STS 275/2011, 14 de Abril de 2011

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:2156/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:275/2011
Fecha de Resolución:14 de Abril de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ROBO DE USO. En el caso presente los acusados fueron detenidos "in situ" cuando huían de la policía. Las declaraciones del recurrente fueron efectuadas cuando ya sabía que el procedimiento se dirigía contra él, y es constante la doctrina según la cual el "procedimiento judicial" que menciona el precepto supone no solo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho procedimiento judicial ( STS de 21 de marzo de 1997 y las que en ella se citan. Véanse también SS.T.S. de 19 de octubre de 2005 y 19 de junio de 2008 , entre otras muchas). En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Ángel Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó por delitos de robo de uso de vehículo a motor con violencia o intimidación con uso de armas, contra la seguridad del tráfico, de resistencia y de una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Moreno, y el recurrido Acusación Particular Anibal representada por la Procuradora Sra. Iglesias Saavedra.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga incoó procedimiento abreviado con el nº 146 de 2.005, contra Ángel Jesús y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 2 de febrero de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Ha resultado acreditado y así se declara probado que, previamente puestos de acuerdo los acusados, Candido y Ángel Jesús , el día 8 de febrero de 2005 siendo, aproximadamente, las 12.45 horas, esperaron en la Calle Eslava de esta ciudad de Málaga a que Anibal saliera de un aparcamiento conduciendo el vehículo, turismo, marca Jaguar, matrícula ....-VHC , respecto del que se desconoce su titularidad, y, aprovechando que tuvo que detenerse en un semáforo en fase roja, se le acercó el primero de los citados acusados, Candido , por la puerta del conductor, cuyo cristal se encontraba parcialmente bajado, quien, mostrándole una placa, no verdadera, de policía le espetó a que se bajara del automóvil y, si bien Anibal no se creyó que aquél, efectivamente, fuera policía, se mostró dispuesto a exhibirle su documentación pero negándose a salir del vehículo, lo que motivó que Candido le propinara a través de la ventanilla un puñetazo en la cara e introduciéndose por la misma en el interior del vehículo hasta colocarse en el asiento del copiloto, forcejeando con Anibal y colocándole en el cuello un machete provisto de una hoja de 20 centímetros, ocasionándole una herida incisa en el dorso de la mano izquierda, erosiones en el mentón, inflamación y heridas contusas en el labio superior, de las que tardó en curar cuatro días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, habiendo necesitado para ello, exclusivamente, una primera asistencia médica, sin que le hayan quedado secuelas; en dicho momento el otro acusado, Ángel Jesús , que hasta entonces se encontraba a una prudente distancia para no ser visto y equipado, para no ser reconocido y ocultar su identidad, de una braga o gorro de color negro, que le cubría el rostro, así como, con igual propósito, llevaba puestas en los ojos unas gafas de sol de igual color y guantes de piel de color marrón, se hizo presente acercándose al coche por la parte izquierda y puerta del mismo lado del conductor procediendo a abrirla, aprovechando Anibal dicha circunstancia para huir de sus agresores, procediendo a avisar a la Policía. Ante tal contingencia, los acusados procedieron a marcharse del lugar a bordo del citado vehículo, permaneciendo en el asiento delantero derecho (copiloto) el acusado Candido y colocándose en el asiento del conductor el acusado Ángel Jesús , quien se dispuso a conducir aquél dirigiéndose hacia la Avenida de la Rosaleda de esta capital malagueña donde, percatándose de la presencia de agentes policiales, los números NUM000 y NUM001 , integrantes de la Unidad NUM002 del Cuerpo de Policía Local de Málaga, que habían recibido un comunicado de su Central en tal sentido, procedente a acelerar la marcha encaminándose hacia el Puente de Armiñán circulando en sentido contrario al normal del tráfico para evitar ser alcanzados por los referidos agentes, mostrando un desprecio por la integridad de las personas que caminaban por la zona y por los conductores de los otros vehículos que se encontraban circulando, terminando por girar hacia la derecha al final de dicho puente y colisionando con un camión que procedía de la Avenida de Martirícos, marca Renault, modelo VF, matrícula FE-....-FX , conducido por Leoncio y propiedad de Marino , produciéndole daños a dicho camión que han sido tasados en la cantidad de 10.880,30 euros, pero sin que lo hayan sido los daños se le han ocasionado al vehículo conducido por Anibal , y descendiendo de dicho vehículo Jaguar sus dos ocupantes, siendo detenido el acusado Ángel Jesús in situ por el agente número NUM001 , no obstante oponer una fuerte resistencia negándose a tenderse en el suelo y lanzando patadas contra dicho agente que, teniendo que reducirlo, sin embargo, no resultó lesionado, mientras que el otro acusado, Candido , logra huir del lugar corriendo hacia la Avenida Arroyo de los Angeles siendo perseguido de cerca por el agente número NUM000 , quien recibe apoyo de los agentes número NUM003 y número NUM004 , componentes de la Unidad NUM005 , viendo como en su carrera se desprende del machete que había usado en la agresión contra Anibal y sacando de su cintura una pistola, luego identificada como automática de la marca "República Española" con número de serie NUM006 , en buen estado de conservación, siendo su funcionamiento mecánico y operativo correcto, careciendo el mismo de licencia y guía de pertenencia, se dirigió, con la finalidad de eludir la persecución policial, e introduciéndose en el mismo por la puerta del copiloto, al vehículo, turismo, marca Renault, modelo Megane, matrícula FO-....-FY , propiedad de Juan Ignacio y conducido por la esposa de éste, Gabriela , que se encontraba detenida en un semáforo en fase roja, a quien, encañonándola con la referida pistola, el referido acusado Candido le gritaba que arrancara lo que no pudo llegar a hacer ante el estado de nerviosismo y temor por su vida que le paralizaba, lo que posibilitó que los citados antes número NUM004 y número NUM003 llegaran hasta el citado vehículo, saliendo entonces del mismo dicho acusado con intención de volver a escabullirse, pero siendo detenido, finalmente, no obstante oponer resistencia a ello lanzando patadas contra el citado agente número NUM003 quien resultó lesionado causándole erosiones de los dedos 3º y 4º de la mano izquierda y contusión en brazo izquierdo, de las que tardó en curar un día de carácter que no fue impeditivo para sus ocupaciones habituales, habiendo necesitado para ello, exclusivamente, una primera asistencia médica, sin que le hayan quedado secuelas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Primero.- Que debemos absolver y absolvemos a los acusados, Candido y Ángel Jesús de los delitos de robo con violencia, detención ilegal y de la falta contra el orden público, por los que solicitó su condena la Acusación Particular. Segundo.- Que, debemos condenar y condenamos al acusado Candido , como autor criminalmente responsable de: un delito de robo de uso de vehículo a motor con violencia o intimidación con uso de armas, de un delito contra la seguridad del tráfico, de un delito de resistencia, de un delito de amenazas, de un delito de tenencia ilícita de armas y de una falta de lesiones; y al acusado Ángel Jesús , como autor criminalmente responsable de: un delito de robo de uso de vehículo a motor con violencia o intimidación con uso de armas, de un delito contra la seguridad del tráfico, de un delito de resistencia y de una falta de lesiones, ya definidos, concurriendo, exclusivamente, en el segundo de los citados acusados la circunstancia modificativa agravante de disfraz. Procede imponer a los mismos las siguientes penas: por el delito de robo de uso de vehículo a motor con violencia o intimidación con uso de armas de los arts. 244.1 y 4 del Código Penal , en relación con su art. 242.1 y 2, la pena de 4 años de prisión al acusado Candido y la pena de 4 años y 6 meses de prisión al acusado Ángel Jesús ; por el delito contra la seguridad del tráfico del art. 381, la pena de 1 año de prisión y la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 2 años a cada uno de los dos acusados; por los dos delitos de resistencia del art. 556, la pena de 9 meses de prisión, a cada uno de los dos acusados (una sola pena a cada uno); por el delito de amenazas del art. 169 .2, la pena de 2 años de prisión, al acusado Candido ; por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 .1, la pena de 1 año y 6 meses de prisión, al acusado Candido ; y por cada una de las dos faltas de lesiones del art. 617 .1, la pena de 45 días multa en cuota de 10 euros diarios, a cada uno de los dos acusados, llevando aparejadas, todas y cada una de las penas de prisión impuestas, la pena legal accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Tercero.- En concepto de responsabilidad civil procede acordar la condena, solidaria, en primer lugar de ambos acusados, Candido y Ángel Jesús , a hacer entrega a Anibal de la cantidad de 160 euros, en concepto de indemnización por los 4 días, de carácter no impeditivo, que el mismo tardó en curar de las lesiones que le fueron causadas; en segundo lugar, la condena solidaria, de ambos acusados a hacer entrega a Marino de la cantidad de 10.880,30 euros, de acuerdo con el presupuesto obrante al folio 191 de las actuaciones, por los daños causados en el camión de su propiedad; y, en tercer lugar, la condena del acusado Candido a hacer entrega al agente del Cuerpo de Policía Local de Málaga número NUM003 de la cantidad de 40 euros, en concepto de indemnización por el día, de carácter no impeditivo, que el mismo tardó en curar de las lesiones que le fueron causadas. Se condena, igualmente, a cada uno de los dos acusados al pago de la mitad de las costas que se hubieran causado, con inclusión de las causadas por la Acusación Particular. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas les será abonado a los condenados el tiempo que hubieren permanecido privados de libertad por esta causa, si no les hubiere sido aplicado a otra. Contra esta sentencia cabe el recurso que se dirá en el acto de la notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación del acusado Ángel Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Ángel Jesús , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por infracción del art. 24.2 C.E ., por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . por infracción del art. 24.2 C.E . por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia; Tercero.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J . por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 14 y 9.3 C.E . en relación al principio de igualdad ante la ley, no discriminación y principios de legalidad y seguridad jurídica; Cuarto.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 14 y 9.3 C.E . en relación al principio de igualdad ante la ley, no discriminación y principios de legalidad y seguridad jurídica; Quinto.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 14 y 9.3 C.E . en relación al principio de igualdad ante la ley, no discriminación y principios de legalidad y seguridad jurídica; Sexto.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 14 y 9.3 de la C.E . en relación al principio de igualdad ante la ley, no discriminación y principios de legalidad y seguridad jurídica; Séptimo.- Por infracción de preceptos constitucionales al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 14 y 9.3 C.E . en relación al principio de igualdad ante la ley, no discriminación y principios de legalidad y seguridad jurídica; Octavo.- Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 14 y 9.3 de la C.E . en relación al principio de igualdad ante la ley, no discriminación y principios de legalidad y seguridad jurídica; Noveno.- Sólo en defecto de todo lo anterior, recurso de casación al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de ley con motivo de la inaplicación indebida de los arts. 240.2º, párrafo segundo de la L.E.Cr .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, excepto el noveno, que apoyó, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida impugnando también el recurso y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 7 de abril de 2.011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El coacusado Ángel Jesús fue condenado por la Audiencia Provincial de Málaga por delito de robo de uso de vehículo de motor con violencia o intimidación y uso de armas del art. 244.1 y 4 C.P . en relación con el art. 242.1 y 2 ; por delito contra la seguridad del tráfico del art. 381 C.P .; por delito de resistencia a agentes de a Autoridad del art. 556 C.P . y por falta de lesiones del art. 617.1 C.P .

SEGUNDO

Este coacusado recurre en casación formulando un primer motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 C.E . , alegando que "no existe prueba suficiente en la que cimentar un pronunciamiento condenatorio respecto del delito contra la seguridad del tráfico".

El Tribunal de instancia declara probado que una vez los acusados se apoderaron del coche que conducía la víctima y ésta huyó de los agresores dando aviso a la Policía, los acusados procedieron a marcharse del lugar a bordo del citado vehículo, permaneciendo en el asiento delantero derecho (copiloto) el acusado Candido y colocándose en el asiento del conductor el acusado Ángel Jesús , quien se dispuso a conducir aquél dirigiéndose hacia la Avenida de la Rosaleda de esta capital malagueña donde, percatándose de la presencia de agentes policiales, los números NUM000 y NUM001 , integrantes de la Unidad NUM002 del Cuerpo de Policía Local de Málaga, que habían recibido un comunicado de su Central en tal sentido, procedente a acelerar la marcha encaminándose hacia el Puente de Armiñán circulando en sentido contrario al normal del tráfico para evitar ser alcanzados por los referidos agentes, mostrando un desprecio por la integridad de las personas que caminaban por la zona y por los conductores de los otros vehículos que se encontraban circulando, terminando por girar hacia la derecha al final de dicho puente y colisionando con un camión que procedía de la Avenida de Martirícos, marca Renault, modelo VF, matrícula FE-....-FX , conducido por Leoncio y propiedad de Marino , produciéndole daños a dicho camión que han sido tasados en la cantidad de 10.880,30 euros, pero sin que lo hayan sido los daños se le han ocasionado al vehículo conducido por Anibal , y descendiendo de dicho vehículo Jaguar sus dos ocupantes, siendo detenido el acusado Ángel Jesús in situ por el agente número NUM001 .

Estos hechos han quedado acreditados en virtud de la prueba testifical practicada en el Juicio Oral con las debidas garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, que se cita en la motivación fáctica de la sentencia, señalando el testimonio de los agentes del Cuerpo de Policía Local de Málaga números NUM003 , NUM004 , NUM000 y NUM001 , así como el testigo Ernesto , que han declarado en el acto del juicio (éste) "que se tuvo que apartar para no ser atropellado y que ello no ocurrió de milagro" y los agentes que la conducción era temeraria, a elevada velocidad, en dirección o sentido contrarios, con desprecio de la vida de los viandantes, en dirección prohibida o haciendo adelantamientos antirreglamentarios".

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El segundo motivo sostiene que no existe prueba suficiente respecto de los hechos constitutivos del delito de robo de uso de vehículo a motor con violencia y uso de armas.

El relato histórico de la sentencia impugnada describe que previamente puestos de acuerdo los acusados, Candido y Ángel Jesús , el día 8 de febrero de 2005 siendo, aproximadamente, las 12.45 horas, esperaron en la Calle Eslava de esta ciudad de Málaga a que Anibal saliera de un aparcamiento conduciendo el vehículo, turismo, marca Jaguar, matrícula ....-VHC , respecto del que se desconoce su titularidad, y, aprovechando que tuvo que detenerse en un semáforo en fase roja, se le acercó el primero de los citados acusados, Candido , por la puerta del conductor, cuyo cristal se encontraba parcialmente bajado, quien, mostrándole una placa, no verdadera, de policía le espetó a que se bajara del automóvil y, si bien Anibal no se creyó que aquél, efectivamente, fuera policía, se mostró dispuesto a exhibirle su documentación pero negándose a salir del vehículo, lo que motivó que Candido le propinara a través de la ventanilla un puñetazo en la cara e introduciéndose por la misma en el interior del vehículo hasta colocarse en el asiento del copiloto, forcejeando con Anibal y colocándole en el cuello un machete provisto de una hoja de 20 centímetros, ocasionándole una herida incisa en el dorso de la mano izquierda, erosiones en el mentón, inflamación y heridas contusas en el labio superior, de las que tardó en curar cuatro días no impeditivos para sus ocupaciones habituales, habiendo necesitado para ello, exclusivamente, una primera asistencia médica, sin que le hayan quedado secuelas; en dicho momento el otro acusado, Ángel Jesús , que hasta entonces se encontraba a una prudente distancia para no ser visto y equipado, para no ser reconocido y ocultar su identidad, de una braga o gorro de color negro, que le cubría el rostro, así como, con igual propósito, llevaba puestas en los ojos unas gafas de sol de igual color y guantes de piel de color marrón, se hizo presente acercándose al coche por la parte izquierda y puerta del mismo lado del conductor procediendo a abrirla, aprovechando Anibal dicha circunstancia para huir de sus agresores, procediendo a avisar a la Policía.

Alega el recurrente, en primer lugar que la violencia ejercida por el coacusado Sr. Candido sobre la víctima, D. Anibal , se incardina dentro del delito de amenazas y lesiones que el primero perpetra sobre el segundo, lo que a posteriori acontece, con el Sr. Anibal fuera del coche, y que no hay otra cosa que un simple hurto de uso de vehículo, concurriendo causa de justificación, automóvil que es utilizado para asegurar la huída ante la agresión que los acusados estaban recibiendo de los viandantes que acudieron a socorrer a D. Anibal .

Al margen de que lo transcrito no afecte a la presunción de inocencia, sino a la calificación jurídica de los hechos, el argumento es insostenible, porque la condena por el delito de amenazas impuesta a Candido es ajena la actuación desarrollada contra el conductor del vehículo sustraido, sino que trae causa de otros hechos bien diferentes y de los que fue víctima Dª Gabriela quien, cuando se encontraba detenida ante un semáforo en rojo, el coacusado Candido encañonó con una pistola en su huída de la Policía para escapar dentro del coche que aquélla conducía.

A lo largo del desarrollo del motivo, se sostiene que el recurrente se había concertado con el coacusado para que éste "amonestara e intimidara en un rápido episodio al supuesto amante de su esposa, con él fuera del coche, persuadiéndolo para que la dejara en paz y sin que existiera más violencia". De suerte que, añade, si se acercó al vehículo al observar las agresiones que estaba sufriendo la víctima fue con el solo propósito de auxiliar a ésta. También afirma que si se llevaron el vehículo por la necesidad de huir ante el temor por ser agredido por las personas que se habían congregado en el lugar.

La sentencia destaca que ambos dos acusados han reconocido en el acto del juicio -y han venido, desde luego, manteniendo a lo largo de la instrucción- que se pusieron de acuerdo y elaboraron un plan determinado de actuación para dar algún tipo de escarmiento a Anibal en el momento en que lo creyeran oportuno y más adecuado.

La versión exculpatoria que ofrece el recurrente repugna a las reglas más elementales de la lógica, puesto que si de lo que se trataba era de "amonestar, intimidar o persuadir" a la víctima por la supuesta relación que mantenía con la esposa del recurrente (hechos no acreditados), no se explica que no fuera éste sino otra persona la que lo hiciera, ya que el marido supuestamente engañado estaba también presente en el lugar y con una vestimenta que le hacía irreconocible.

Lo cierto es que tras las primeras agresiones aparece el recurrente junto al coche y en lugar de sujetar al coacusado para impedir que siguiera golpeando a la víctima, saca a ésta del interior del vehículo, montándose en el asiento del conductor y marchándose del lugar "como una exhalación", tal y como lo describió el testigo víctima.

La actuación del recurrente, que había presenciado todo el episodio hasta su material participación en el mismo, y su posterior comportamiento conduciendo velozmente el automóvil así sustraido, le hace responsable de coautoría en el desapoderamiento violento, no solo porque ya existía un plan diseñado por ambos acusados a tal fin, como explica el Tribunal de instancia al señalar que los actos de violencia realizados por Candido , eran compartidos y asumidos por Ángel Jesús admitiendo la posibilidad de que, para llegar al fin de hacerse con el vehículo, hubiera que emplear algún tipo de violencia contra el conductor, habiéndose incluso abierto él mismo la puerta para ayudar a Candido a conseguir que Anibal saliera del coche ante la imposibilidad por parte de Candido de sacar a éste del vehículo. La coautoría es palmaria en base al plan preconcebido y a la ejecución de actos esenciales para consumar el ilícito.

En último caso, es de resaltar que el coacusado no recurrente afirmó que el plan convenido consistió en "escarmentar" a la víctima y "darle cuatro o cinco bofetadas", pero no sustraer el coche, lo cierto es que lo hicieron y lo hicieron finalmente con medios violentos y uso de un cuchillo, y aunque estos actos los ejecutó Candido , fueron presenciados por el ahora recurrente, que coadyuvó a sacar al agredido del vehículo y sentándose al volante condujo el coche alejándose y consumando el apoderamiento. Es un claro comportamiento de participación adhesiva en el que asume y se responsabiliza de los actos previos ejecutados por el otro acusado, de los que era perfectamente conocedor.

Por último, se alega en el motivo que los acusados no pretendían sustraer el vehículo, sino que se vieron obligados a llevárselo para proteger su integridad física de las personas que se habían amontonado en el lugar y, en concreto, de una persona de raza negra de considerable envergadura que le estaba "dando guantazos ....". Esta supuesta situación de necesidad no ha obtenido credibilidad por el Tribunal sentenciador, no está refrendada por prueba alguna y, por el contrario, está contradicha por las manifestaciones de la víctima y por otro testigo de los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El siguiente motivo se articula por infracción de preceptos constitucionales, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 14 y 9.3 C.E . en relación al principio de igualdad ante la ley, no discriminación y principios de legalidad y seguridad jurídica; también del art. 25 de la C.E .; por vulneración del art. 24.1 C.E . en relación a la tutela judicial efectiva y del deber de motivación de las sentencias del art. 120 de la norma fundamental; y finalmente por vulneración del art. 24.2 de la C.E . en relación al derecho de tutela judicial efectiva y al derecho fundamental a la presunción de inocencia, y ello con motivo de la indebida apreciación de la agravante de disfraz del art. 22.2 C.P .

De hecho, el desarrollo del motivo omite todo razonamiento sobre la alegada infracción de los derechos constitucionales que invoca por haberse apreciado la agravante de disfraz. En realidad, el único fundamento de la censura casacional lo sería por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por incorrecta aplicación del art. 22.2 C.P .

Ha quedado probado, y al relato histórico hay que remitirse, que los dos acusados se concertaron para realizar los hechos; que según el plan concebido, ambos esperaron a que el perjudicado saliera del garaje conduciendo el coche; que el recurrente iba equipado con una braga o gorro de color negro que le cubría el rostro y llevaba puestas unas gafas de sol de igual color y guantes. El Tribunal ha presenciado las declaraciones de éste en el juicio oral con inmediación y contradicción y no ha estimado creíbles las que sostenían que tales prendas tenían por finalidad protegerse del frío, sino, por el contrario, impedir la identificación de quien las portaba.

Siendo así que los acusados planificaron dar algún tipo de escarmiento a la víctima, lo que necesaria y lógicamente debe entenderse como hacerle sujeto pasivo de una acción ilícita, y que a tal fin se apostaron en el lugar oportuno a la espera de la víctima, ninguna duda cabe que la inferencia del Tribunal a quo resulta plenamente acorde a las reglas de la racionalidad y a las máximas de la experiencia al concluir que las prendas con que ocultaba su rostro el recurrente tenían como finalidad evitar su identificación.

El motivo se desestima.

QUINTO

Con invocación de los mismos derechos constitucionales, cuya vulneración se denuncia pero no se argumenta, el siguiente motivo disiente de la sentencia impugnada por no haberse apreciado la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del art. 21.2 en relación con el 20.2 C.P .

Antes de nada, una precisión: el art. 20.2 C.P . contempla la situación de quien al delinquir se halle en estado de intoxicación plena o síndrome de abstinencia por el consumo de las sustancias que el precepto cita, lo que le impide comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Cuando, por tales consumos, las facultades cognoscitivas o volitivas del agente no se encuentran total y plenamente anuladas, puede aplicarse o bien el art. 21.1 , si el déficit intelectivo o volitivo es muy acusado, a bien la atenuante analógica del art. 21.6 , si esa merma es menos grave, pero cierta y real.

En cambio, la atenuante del art. 21.2º C.P . obedece a otra estructura y a otra finalidad. En ella el legislador ha introducido la llamada delincuencia funcional que acontece cuando el autor está también afectado por una grave adicción, pero delinque no por tener perturbadas sus facultades mentales en mayor o menor grado por esa grave toxicomanía, sino a causa de ésta, es decir para satisfacer las necesidades de consumo que su grave adicción le demanda.

En el caso presente, el recurrente aduce el Informe del Instituto de Medicina Legal de Málaga en relación con el hallazgo en el análisis de orina del acusado de restos de cannabis, cocaína, metadona y benzodiacepinas, y que este análisis se realizó a su puesta a disposición judicial. De aquí, sostiene el recurrente, que el acusado padecía de una grave adicción a opiáceos y que ésta "necesariamente daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto, ocasionando una alteración de la personalidad con entidad suficiente para encadenarla en una circunstancia de atenuación. Finalmente concluye que la grave toxicomanía del acusado era de tal profundidad ... que dicha circunstancia atenuante debe ser apreciada como muy cualificada".

Pues bien, descartada la aplicabilidad del art. 21.2º C.P . porque el acusado no llevó a cabo los hechos delictivos para allegar medios con que satisfacer la necesidad de consumo, tampoco resulta apreciable la atenuación de su responsabilidad criminal por la vía de un supuesto menoscabo de sus facultades mentales producidas por esa alegada grave toxicomanía. En primer lugar, porque ésta no ha quedado acreditada por prueba alguna, ni, en concreto por los informes médico-forenses. La sentencia no omite la valoración de esos dictámenes exponiendo que ni de los informes médico-forenses obrantes en las actuaciones (a los folios 46 y 221), emitidos en fechas 11 de febrero y 20 de octubre de 2005, ni del informe toxicológico (al folio 211) se evidencia que el acusado de que se trata haya actuado a causa de la grave adicción que se alega, de tal forma que la atenuación vendría configurada por la incidencia de dicha adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla, siendo que -aunque el referido informe toxicológico recoja (sic, deduzca) como posible que hubiera absorbido cannabinoides, cocaína, metadona y alguna benzodiazepina en horas o días previos a la toma de la muestra de orina (por otra parte tres días después de suceder los hechos) y que el segundo informe forense (añada respecto del primero) que los resultados obtenidos indican consumo de dichas sustancias- el primer informe médico-forense hace constar, primero, que no presenta el acusado síntomas ni signos propios de abstinencia o intoxicación por drogas, segundo, que no se evidenciaron trastornos modificativos de sus capacidades intelectiva o volitiva.

No habiéndose acreditado los elementos que configuran las atenuantes pretendidas, el motivo debe ser desestimado.

SEXTO

El siguiente motivo de casación, con las mismas menciones a idénticos derechos fundamentales, protesta por no haberse apreciado la atenuante de obcecación del art. 21.3 C.P .

Parte el recurrente del convencimiento indudable que el Sr. Ángel Jesús había alcanzado de que el Sr. Anibal mantenía una relación sentimental con la Sra. Natalia , su esposa y expone que la ofuscación que aunque ese convencimiento producía en su ánimo se extendió en el tiempo durante varios días, ello no evita la consideración de su descontrol como obcecación.

Sobre los derechos fundamentales que se dicen vulnerados y que se invocan como fundamento de la censura casacional, nada se argumenta -ni siquiera se intenta- sobre la infracción del principio de igualdad ante la ley, no discriminación y principios de legalidad y seguridad jurídica; lo mismo sucede con la denunciada vulneración a la tutela judicial efectiva y al deber de motivar las sentencias, omitiendo absolutamente la más mínima alegación que justifique tales infracciones, como también en lo referente a la presunción de inocencia (que nada tiene que ver con la pretensión del motivo). Por consiguiente, la simple alegación de la vulneración de esos derechos, huérfana de todo razonamiento, nos lleva otra vez a la conclusión de que lo que se reclama es un error de derecho por indebida inaplicación de la atenuante postulada.

Pero ocurre que ni en el "factum" de la sentencia aparece base fáctica alguna sobre la que construir esa circunstancia, ni se ha practicado ninguna clase de prueba que permita acreditar un estado pasional de cierta duración temporal y de suficiente intensidad para perturbar las facultades intelectivas del sujeto y su capacidad de autodeterminación.

El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Con la misma y retórica técnica casacional, se reclama por la inaplicación de la atenuante analógica de confesión del art. 21.6 C.P . en relación con el delito de robo de uso.

Sostiene el recurrente la procedencia de la apreciación de la atenuante de confesión, como analógica, en virtud de la "amplia colaboración y reconocimiento abierto de los hechos .... que indudablemente facilita el trabajo de la Administración de Justicia".

La naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y de preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia "abierta" y sometida a la convicción íntima de los Jueces pues, como es sabido, la semejanza o similitud con alguna de las demás atenuantes del antiguo artículo 9 , hoy artículo 21 , faculta para asumir la disminución de la imputabilidad.

Mas esa posibilidad (véase entre otras muchas la Sentencia de 3 de febrero de 1995 ) no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para estimar una concreta atenuante porque entonces se permitiría la creación de atenuantes incompletas o, lo que es peor, la infracción de la norma. Tampoco puede exigirse una similitud absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de comparación en tanto que ello equivaldría a hacer inoperante el humanitario y plausible propósito de que hablaba la Sentencia de 28 de enero de 1980 .

La analogía a la que se refiere el artículo 21.6 se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco . De ahí que sea una cláusula general de individualización de la pena que trata de ajustar ésta a la verdadera culpabilidad, es decir, no por la semejanza formal con la atenuante específica de que se trate sino por la similitud con la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del artículo 21 . De ahí que la apreciación de la atenuante analógica requiera, inicialmente, la existencia de un parecido o de significado semejante con alguna de las atenuantes del texto legal, que nunca puede ser absoluto, tampoco diametralmente distinto. Eso sí, conforme a lo dicho, atendiendo a semejanzas de sentido o a analogías intrínsecas basadas sobre todo en el mismo Derecho Natural. Es, en conclusión, una labor de ponderación y equilibrio que el legislador quiso residenciar en los Jueces a la hora de individualizar la pena.

En el caso presente los acusados fueron detenidos "in situ" cuando huían de la policía. Las declaraciones del recurrente fueron efectuadas cuando ya sabía que el procedimiento se dirigía contra él, y es constante la doctrina según la cual el "procedimiento judicial" que menciona el precepto supone no solo las diligencias propiamente dichas del Juzgado, sino también las que a la Policía correspondan, concretamente el atestado, cuya iniciación supone ya la apertura de dicho procedimiento judicial ( STS de 21 de marzo de 1997 y las que en ella se citan. Véanse también SS.T.S. de 19 de octubre de 2005 y 19 de junio de 2008 , entre otras muchas).

Pero es que tampoco puede hablarse de una auténtica confesión en los términos requeridos por la jurisprudencia. El recurrente insiste en afirmar que el acusado contó al Juez Instructor "simple y llanamente lo que ocurrió" en el episodio de la sustracción del automóvil conducido por el Sr. Anibal , y que "la verdad confesada por el acusado fue la única existente". Plausibles afirmaciones pero que, en cualquier caso, contradicen de plano la verdad judicial plasmada en la declaración de Hechos Probados. Y en esta situación, es claro que la autocalificada "confesión" fue inveraz, tendenciosa y equívoca, ofreciendo una versión irreal con la intención de eludir sus responsabilidades.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Con la misma referencia a los preceptos constitucionales infringidos, hecha en los motivos anteriores, se aduce finalmente la falta de aplicación de la atenuante de estado de necesidad del art. 21.1 en relación con el art. 20.5, del Código Penal .

Como ya dijimos anteriormente la sentencia no ha considerado acreditada esa reacción agresiva de los viandantes, pues no da crédito a las manifestaciones sobre este extremo, expresadas por el recurrente y valora, además, el testimonio del testigo de los hechos Ernesto . No existiendo prueba al respecto, solo a la voluntad de los acusados se ha de achacar la disposición temporal del vehículo en el que circulaba la víctima. Por ello, el relato histórico de la sentencia nada expresa en cuanto a la necesidad de los acusados de huir de allí para defenderse de una agresión, sino que, ante la huída del titular del vehículo, procedieron aquéllos "a marcharse del lugar a bordo del citado vehículo".

El motivo se desestima.

NOVENO

Finalmente, y repitiendo el recurrente las mismas infracciones constitucionales de los motivos precedentes, protesta por la falta de aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6ª, del Código Penal ).

El motivo destaca que el 2 de julio de 2007 la vista señalada para esa fecha por esta causa debió suspenderse porque el letrado anterior del Sr. Ángel Jesús , resultó ingresado en prisión. Pero de ahí hasta la efectiva celebración de la vista oral el 26 de enero de 2010, sin que el nombramiento del nuevo letrado que haya ocasionado ninguna suspensión ni entorpecimiento alguno al curso de los autos. Es en este lapso de tiempo en el que el recurrente fundamenta la reclamación casacional. La sentencia responde a la misma pretensión formulada en la instancia pormernorizando las vicisitudes de la tramitación del procedimiento desde el citado 02 de julio de 2007, en que la Vista Oral tuvo que suspenderse ante la incomparecencia no sólo del Letrado defensor del acusado, sino también la de este mismo. Desde la mentada fecha solo se produjeron dos actuaciones procesales relevantes: la designación de letrado y procurador del turno de oficio en enero de 2009, y el señalamiento del nuevo juicio para la fecha en que efectivamente se celebró en enero de 2010.

Se trata claramente de interrupciones graves del curso de tramitación del procedimiento en nada imputables al acusado y que carecen de justificación. El motivo debe ser estimado apreciándose la atenuante analógica solicitada, lo que tendrá lugar en la segunda sentencia que dicte esta Sala con la repercusión correspondiente en las penas a imponer, que habrán de modificarse de la siguiente manera:

- por el delito de robo de uso con violencia y uso de armas: tres años y diez meses de prisión.

- por el delito contra la seguridad del tráfico: diez meses de prisión y privación del permiso de conducir durante un año y nueve meses.

- por el delito de resistencia: ocho meses de prisión.

- por la falta de lesiones: 30 días de multa con cuota diaria de 10 euros.

En aplicación de lo dispuesto en el art. 903 L.E.Cr ., la estimación de este motivo de casación aprovechará también al acusado no recurrente al que, por los delitos contra la seguridad del tráfico, resistencia a Agentes de la Autoridad y falta de lesiones, se le impondrán las mismas penas ya reseñadas; por el delito de robo de uso de vehículo de motor, la pena de tres años y seis meses de prisión; por el delito de amenazas, un año y tres meses de prisión; y por el delito de tenencia ilícita de armas, un año y cuatro meses de prisión.

DÉCIMO

Por último se denuncia infracción de ley por falta de aplicación del art. 240.2 L.E.Cr . y de los arts. 123 y 124 del Código Penal en cuanto que el fallo de la sentencia condena a cada uno de los acusados al pago de la mitad de las costas causadas, con inclusión de las causadas por la acusación particular.

Como muy bien argumenta el Ministerio Fiscal al apoyar el motivo el recurrente alega que dadas las absoluciones por delito de robo con violencia y delito de detención ilegal, y por la falta contra el orden público, es desproporcionada su condena a la mitad de las costas causadas por la acusación particular, no debiendo haber superado en el peor de los casos la mitad de las 6/10 partes (esto es, 3/10), de las generadas por aquella acusación. Lo que viene a plantear en el motivo es la aplicación de la doctrina de la Sala según la cual (sentencia de 16-1-2001 ), cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otros, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de acusación. Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no. Igualmente, en la sentencia de la Sala de 19 de noviembre de 2002 , RJ 2002, 10580, se establece que cuando sean varios los condenados y además exista una pluralidad de delitos, debe realizarse un primer reparto en razón a estos últimos, distribuyendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados. En este caso se acusaba de un total de siete delitos, aparte de las faltas de lesiones y contra el orden público, habiendo sido absueltos los acusados del delito robo con violencia, y el acusado Candido del de detención ilegal. Y comoquiera que el recurrente ha sido condenado por tres delitos (y una falta) mientras que el otro acusado Candido lo ha sido por cinco delitos (y una falta), con arreglo a la doctrina antes mencionada no resulta proporcionada la condena por mitad de las costas causadas, establecida en la sentencia.

Consecuentemente, también este motivo debe ser estimado y casada y anulada la sentencia de instancia en este pronunciamiento, que será modificado en la segunda sentencia de esta Sala imponiendo al acusado recurrente las 3/10 partes de las costas incluidas las de la acusación particular y al acusado no recurrente las 5/10 de las mismas.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Ángel Jesús , con estimación de sus motivos octavo y noveno, desestimando el resto; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 2 de febrero de 2.010 , en causa seguida contra el mismo y otro por delitos de robo de uso de vehículo a motor con violencia o intimidación con uso de armas, contra la seguridad del tráfico, de resistencia y de una falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga, con el nº 146 de 2.005 , y seguida ante al Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delitos de robo de uso de vehículo a motor con violencia o intimidación con uso de armas, contra la seguridad del tráfico, de resistencia y de una falta de lesiones contra los acusados Candido , mayor de edad, con DNI número NUM007 , nacido el día 5 de agosto de 1973 en Granada, hijo de Roberto y de Pilar, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que ha estado privado por esta causa desde el día 11 de febrero de 2005 hasta el día 14 de noviembre de 2005, y contra Ángel Jesús , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM008 , nacido el día 6 de diciembre de 1971 en Málaga, hijo de Andrés y de María, con domicilio en la CALLE000 , número NUM009 de Estación de Cártama (Cártama, Málaga), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad privisional de la que ha estado privado por esta causa desde el día 11 de febrero de 2005 hasta el día 24 de junio de 2.005, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de febrero de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo , hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los que figuran en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a éstos, los consignados en la sentencia recurrida.

FALLO

Que, debemos condenar y condenamos al acusado Candido , como autor criminalmente responsable de: un delito de robo de uso de vehículo a motor con violencia o intimidación con uso de armas, de un delito contra la seguridad del tráfico, de un delito de resistencia, de un delito de amenazas, de un delito de tenencia ilícita de armas y de una falta de lesiones; y al acusado Ángel Jesús , como autor criminalmente responsable de: un delito de robo de uso de vehículo a motor con violencia o intimidación con uso de armas, de un delito contra la seguridad del tráfico, de un delito de resistencia y de una falta de lesiones, ya definidos, concurriendo, exclusivamente, en el segundo de los citados acusados la circunstancia modificativa agravante de disfraz. Procede imponer a los mismos las siguientes penas: por el delito de robo de uso de vehículo a motor con violencia o intimidación con uso de armas de los arts. 244.1 y 4 del Código Penal , en relación con su art. 242.1 y 2, la pena de 3 años y sies meses de prisión al acusado Candido y la pena de 3 años y 10 meses de prisión al acusado Ángel Jesús ; por el delito contra la seguridad del tráfico del art. 381, la pena de 10 meses de prisión y la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores durante 1 año y 9 meses a cada uno de los dos acusados; por los dos delitos de resistencia del art. 556, la pena de 8 meses de prisión, a cada uno de los dos acusados (una sola pena a cada uno); por el delito de amenazas del art. 169 .2, la pena de 1 año y 3 meses de prisión, al acusado Candido ; por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564 .1, la pena de 1 año y 4 meses de prisión, al acusado Candido ; y por cada una de las dos faltas de lesiones del art. 617 .1, la pena de 30 días multa en cuota de 10 euros diarios, a cada uno de los dos acusados, llevando aparejadas, todas y cada una de las penas de prisión impuestas, la pena legal accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena .

Manteniéndose en su integridad los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia impugnada con excepción de la condena en costas que será de las 3/10 partes al recurrente y las 5/10 partes al coacusado no recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.