,81 201,81 201,81
Difer. Garantiz.
Porcent. 1949,58 1921,76 1382,67 1907,99 1901,62 1772,40 1826,47 1419,11
Sueldo 64,96 64,96 64,96 64,96 64,96 64,96 64,96 64,96
IT y comple. 2216,35 2188,53 1649,44 2174,76 2168,39 2039,17 2093,24 1685,88
TOTAL 640,88 740,48 73,97 599,92 592,92 463,70 517,77 110,41
AÑO 2006:
COBRÓ
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigúed 209,27 209,27 128,26 209,27 209,27 209,27 209,27 27,00
Difer. Garantiz. 865,47 865,47 530,45 865,47 865,47
Porcent. 479,61 496,41 496,41 496,41 513,78 513,78 1231,12 1330,58 131,78
Sueldo 64,96 64,96 39,81 64,96 64,96 64,96 64,96 8,38
IT y comple. 167,90 366,34 1444,99 1128,36
TOTAL 1619,31 1804,01 1561,27 1941,40 1653,48 1653,48 1505,35 1604,81 1295,52
DEBIÓ COBRAR
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigúed 209,27 209,27 209,27 209,27 209,27 209,27 209,27 209,27
Difer. Garantiz.
Porcent. 2131,71 1847,47 1704,08 1780,73 1995,84 1896,50 1719,72 1855,24 1411,55
Sueldo 64,96 64,96 64,96 64,96 64,96 64,96 64,96 64,96 64,96
IT y comple. 2405,94 2121,70 1978,31 2054,96 2270,07 2170,73 1993,95 2129,47 1685,78
TOTAL 786,61 317,69 417,04 113,56 616,57 517,23 488,60 524,66 390,26
AÑO 2007:
COBRÓ:
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigúed
Difer. Garantiz.
Porcent.
Sueldo
IT y comple. 1728,62 1407,70 1422,90 1377,00
TOTAL 1728,62 1407,70 1422,90 1377,00
DEBIÓ COBRAR:
ENE FEB MAR ABR MAY JUN JUL AGO SEP OCT NOV DIC
Antigúed 215,55 215,55 215,55 215,55
Difer. Garantiz.
Porcent. 2324,28 1815,79 1699,91 1621,23
Sueldo 64,96 64,96 64,96 64,96
IT y comple. 2604,79 2196,30 1980,42 1901,74
TOTAL 876,17 788,60 557,52 524,74
OCTAVO: Los trabajadores del supermercado forman parte de la plantilla de la empresa demandada. NOVENO: Se ha agotado la via previa.
La citada sentencia fué recurrida en suplicación por D. Jose Luis Romero-Caballero Roldán, en nombre y representación de la entidad TENERIFE SOL, S.A. (HOTEL SOL TENERIFE), dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Tenerife, sentencia con fecha 28 de junio de 2010 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación, interpuesto por TENERIFE SOL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 16/01/09 , en virtud de demanda interpuesta por TENERIFE SOL, S.A. contra Margarita en reclamación de CANTIDAD y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, desestimándose la demanda y absolviendo a la referida empresa de la pretensión formulada por la misma".
El letrado D. Rafael Abreu Érez, en nombre y representación de Dª Margarita , mediante escrito presentado el 24 de septiembre de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias sede en Tenerife de fecha 22 de octubre de 2003 (recurso nº 191/2003). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 31 del Convenio Provincial de Hosteleria de Santa Cruz de Tenerife año 2005-2008.
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 7 de abril de 2011, en el que tuvo lugar.
En la demanda que inicia las presentes actuaciones se reclaman diferencias en concepto del porcentaje de servicios devengado en el periodo de enero de 2005 a abril de 2007 de acuerdo con lo establecido en el art. 31.2 del Convenio Colectivo de Hostelería de Tenerife (BOP 12.4.2005 ), que, por remisión al artículo 52 de la Ordenanza Laboral de Hostelería de 28 de febrero de 1974 , establece que las empresas pagarán a sus trabajadores "en concepto de servicio... los porcentajes que a continuación se relacionan sobre el importe neto de las facturas satisfechas por los clientes: 1.15 por 100 en los establecimientos de las secciones primera, segunda y tercera...". La demandante estima que, en aplicación del precepto trascrito, el importe neto de la factura que abona el cliente debe ser el total de la misma detrayéndole exclusivamente los impuestos, y que, por tanto, es al resultado de esa resta al que hay que aplicar el 15 por 100. La empresa incluye en la resta un tercer concepto: precisamente, el 15 por 100 para el "servicio". Pues bien, sostiene igualmente la entidad demandada que la cantidad correspondiente al indicado porcentaje debe también detraerse del total bruto de la factura que paga el cliente para, a continuación, calcular el 15 por 100 que hay que abonar a los trabajadores sobre la cantidad resultante de esa doble resta o sustracción aritmética.
La sentencia recurrida, revocando la de instancia, considera correcta la práctica de la empresa. Por el contrario, la sentencia aportada como contradictoria, que es la de la misma Sala de Santa Cruz de Tenerife de 22 de octubre de 2003 , dictada en proceso de conflicto colectivo resuelve en sentido opuesto y por ello ha sido considerada contradictoria con la recurrida por nuestras sentencias de 24 de junio , 6 y 20 de julio de 2010 , 20 de enero , 1 de febrero y 14 de marzo de 2011 , razonando que "se trata exactamente del mismo problema jurídico y de idéntica pretensión", que se deduce "en función de los mismos preceptos".
El recurso debe ser estimado, como propone el Ministerio Fiscal, porque la doctrina ha sido ya unificada en las sentencias citadas en el fundamento anterior, en las que, aparte de reconocer el efecto positivo de cosa juzgada que tiene la sentencia de contraste sobre la recurrida, se establece que, si la empresa carga en la factura al cliente un 15 por 100 destinado al servicio, "es claro que ese 15 por 100, y no ninguna otra cantidad menor, la que debe destinarse al complemento debatido", de forma que "el empresario debe limitarse a "retribuir el servicio de sus empleados -en esta parte complementaria- con exactamente la cantidad que el cliente ha pagado en tal concepto". De esta forma, la única deducción a practicar es la del impuesto que se carga al cliente.
Como señala la última de las sentencias citadas, en el supuesto idéntico allí resuelto (igual pretensión, fundamento y hechos respecto de la misma empresa), "Alega la empresa que en suplicación planteó dos motivos: uno sosteniendo la improcedencia del cálculo realizado aplicando el 15% sobre el total de la factura y descontando sólo los impuestos (en concreto, el IGIC, impuesto general indirecto canario), y otro para mantener que el cálculo de la demandante partía de una base mayor, al no haberse detraído de las cuentas de producción determinadas partidas que no pueden incluirse en ellas. Sostiene también la empresa que la sentencia recurrida estimó íntegramente su recurso, desestimando la demanda, por lo que, al combatir exclusivamente el recurso de casación de la actora la forma de aplicación del porcentaje sobre la facturación, sin cuestionar la detracción en las cuentas de producción de las cantidades que enumera el hecho probado quinto, ha cobrado firmeza el pronunciamiento de la sentencia recurrida en este punto. Pero un examen de la sentencia recurrida muestra que la misma se limita a pronunciarse sobre dos motivos: uno amparado en el apartado b) del art. 191 de la LPL destinado a adicionar un nuevo hecho probado, motivo que se desestima, y otro que se apoya en el apartado c) del artículo citado de la LPL, denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 31 del Convenio Provincial de Hostelería de Tenerife y en los arts. 52, 56 a 61 y 67 de la Ordenanza de Trabajo de Hostelería. Pero en este motivo se planteaban en realidad dos cuestiones: 1ª) la primera en el apartado A) se refería a "la delimitación del importe neto de las facturas en tanto que módulo sobre el que se activa el porcentaje de servicios", es decir, la cuestión relativa a si la deducción a efectos del importe neto debe comprender el 5% del IGIG o también el propio 15% destinado a la participación en el servicio, y 2ª) la segunda en el apartado B) se refería a "la detracción de las cuentas de producción de la empresa de aquellas partidas que no deben incluirse" y que son las que se enumeran en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia. Ahora bien, la sentencia recurrida sólo ha decidido la primera cuestión de este motivo, como se advierte claramente del examen de su fundamentación cuando se remite a la sentencia de 26 de enero de 2007 , recordando que el litigio se centra en determinar si el porcentaje de servicios debe aplicarse sobre el importe de la factura deducido el IGIC o si hay que deducir también el 15% y, después de descartar que la sentencia de 22 de octubre de 2003 produzca efectos de cosa juzgada, se refiere a la doctrina del extinguido Tribunal Central de Trabajo para afirmar que "para calcular el importe neto de las facturas no basta, como se sostiene por la parte actora con descontar de los importes de las mismas los impuestos, arbitrios o tasas", sino que hay que descontar también "el 15% del porcentaje destinado al personal para formar el llamado tronco". Es la aplicación de esta doctrina del Tribunal Central de Trabajo la que lleva a la estimación del recurso, sin que en ningún momento la sentencia recurrida aborde la segunda cuestión relativa a la propia determinación de la producción de la empresa sobre la que ha de practicarse el descuento del 5 o del 20 por 100.
Por ello, lo que procede es casar el pronunciamiento que establece que debe descontarse no sólo el 5% del IGIC, sino también el 15% correspondiente a la participación del personal y devolver las actuaciones para que la Sala de suplicación se pronuncie sobre la segunda cuestión planteada en el segundo motivo del recurso, que se refiere a "la detracción de las cuentas de producción de la empresa de aquellas partidas que no deben incluirse" y que se enumeran en el hecho probado quinto de la sentencia de instancia".
No procede, conforme al art. 233 de la LPL , la imposición de costas en este recurso, y tampoco pueden hacerse ahora pronunciamientos sobre las costas de suplicación o sobre el depósito y la consignación que se constituyeron para interponer ese recurso.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Rafael Abreu Érez, en nombre y representación de Dª Margarita , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife), de fecha 28 de junio de 2010 dictada en el recurso de suplicación nº 29/2010 , formulado por la entidad TENERIFE SOL, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo social nº 2 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 16 de enero de 2009. Casamos la sentencia de la Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, anulando el pronunciamiento de la misma que estima el apartado A) del motivo segundo del recurso de la empresa, y declaramos que para determinar el porcentaje de participación del personal no ha de deducirse del importe de las factura el 15% correspondiente al denominado porcentaje de servicio y ordenamos la devolución del rollo de suplicación y de las actuaciones de instancia a la Sala de lo Social de procedencia para que por la misma, respetando lo que aquí se establece, se dicte nueva sentencia resolviendo todas las cuestiones suscitadas en el recurso. Sin imposición de costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STS, 20 de Septiembre de 2011
...R. 4300/09 ; 20-7-2010, R. 4249/09 ; 20-1-2011, R. 1987/10 ; 1-2-2011, R. 2385/10 ; 14 y 29-3-2011 , R. 3401/10 y 2385/19 ; y 11-4-2011, R. 3383/10) por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo , consiste en determinar la base de cálculo de un determinado complemento salarial específico ......