STS 284/2011, 11 de Abril de 2011

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2011:2650
Número de Recurso11056/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución284/2011
Fecha de Resolución11 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de Jesús Ángel , Braulio , Everardo , María Rosa y por la acusación particular SERVIRED , contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2010, dictada por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , dimanante del sumario 78/2008, procedente del Juzgado Central de Instrucción nº 3, por delitos de fabricación de moneda en su modalidad de tarjetas de crédito; tenencia de moneda falsa; falsificación de documentos oficiales y mercantiles, contra Jesús Ángel , a) Tirantes ; Isabel ; Everardo , a) Gallina o a) Everardo ; María Rosa ; Saturnino , a) Cabezon ; Juan Luis y Braulio , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, la acusación particular ejercida por Servired representada por la procuradora Dña. María del Rocio Sampere Meneses; los recurrentes representados/as por los procuradores/as D./Dña. María Belén Aroca Florez, María Isabel Diaz Solano, Sonia López Caballero y Victor García Montes y como parte recurrida Juan Luis representado por la procuradora Dña. Silvia Batanero Vázquez , así como, Saturnino representado por el procurador D. Silvino González Moreno. Siendo Magistrado Ponente el Excmo . Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Central de Instrucción número 3, instruyó Sumario número 78/08, contra Jesús Ángel y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Primera) rollo nº 164/2008 que, con fecha 2 de julio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- Durante el año 2.006 el procesado Jesús Ángel a) Tirantes , mayor de edad, sin antecedentes penales que consten en la causa, llevo a cabo en unión de otras personas, actividades dedicadas a la fabricación de documentos oficiales y moneda en numerosos actos que mas adelante se dirán. Entre estas personas se halla el también procesado Juan Luis , mayor de edad, sin antecedentes penales que consten en la causa, que iba acompañado ocasiones (sic) por Jesús Ángel , y se dedicaba a cambiar cheques de viaje falsificados de viaje.

En tales fechas el procesado Everardo ó Everardo a) Gallina , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la presente causa, mediante la obtención de identidades personales falsas y números de tarjetas de crédito proporcionadas por diversas personas, entre ellos los anteriores, fabricaba tarjetas de crédito falsas que utilizaba para la obtención de dinero directamente o como pago en comercios de la Costa del Sol.

Everardo confeccionaba y guardaba los instrumentos para la clonación de tarjetas y material útil para ello en el domicilio de la procesada María Rosa , mayor de edad y sin antecedentes penales que consten en la presente, en el que aquel convivía esporádicamente

Asimismo María Rosa , sabiendo que se trataba de tarjetas de crédito falsas, acompañó a Everardo a realizar compras con las tarjetas clonadas en dos ocasiones, siendo hallados en el registro judicial del domicilio de María Rosa , en el que, con permiso de esta, habitaba ocasionalmente Everardo , joyas compradas con tales medios espurios.

Everardo se había servido para su actividad ilícita de los servicios de Braulio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, que se prestó a ello, dada su labor de camarero en una Pizzería, para facilitarle números de tarjetas de crédito con la que pagaban los clientes del establecimiento, a través de un lector facilitado por Everardo , obteniendo y pasando Everardo números de tarjetas en cinco ocasiones. Este le había prometido una compensación económica, por la que este sólo le abonó 30€.

Asimismo Everardo utilizó los servicios de Jesús Ángel par ala obtención de un pasaporte falso y que este le entregó, con el que realizaba las operaciones aportando tal identidad en las operaciones de compra que realizaba mediante las tarjetas clonadas, y también usaba este medio para su identificación al estar reclamado por la Autoridad Judicial Francesa en virtud de petición de detención y entrega internacional.

  1. Las actividades concretas de los procesados que han quedado probadas son:

    1).- El día 11 de Diciembre de 2.006, Jesús Ángel en compañía de Juan Luis , se personaron en las oficinas del Banco de Andalucía en Benalmadena-Costa (Málaga), acercándose al cajero de la entidad el procesado Juan Luis y quedando fuera Jesús Ángel en funciones de vigilancia, presentándose este como Pablo Jesús , provisto de pasaporte noruego y realizo el canje de 5 travellers cheques por importe de 300 € que habían sido firmados por Juan Luis imitando falsariamente la firma de su titular, recogiendo su importe total de 300 €.

    Posteriormente se dirigen ambos a la oficina de Cajamar sita en Torremolinos (Málaga) en la que realizan la misma operación convirtiendo 7 travellers cheques de la compañía American Expres, extendidos a nombre de Eduardo , presentando en este caso un pasaporte de tal persona y de nacionalidad noruega, obteniendo la cantidad de 300 €.

    Ambos pasaportes se encontraban manipulados habiendo insertado en ellos la misma fotografía de Juan Luis , teniendo ambos pasaportes idéntico numero de identidad.

    Los Travellers Cheques cambiados en la entidad Cajamar de Torremolinos habían sido sustraídos a José , súbdito ingles el día 1.10.06 al descuido en el Aeropuerto de Málaga y presentada la correspondiente denuncia por dicha víctima.

    2).- El día 2 de Septiembre de 2.006, Everardo utilizando la tarjeta NUM000 falsificada en la que se hacia constar como titular Victoriano identidad falsa utilizada por este procesado y acorde con el pasaporte que con la fotografía de Everardo , realiza una operación de obtención de dinero contra la misma por la suma de 2.800 € intentando otras sin resultado en los establecimientos Spymaker e Import Computers, ambos del mismo dueño procesado inicialmente en esta causa Efrain .

    Esta misma tarjeta fue utilizada por Everardo también abonando compras realizadas el día 2.9.06 en los establecimientos Zara Goasam; Zara Máximo Tutti, y otros en los que no fue aceptada. En los establecimientos nombrados se firmaron los tickets de cargo figurando como titular Victoriano .

    - El día 11 de Septiembre de 2.006 Everardo utiliza la tarjeta NUM001 en el establecimiento Rent a Car Magic Car de Marbella, donde se realiza un cargo por la cantidad de 2.000 € contra la misma, en la que figuraba como titular Victoriano ,

    En este establecimiento se había realizado por Everardo el día 11 de Junio de 2.006 otro cargo por la suma de 1.000 € contra la tarjeta NUM002 , que posteriormente se uso en una Óptica y que finalmente fue hallada dicha tarjeta en el registro judicial realizado en el domicilio de María Rosa .

    Con la tarjeta citada en primer lugar en este apartado Everardo realizo el día 15 de Septiembre de 2.006 una operación de compra de tabaco por importe de 815 € en el Centro Comercial La Cañada y pretendió dos operaciones que fueron denegadas en La Mansión del Fumador de dicho Centro Comercial. Estas operaciones las realizó utilizando la identidad de Victoriano .

    - El día 19 de Septiembre de 2.006 Everardo utilizando la tarjeta NUM001 antes citada, realizo dos operaciones de cajero en las entidades Lloyds Bank y Banesto por importe cada una de 300 €

    - El día 23 de Septiembre de 2.006 Everardo realiza con la tarjeta NUM003 dos operaciones de compra en los establecimientos Helle Holis y Restaurante Bar Goyesca por importes respectivos de 332 € y 47,50 €- Dicha tarjeta fue intervenida en el registro judicial realizado a la vivienda de María Rosa .

    - El día 25 de Septiembre de 2.006 realiza Everardo dos operaciones de compra de tabaco con un importe total de 1664 € en el establecimiento Tabaco's del Centro Comercial La Cañada de Marbella, utilizando la tarjeta NUM004 , y extendiéndose el ticket a nombre de Victoriano .

    Con esta misma tarjeta el mismo día Everardo realizo dos compras en los establecimientos Bershka y Zara del Centro Comercial Marina Banus de Marbella, por importes de 60,75 € y 581,4 € respectivamente, siendo firmados los tickets de nuevo firmando con el nombre de Victoriano .

    -El día 27 de Septiembre de 2.006, Everardo intenta pagar una compra realizada en la empresa Import Computers SEC. Por importe de 1,200 €, siendo denegada la operación. Dicha tarjeta NUM005 fue hallada en el registro judicial realizado a la vivienda de María Rosa en la que pernoctaba Everardo .

    - El día 27 de Septiembre de 2.006 Everardo intenta abonar una compra realizada en el establecimiento Electrodomésticos Jiménez por importes de 1.499 y 2.999 €, no siendo aceptada NUM003 que fue hallada en la entrada y registro del domicilio de María Rosa .

    - El día 3 de Octubre de 2.006 en la Óptica Elesaor Visión del Centro Comercial Los Barrios, Everardo pretende pagar una compra de 121 € con la tarjeta antes citada y al ser denegada realiza la operación con la tarjeta NUM002 , siendo intervenida la boleta de pago con el nombre de Victoriano ,

    - El día 4 de Octubre de 2.006, Everardo realiza tres operaciones de cargo en el establecimiento SpyMaker del que era titular otro procesado hoy en rebeldía, la primera con la tarjeta NUM006 que fue intervenida en el registro de la vivienda de María Rosa por importe de 900 € y la segunda y tercera con la tarjeta NUM007 , por importe de 900 €, y 1300 € respectivamente.

    - El día 5 de Octubre de 2.006 Everardo utilizando la tarjeta NUM007 realiza diversas compras en los establecimientos Zara-Goasam (255 €) en el que se encuentran Everardo y María Rosa ; y en los establecimientos The Phone House (249 €); Psyco Italia (155€) Y Nik and Seb (483 €), tarjeta utilizada el día 4.10.06 por Everardo en el establecimiento Spymaker, siendo denegada y abonándolo con la citada en el apartado anterior.

    El mismo día con la tarjeta NUM024 intenta el citado Everardo abonar la cantidad de 399 € en el establecimiento nº 1 Boutique sin resultado positivo y el mismo día en el establecimiento Brando & Co la suma de 345 €, mediante la tarjeta NUM003 intervenida en el domicilio de María Rosa .

    - El día 9 de Octubre de 2.006 utilizando la citada tarjeta NUM007 Everardo realiza compras por 612 € en Zara Gosam; en The Phone House (1244 €) y asimismo realiza un cargo por importe de 3.050 € en la terminal de Import Computer SEC CISS.

    - El día 10 de Octubre de 2.006 utilizando la tarjeta últimamente citada Everardo realiza cuatro operaciones de compra en Charles Jourdan Esas (140 €) Zara (512,7 €) Swaroski (1.105 €) y Bazar el Regalo (1.199 €).

    - El día 11 de Octubre de 2.006, utilizando la citada tarjeta NUM007 Everardo realiza compras en los establecimientos Zara Goasam por importes de 200.2 € y 632,5 €; en Fotolab 12 por importe de 338,95 €; en num. 1 Boutique por importe de 782 € y en el Restaurante Alcántara por importe de 70,3 €.

    - El día 12 de Octubre de 2.006 realiza Everardo compra en la Joyería Cosmos por importes de 2.360 € y 825 € respectivamente; establecimiento Colour Cutting Oxi por importe de 251 € y Zara por importe de 366,90 €. En la boleta de la Joyería cosmos figura el numero NUM008 que se corresponde con el numero del pasaporte de Everardo extendido a nombre de Victoriano .

    - El día 13 de Octubre de 2.006 utilizando la misma tarjeta Everardo adquiere sabanas por importe de 610,40 € en el establecimiento Zara Home.

    - El día 17 de Octubre de 2.006 Everardo realiza un cargo en la entidad Import Computers propiedad de Efrain , coprocesador inicialmente en la causa, utilizando la misma tarjeta por importe de 5.220 €.

    - El día 18 de Octubre de 2.006 Everardo realiza diversas compras en Supermercado WorlShop por importe de 885 €; en Comercio Love toe at S.L. por importe de 587.5 €; en Joyería Tous dos operaciones por 2595 y 3.400 € respectivamente; en Tobaco's por importe de 870 € y una segunda por importe de 1.615,5 € y otra mas en Brando & Co por importe de 1.698 €. Todas estas operaciones fueron realizadas por Everardo mediante la tarjeta NUM007

    - El mismo día 19 de Octubre de 2.006 Everardo utiliza la tarjeta falsa NUM007 en dos compras realizadas en Word Shop por importe de 1.430 € y Electrodoméstico Gavira por 3.349 € respectivamente, siendo reconocido por empleado en el primer caso y siendo hallado el televisor Sony LCD KDLÑ 46V 2000 adquirido en Gavira S.L. en el registro realizado en el establecimiento de Efrain , persona a la que se lo había entregado Everardo . La factura de compra del televisor esta extendida a nombre de Victoriano .

    - Asimismo el día 19 de Octubre de 2.006 mediante la tarjeta NUM007 realizo Everardo unas compras en la entidad Barjoya por importes de 6.800 € y 2.750 € respectivamente; en el mismo establecimiento con la tarjeta NUM009 otras dos operaciones por importes de 1.550 € y 1950 € respectivamente, pretendiendo otras con resultado negativo. En los tickets correspondientes a dichas operaciones aparece como autor la persona identificada como Victoriano con su nombre Jhon y su numero de identidad NUM008 correspondiente al pasaporte que este utilizaba.

    - El día 20 de Octubre de 2.006 realiza Everardo diversas compra (sic) utilizando la tarjeta NUM007 en el establecimiento Tabaco's por importe de 443 € y 565 €; en Phone House por(sic) importe de 604 €; en Don Miguel Boutique por importe de 1.3756 € y en Worldshop por importe de 1.122 €.

    - El día 23 de Octubre de 2.006 Everardo realiza compras en tres establecimientos utilizando la misma tarjeta que en apartado anterior, en Barshka por importe de 260,25 €; en Adolfo Domínguez por importe de 660 € y en Perfumerías Gala por importe de 404.19.

    - El día 24 de Octubre de 2.006 Everardo mediante la utilización de la misma tarjeta realiza compras en Zara Home por importe de 1.000 € y 380,7 €; y en Zara Goasam por importe de 118,2 €

    - El día 1 de Noviembre de 2.006, Everardo pretende realizar una compra en el Comercio Perfumería Gala de Málaga, con la tarjeta NUM001 que figuraba expedida por la entidad Desjardins-Visa y en la que figura el nombre de Victoriano , la cual no es aceptada y ante la huida del establecimiento por parte de Everardo , es intervenida por la policía, resultando ser falsa.

    - El día 9 de Noviembre de 2.006 Everardo mediante la utilización de la tarjeta NUM010 , obtiene la cantidad de 1.660 € del establecimiento Bon Bon; y realiza compras por importe de 935,13 en Licorería Cuevas y de 368 € en Máximo Dutti.

    - El día 14 de Noviembre de 2.006, Everardo utilizando la tarjeta NUM011 maestro NUM012 , que fuera hallada en el registro del domicilio de María Rosa , realizó compra en la Boutique num. 1 de Puerto Banus por importe de 819 €

    - El 15 de Noviembre de 2006 Everardo utiliza la misma tarjeta falsificada num. NUM011 , NUM012 maestro, y con el nombre de Victoriano , en la Joyería Tous por importe de 1.000 €, dicha tarjeta fue hallada en el registro judicial de la mentada vivienda de María Rosa . En esta compra se pretendió adquirir una joya por mayor valor, pero al no poder disponer con la tarjeta de su importe se adquirió otra, en concreto un anillo dorado con esfera tipo cordón y pequeña flor con su interior lleno de pequeñas piedras de diamantes, encontrado en el registro de la vivienda de María Rosa .

    - El mismo día, utilizando la misma tarjeta realizó compra por importe de 214 € en el establecimiento La Mecedora, Everardo uso el nombre de Victoriano .

    - El día 16 de Noviembre de 2.006 Everardo realizó compra por importe de 750 € en el establecimiento AN GE de Marbella mediante la tarjeta NUM003 que fuera hallada en el domicilio de María Rosa .

    - El mismo día y en el citado establecimiento AN GE Everardo realizo dos compras por importe de 350 € cada una mediante la tarjeta NUM013 que fuera hallada en el registro del mencionado domicilio.

    - En igual día en el establecimiento Glamour Tobaruela, Everardo adquirió una maleta mediante la misma tarjeta por importe de 206 €, siendo ocupadas la maleta y la tarjeta en el domicilio de María Rosa .

    - El día 19 de Noviembre de 2.006 Everardo adquirió en el establecimiento Versace de Puerto Banus, un reloj Versace y un par de zapatos, y una falda por importe de 3.655 € y una segunda de 644 € mediante la tarjeta NUM013 , siendo hallados los objetos y la tarjeta en el domicilio de María Rosa , adquisición realizada con la identidad de Victoriano .

    - Asimismo y con la misma tarjeta Everardo realiza compras en el Corte Ingles por importe de 799 €; en Centro Óptico Balbuena por importe de 799 € en V.C. por importe de 861 y en Moreno Rivera por importes de 371,60 y 738 € respectivamente.

    - En el registro de la vivienda de María Rosa fueron halladas las tarjetas NUM014 , NUM015 y NUM016 en las que se había hecho figurar como titular a Victoriano , y la tarjeta NUM017 a nombre de Romulo .

    Asimismo en el domicilio de María Rosa fueron encontrados soportes de tarjetas sin grabar, una maquina impresora de tarjetas, tres lectores de bandas magnéticas y diverso material para realizar la falsificación de tarjetas o la clonación de los datos en tarjetas distintas de las originales.

    Entre los días 2.9.06 y 23.09.06 se utilizaron las tarjetas por Everardo que se indicaran en el establecimiento Import Computers Sec Syst CC de Nueva Andalucía (Marbella) con los resultados siguientes: Tarjeta NUM000 denegada la obtención de 1.800 €, Tarj. NUM018 , denegada por 1.200 €, Tarj NUM007 denegada por 1.500€ y aceptada por 3.050 € y 5220 €; Tarj. NUM019 , aceptada por 1.500€ y 1.500 €.

    Entre los días 27.09.06 y 4.10.06, Everardo en el establecimiento Spymaker CC de Nueva Andalucía, que tiene el mismo domicilio que el anterior, se llevaron a cabo operaciones con las tarjetas NUM005 denegándose la obtención de 1.200 €; con la tarjeta NUM007 aceptada por 1.500 € y otra de 1.300 €; con la tarjeta NUM020 una operación denegada de 1.000€ y una operación aceptada de 1.900 €, con la tarjeta NUM000 una operación aceptada de 2.800 € y una operación denegada de 1.800 €; con la tarjeta 3640 9571 1067 57 una operación denegada de 1.500 € con la tarjeta NUM006 una operación denegada de 900 €; con la tarj. NUM021 una operación aceptada de 900 € y otra de 1.300 €; con la tarjeta.

    3).- El día 26 de Julio de 2.006 se realizó un robo con fuerza en el piso NUM022 NUM023 del DIRECCION000 de Mijas Costa, domicilio de Doña Flor , su hermano Donato y la compañera de su hermano Concepción , en el que según denuncia presentada por el primero en Comisaría de Fuengirola habían realizado la sustracción de diversos objetos y joyas.

    En dicho apartamento existían además tarjetas de crédito a nombre de sus ocupantes citados, las cuales fueron objeto de copia de sus datos magnéticos mediante el uso de un lector de tarjetas.

    Dichas tarjetas copiadas fueron las NUM024 ; la NUM025 de las que era titular Concepción y las NUM011 ( NUM012 maestro) y la NUM026 ( NUM027 maestro).

    Tales tarjetas fueron usadas o pretendido su uso en diversos establecimientos ya citados como la Perfumería Gala, Barjoya y Joyería Tous por Everardo y en fechas posteriores fue hallada la señalada como ( NUM012 maestro) entre otras, en el registro judicial realizado en el domicilio de María Rosa .

    Los datos de diversas tarjetas habían sido entregados a Everardo por Jesús Ángel .

  2. Jesús Ángel , intervino directamente en la creación de diversos documentos de identidad falsos.

    Al coprocesado Everardo le hizo entrega de tres documentos falsos: Un pasaporte francés NUM028 a nombre de Everardo expedido el 15.3.00 con validez hasta 14.3.2010.

    De otro pasaporte francés a nombre de Everardo num. NUM029 expedido el 28.12.05 con validez hasta 27.12.15 (sic), en el que consta la misma fotografía que en el anterior realizado 5 años y 9 meses antes.

    Igualmente de un pasaporte británico a nombre de Victoriano num. NUM008 , que ha sido utilizado en cobertura de identidad de múltiples tarjetas tal como se ha indicado anteriormente.

  3. Momentos antes de ser detenido Jesús Ángel aviso telefónicamente a su esposa la también procesada Isabel , de que podía ser aprehendido por la policía, indicándole a esta que sacara del domicilio en el que habitaban una bolsa con efectos, lo que esta hizo, siendo detenida en el momento de salir de tal domicilio portando una bolsa en la que se hallaron los siguientes efectos:

    1-L.- Bolsa plástico conteniendo: OCHO relojes (Cartier dorado de señora, Omega dorado de señora, Bulgari dorado con esfera negra, Raymond Weil dorado, Breitling acero esfera azul, Cartier acero con esfera blanca, Trebor con corona con incrustaciones de diamantes y correa de caucho-goma y Piaget acero y dorado)

    2-L.- Estuche pequeño azul conteniendo: Un Par de pendientes, seis pendientes sueltos, tres alianzas, un solitario, un anillo, un trozo de anillo, una cadena con colgante, un alfiler dorado y cuatro piedras de diferentes colores y formas.-

    3-L. En una bolsa marrón: Cuatro pares de pendientes, cuatro pendientes sueltos, tres colgantes de cruces, Nueve anillos con piedras de diferentes tamaños y formas, y cuatro anillos.-

    4-L.- En un estuche de piel azul marca Chopard: Cuatro pulseras con piedras de diferentes formas y tamaños, dos pulseras doradas y una pulsera de acero y negro; colgante con piedra forma corazón, colgante con K, colgante con corazón pequeño, dos gargantillas doradas y una plateada, un colgante con piedra, cadena con colgante con tres piedras, cadena plata con crucifijo con piedra y colgante dorado con osito.-

    5-L.- Bolsita piel azul conteniendo: Pieza pulsera reloj Rolex, anillo con piedra roja, broche con piedras rojas y blancas y pendiente suelto forma de corazón.-

    6-L.- Estuche pequeño color rojo Joyería Bárbara: Cuatro cadenas doradas con colgantes diferentes y otra cadena plateada.-

    7-L.- Bolsa piel gris marca Kanakri conteniendo: Gargantilla de piedras y brillantes, dos pulseras de piedras y diamantes; colgante y pulsera a juego con piedras en forma de estrellas y gargantilla con colgante con una piedra.

    8-L.- Una balanza de precisión marca X-trme.

    9-L.- Lector de tarjetas de crédito.-

    10-L.- Lápiz detector de diamantes marca Presidium modelo Diamond Mate-A.-

    Posteriormente y en dependencias de la Guardia Civil de Mijas Costa, se procede a realizar un cacheo minucioso a la detenida por una agente femenina de la Policía Local de Mijas con carné profesional numero NUM030 , durante el cual se le intervino oculto en su ropa interior en la zona genital un sobre conteniendo un total de 4.450 € en billetes de distinta cantidad y 200 Euros en travel- cheques (2 de 50 € y 1 de 100 €).

    En el domicilio de Jesús Ángel y Isabel , CALLE000 NUM031 NUM032 NUM023 de Fuengirola (Málaga) se intervinieron en el registro judicial entre otros, los siguientes efectos:

    Dos rotuladores marcadores Edding 300 y pilot maker de color negro; Un sello fechador; un sello de caucho sin caucho; Cinco tampones de tinta grandes y dos pequeños de diferentes colores; Dos cutres(sic); Una libretilla de "letter press"/ normaty pe; Una lámpara ultravioleta detectora de billetes falsos; 8 cámaras fotográficas; Nueve tarjetas de memoria; Dos cintas de video; Cinco lápices de memoria; tres tarjetas de memoria; Un detector de brillantes; Una grabadora digital; Una tarjeta de crédito Master Card de la entidad Rabobank a nombre de Moises ; Una fotocopia de pasaporte francés a nombre de Pedro Francisco ; papel con numeraciones de tarjetas de crédito anotadas a mano; diversas joyas; Una impresora multifunción serie HU48GDQ1H6; Un monitor TFT serie L70SSBS93AE03976; un CPU marca Beep Pentium 4 modelo BEE 21008; Una maquina de plastificar; Una pistola detonadora negra numero NUM033 ; Una fotocopia de pasaporte de Hernan ; una fotocopia de votante de empadronamiento de Hernan ; Un monitor TFT LW17ME24CX/S; Una botella de Champán Brut "Laurent Perrier" en su caja metálica.

    En el registro efectuado en la vivienda ocupada por el procesado Juan Luis en la CALLE001 num. NUM034 , apartamento NUM035 (PYR) de Fuengirola (Málaga), se hallaron: Tres folios de "LeRoy Merlin" con pruebas de firmas manuscritas; Novecientos (900) euros (1 billete de 500 y 2 de 200 euros) que resultaron falsos; 1 billete de 50 libras esterlinas, con las siguiente numeraciones: un (1) billete de 500 euros con numeración NUM036 ; un (1) billete de 200 euros con numeración NUM037 ; un (1) billete de 200 euros con numeración NUM038 y un (1) billete de 50 libras con numeración NUM039 ; un ordenador portátil, marca "Toshiba", modelo safellito pro 4600, con número de serie NUM040 , con su funda; dos teléfonos móviles (1 nokia y 1 samsung); una caja de cartón, dentro del altillo del armario, la cual contiene: 22 tarjetas de crédito (4 a nombre de Mr. Avelino ; 3 a nombre de Heraclio ; 2 a nombre de Remigio ; 2 a nombre de Juan Carlos ; 2 a nombre de Aurelio ; 2 a nombre de Elena ; 1 a nombre de Gaspar ; 1 a nombre de Obdulio ; 1 a nombre de Carlos Antonio ; 1 a nombre de Ambrosio ; 1 a nombre de Eusebio ; 1 a nombre de Manuel y 1 a nombre de Jose Miguel . Una tarjeta de "bp" con numeración NUM041 .-diecisiete; (17) pasaportes de diferentes nacionalidades, a los siguientes nombres: Bernardo ; Jenaro ; Jose Luis ; Teofilo ; Florencia ; Esteban ; Marcial ; Blas ; Marcos ; Lorena ; Ángel Jesús ; Casiano ; Hugo ; Romualdo ; Pedro Jesús , seis (6) permisos de conducir a nombre de: Emiliano ; Blas ; Esteban ; un ciudadano griego; Jesus Miguel peritado como falso y Cecilio ; siete (7) cartas de identidad a nombre de: Prudencio ; Agapito ; Ezequias ; Paulino ; dos a nombre de ciudadanos griego e Juan Luis ; tres (3) pasaportes en blanco; un sobre conteniendo fotos de carné y documentos a nombre de Juan Luis ; un pasaporte a nombre de Felix ; un sobre conteniendo once (11) "travellers cheque" de american Express, de 20 cada uno; una carta de identidad portuguesa a nombre de Paulino ; un pasaporte noruego a nombre de Valentín (ambos documentos con la foto de la misma persona) peritazo como falso; un cheque de viaje de american Express de 50 euros, con número de serie ( NUM042 ) y otro de mastercard de 50 libras ( NUM043 ); un cheque expedido a nombre de Estanislao , por un importe de 12.0000 dólares, (nº NUM044 ); dos (2) fotocopias de visados colombianos; diversos paquetes y hojas sueltas de "letraset", algunos de ellos usados, con letras y banderas; una bolsa de plástico azul con la inscripción "la caixa rápido", conteniendo diversos documentos consistentes en plantillas y documentos oficiales escaneados y en blanco; ocho (8) estuches conteniendo letras de impresión; sobre blanco con multitud de fotografías de distintas personas; un permiso de conducir italiano a nombre de Jose Francisco ; dos papeles manuscritos con números de tarjeta de crédito, al parecer láminas de plástico; un tampón de tinta negra, dos tubos de pegamento, 3 rotuladores y un marcador fluorescente; un diskette de3'5; una caja de cartón verde, dé un teléfono móvil marca Siemens, conteniendo 69 sellas de caucho con diversos motivos de sellos oficiales; una caja de cerillas, con la inscripción "cocina moderna", conteniendo 21 sellos de caucho con diversos motivos de sellos oficiales; una bolsita amarilla, anudada, conteniendo 63 fragmentos de caucho con numeraciones; dos (2) sellos de pasta blanca del ministerio de justicia; dos (2) sellos de caucho con la inscripción ilegible; dos (2) sellos de resina con la inscripción ilegible; dos (2) sellos de caucho con el visado de Holanda y Alemania; dos (2) fechadores de la marca "trodat", un fechador de la marca "trodat" con ruedecillas; el mango de un sello de madera sin caucho; tres (3) cutres; una foto de Jesús Ángel con sus hijos; dos (2) billetes de avión a nombre de Jesús Ángel , de un viaje a Mallorca.-

    En el domicilio de Everardo a) Gallina , sito en la CALLE002 num. NUM031 , EDIFICIO000 , apartamento NUM045 de Marbella (Málaga) se intervinieron en el registro efectuado judicialmente, entre otros los siguientes efectos:

    Una caja conteniendo 4 troqueles con diferentes letras; una agenda color marrón con anotaciones; Un tiket de la tienda Versace de Puerto Banus, calle C7 Benabola 8 de 3.655 € de fecha 19.11.06 en concepto de reloj, siendo el comprador Sr. Victoriano ; Una bolsa conteniendo ropa de niños con etiquetas originales nuevas.

    En el domicilio de María Rosa , sito en la CALLE003 NUM046 , NUM031 piso puerta NUM047 de Marbella (Málaga) en el que habitaba de forma discontinúa Everardo , se hallaron los siguientes efectos entre otros:

    1. - Una máquina plastificadota de tarjetas de crédito de color blanca y azul, marca Electric Tipper CT-80, número de serie 991176. La misma está en perfecto estado de funcionamiento, teniendo colocado un carrete de color dorado, observándose la numeración de la última tarjeta que ha sido plastificada, siendo el siguiente, NUM048 , fecha de caducidad 05/08, a nombre de Victoriano . La toma de corriente tiene una clavija de tipo americano.-

    2. - Un carrete de cinta metalizada de color dorado.-

    3. - Un carrete de cinta metalizada de color dorado oscuro.-

    4. - Un carrete de cinta metalizada de color carbón.-

    5. - Un paquete conteniendo veinte hojas con letras y números adhesivos marca Apli, referencia 1351, una hoja con letras y números adhesivos de la marca Decadry, y doce hojas también de números y letras adhesivos, sin marca, varias de ellas utilizadas.-

    6. - Pasaporte francés número NUM028 , a nombre de Everardo , nacido el 20/11/1966, en Maanieh (Líbano), expedido el 15/03/00. con su fotografía.

    7. - Nueve tarjetas de crédito de varias entidades bancarias a nombre de Victoriano ; Nueve tarjetas de crédito vírgenes de varias entidades bancarias; una tarjeta a nombre de Romulo ; un permiso de conducir de Canadá a nombre de Mariano .-

    8. - Tres lectores de banda magnética para tarjetas de crédito de color negro.-

    9. - Reloj de señora marca Chopard Happy Sport, correa cuero negro, número de serie 28/83478/8, (lo portaba María Rosa ).-

    10. - Una maleta de color negro y beige de la marca Tous, conteniendo en su interior dos juegos de sábanas de marca Zara Home, todo ello sin estrenar.-

    11. - Una bolsa de color negro marca Cortefiel, conteniendo una cámara de video marca Sony Handycan, una cámara fotográfica marca Werlisa.-

    12. - Televisor LCD marca LG de 26", modelo número 26LC2R-ZJ, número de serie 610TEWY86201, con una caja conteniendo mando a distancia y libro de instrucciones.-

    13. - Una bolsa de licra color negro, marca Paco Rabane, conteniendo una libreta con anotaciones de números de tarjetas de créditos y nombres, un ordenador portátil marca Toshiba modelo SP4270, con número de serie NUM049 , con fuente de alimentación,

    14. - Cascos gíreles de color negros marca SENNHEISER T30, con su base.-

    15. - Televisor LCD marca LG, de 20" modelo RZ-20LA60, con número de serie 310WA00318, con mando a distancia.-

    16. - DVD marca LG con número de serie 303SH00589, con mando.-

      17- Gafas de sol negra marca Doce&Gabbana.-

    17. - Reloj marca Emporio Armani con número de serie AR5816, con correa cuero marrón.-

    18. - Teléfono marca Nokia, modelo 7370, color blanco y gris plata, propiedad de María Rosa , con número de IMEI verificado NUM050 número de teléfono NUM051 .-

    19. - Teléfono marca Nokia, modelo 7370, color blanco y gris plata, con número de IMEI NUM052 , se halla apagado, María Rosa manifiesta que es propiedad de Everardo ( Gallina ).-

    20. - Anillo dorado con brillantes, dos anillos plateados y un juego de pendientes plateados.-

    21. - Lector de banda magnética de tarjetas de crédito de color negro.-

    22. - Un broche de perlas, y un collar con juego de pendientes color turquesa, en el interior de un estuche de plástico color azul.-

    23. - Ticket de resguardo de compra de fecha 12/05/05 por importe de 19.90 euros en el comercio Zara Marbella.-

    24. - Cámara fotográfica marca Siemens para adaptar a un teléfono móvil.-

    25. - Llavero con la inscripción NUM059 conteniendo cuatro llaves.-

    26. - Pasaporte marroquí número NUM053 a nombre de María Rosa .

    27. - Cartilla bancaria del BBVA a nombre de María Rosa , número de cuenta NUM054 .-

    28. - Un llavero con la inscripción NUM059 , conteniendo dos llaves que se encontraba en el interior del bolso de María Rosa .-

    29. - Una llave de caja de seguridad de la entidad bancada (sic) del Deustche Banck

    30. - Cartera conteniendo carta de identidad a nombre de María Rosa , número NUM055 ,

    31. - Seis tarjetas de crédito de varias entidades bancarias, y tres tarjetas corrientes, todas ellas a nombre de María Rosa -

    32. - Cartera de piel color marrón conteniendo en su interior los siguientes efectos: Reloj de señora color dorado marca Chopard; Un collar fino dorado con un colgante dorado con brillantes; Reloj de señora color blanco marca Chopard con tres esferas de brillantes; Nueve anillos diversos; Un reloj de señora marca Chopard con esfera con brillantes; Un reloj de caballero marca Chopar dorado y correa negra; Un reloj de señora marca Cartier con correa de cuero color marrón; Una pulsera tipo esclava plateada; Un anillo dorado; un reloj de señora plateado marca Chopard con esfera rectangular y correa a juego;

    33. - Caja conteniendo reloj de caballero marca Versace de color negro verdoso

    34. - Caja conteniendo reloj de señora marca Versace con correa negra y una tarjeta de garantía del referido reloj, del comercio Milwakee Inversiones del Centro Comercial Benabola de Puerto Banus número 8 de Marbella.-

    35. - Una caja conteniendo cámara fotográfica marca Olympus modelo U700 All-Weather de color azul, con cableado.-

    36. - Etiqueta identificativa de la empresa FANISMAD S.L. número DC.I.F. 92357201,

    37. - Estuche de cartón color negro, conteniendo una pluma marca Mont Blanc, de color plateado.

    38. - Un estuche de platico (sic) color negro conteniendo en su interior un revolver de aire comprimido marca Combat de calibre 4,5 con una caja de balines de plomo.-

    39. - Estuche conteniendo gemelos dorados con motivo rojo.+

    40. - Caja conteniendo reloj de caballero marca Swarovski.-

    41. - Estuche de color rojo y azul, conteniendo dos pulseras plateadas y dos pendientes dorados con perla.-

    42. - Estuche de color rojo, conteniendo dos pendientes con piedras de varios colores con forma de nueve.-

    43. - Estuche de color azul conteniendo dos pendientes a juego de color rojo y dorado.-

    44. - Estuche de color azul, conteniendo reloj de caballero marca Festina con la esfera plateada y correa de cuero negro.-

    45. - Estuche de color negro conteniendo una pluma marca Waterman.-

    46. - Espray de defensa personal de color negro marca Original TW1000 de 15 ml.-

    47. -Pasaporte francés número NUM029 , a nombre de Everardo , nacido el 20/11/1966 en Xmaanieh (Líbano), con fecha de expedición 28/12/05, con su fotografía

    48. - Reloj marca Breitling número 1111, sin correa.-

    49. - Receptor Digital marca ilusión Sat M3 Conax, número de serie ILLUM301422850.-

    50. - Reproductor de video y Dvd grabador marca Samsung, número de serie 61BY201887V.-

    51. - Televisor LCD de 40" marca Samsung, número de serie 43723HDY902209L, modelo LE40RS1B.

      En la Caja de Seguridad que tenia la procesada María Rosa en la Sucursal del Deustche Bank de Marbella Avda. Ricardo Soriano 37, se hallaron diversas joyas y 336 billetes de 500 € cada uno.

      En el registro realizado judicialmente en la vivienda que ocupaba Saturnino , fueron intervenidas multitud de joyas, y un lápiz de memoria USB, sin que conste acreditada su participación en la clonación de las tarjetas de crédito antes dichas, constando la existencia de causas penales abiertas contra este, imputándosele robos en domicilios.

  4. Everardo , hizo entrega a Braulio de un lector de tarjetas, que utilizó en su trabajo como camarero en un establecimiento abierto al publico denominado Pasta y Café en Marbella en el que tenía acceso a tarjetas de crédito entregadas para pago por clientes, entregando a Everardo la numeración de diversas tarjetas, entre ellas las NUM056 que figura anotado en la liberta(sic) intervenida a Everardo y las NUM057 ; la NUM013 y la NUM058 tarje tas(sic) halladas en el registro del domicilio de María Rosa .

  5. El ordenador Toshiba Modelo SP4270 intervenido en la entrada y registro realizada en el domicilio de María Rosa , en el que habitaba de forma discontinua Everardo , se hallo un disco compacto activado con nombre 206DDX21, que inicia un programa de clonación y manipulación de tarjetas de crédito.

    Las veinte tarjetas de crédito intervenidas en el domicilio de María Rosa , tienen manipulada su banda magnética, habiendo sido introducido un número correspondiente a tarjeta auténtica que no se corresponde con la tarjeta intervenida, ni en cuanto al nombre del titular ni en cuanto a la entidad emisora.

    Las tarjetas intervenidas en los domicilios de Juan Luis y Jesús Ángel son tarjetas originales, cuyos titulares no se corresponden con los procesados.

    En el ordenador intervenido a Jesús Ángel en el registro judicial de su domicilio se encuentra un archivo denominado DIRECCION001 en el que figura la copia escaneada de un permiso de conducción a nombre de Edemiro , nacido en Atenas el dia 14.6.66, que fue utilizado para cambiando la fotografía, realizar un permiso de conducción a favor de otra persona no encamisada(sic) en este enjuiciamiento; y en el archivo DIRECCION001 se encontraron copias de documentos hallados en el domicilio de Juan Luis .

    Los billetes de 500 € (1) y de 200 € (2) encontrados a Juan Luis son falsos, habiéndose realizado una falsificación casi perfecta, no constando que conociera tal hecho este procesado.

  6. La identidad de Victoriano se corresponde con un pasaporte inglés falso encontrado en el domicilio de María Rosa , en el que consta la fotografia de Everardo , el cual aparecio con posterioridad al registro en el mismo, dicho pasaporte fue entregado por el exesposo de María Rosa a la fuerza policial" (sic) .

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: A.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

  7. Jesús Ángel , como autor responsable, sin aplicación de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, de:

    1. Un delito ya definido de Fabricación de moneda falsa de los arts. 387 y 386 1 1 , a la pena de OCHO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DOCE MESES a razón de 5 € dia...

      Igualmente y como consecuencia de lo anterior la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena conforme al artº 55 de dicho Código Penal .

    2. Un delito de estafa continuada ya definido a la pena de UN AÑO DE PRISION.

      Conlleva dicha pena la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme al artº 56 de dicho texto legal.

    3. Un delito de falsificación de documento oficial ya definido a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESES a razón de 5 € dia.

      Dicha pena conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

  8. Juan Luis , como autor responsable, sin aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de:

    1. Un delito ya definido de estafa continuada a la pena de UN AÑO DE PRISION,

      Conlleva dicha pena la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme al artº 56 de dicho texto legal.

    2. Un delito ya definido de falsedad en documento oficial y mercantil de los arts. 390.1.1. y 392 del Código penal , a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA DE SEIS MESES a razón de 5€ dia.

  9. Everardo como autor responsable sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ,de:

    1. Un delito de fabricación de moneda falsa ya definido a la pena de OCHO AÑOS de prisión y multa de 12 meses a razón de 5 € dia..

      Igualmente y como consecuencia de lo anterior la pena de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena conforme al artº 55 de dicho Código Penal .

    2. Un delito ya definido de estafa continuada a la pena de UN AÑO DE PRISION.

      Conlleva dicha pena la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme al artº 56 de dicho texto legal.

    3. Un delito ya definido de falsificación de documento oficial a, la pena de DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE SEIS MESES a razón de 5 € dia.

      Dicha pena conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

  10. María Rosa como autora responsable, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, de::

    1. Un delito ya definido de estafa continuada a la pena de UN AÑO DE PRISION,

    Conlleva dicha pena la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme al artº 56 de dicho texto legal.

  11. Braulio en su cualidad de responsable en grado de complicidad, con la concurrencia de la circunstancia muy cualificada de confesión, de:

    1. Un delito de fabricación de moneda falsa ya definido a la pena de UN AÑO Y UN DIA de prisión y multa de 12 meses a razón de 5 € dia..

      Igualmente y como consecuencia de lo anterior la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena conforme al artº 56 de dicho Código Penal .

      B.- Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a:

      I) A los procesados Isabel Y Saturnino , de los delitos por los que se les imputaba en la presente causa.

      II) Al procesado Juan Luis en cuanto:

    2. Por el delito de fabricación de moneda falsa por el que venia siendo acusado.

    3. Respecto del delito de tenencia de moneda falsa por el que venia siendo acusado.

  12. A la procesada María Rosa de los delitos de fabricación de moneda y falsificación de documento publico por los que venia siendo acusada en los términos anteriormente indicados.

    C) Se declara la RESPONSABILIDAD CIVIL SUBSIDIARIA, como consecuencia de la autoría de los procesados condenados anteriormente por los delitos indicados, de:

    Juan Luis en la cantidad de 600 €. Por los motivos indicados.

    Everardo , en la cantidad de 86.331.17 € por los motivos indicados

    María Rosa en la cantidad de 1.143 € por los motivos citados.

    D) Se declara el COMISO de los objetos, joyas y demás bienes intervenidos que han sido reseñados en el fundamento correspondiente.

    E) Se imponen las COSTAS a los procesados condenados proporcionalmente.

    Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, y sobre cuyo contenido el Magistrado Sr. Poveda Peñas anuncia desde este momento la formulación de voto particular por discrepancia en la valoración de la prueba y en la autora y penalidad que se establece" (sic).

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon los recursos de casación por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Cuarto.- La representación legal del recurrente Jesús Ángel , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    Primero .- Por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , en relación con su condena como autor de un delito de fabricación de moneda falsa.

    Segundo .- Que en atención a los hechos declarados probados, en cuanto al delito de falsificación de documento mercantil del art. 392-1º en relación con el art. 390 del Código Penal , la participación del acusado debe ser considerada a título de cómplice en atención a las consideraciones que procede a efectuar, tanto en su escrito de formalización del recurso como el presentado al evacuar el traslado conferido por Providencia de fecha 28-12-2010.

    Quinto.- La representación legal del recurrente Braulio , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    Primero y Segundo .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 387 y 386.1.1 del Código Penal , y al amparo del art 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respectivamente.

    Sexto.- La representación legal del recurrente Everardo , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    Primero y Segundo.- El recurrente solicita la adaptación de la sentencia a la modificación del Código Penal por L. O. 5/2010 en relación con el delito de falsificación de moneda, interesando le sea impuesta la pena de 4 años de prisión.

    Tercero.- Al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 14 de la CE .

    Séptimo.- La representación legal de la recurrente María Rosa , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    Primero y Segundo .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , y al amparo del art. 852 de la LECrim , por vulneración del art. 24.2 de la CE , respectivamente, en relación con el delito continuado de estafa.

    Tercero .- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 127 y 128 en relación con el 122 del CP.

    Octavo.- La representación legal de la acusación particular ejercida por SERVIRED , basa su recurso en los siguientes motivos de casación :

    Primero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 386, 387 y 27 del CP , en relación con la absolución de Juan Luis del delito de fabricación de moneda en su modalidad de tarjetas de crédito.

    Segundo.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida de los arts. 248 y 127 del CP .

    Tercero.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 127 del CP .

    Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim , en relación al resultado de las intervenciones telefónicas.

    Quinto.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

    Noveno.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 1 de febrero de 2011, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión o, subsidiariamente, la desestimación del presente recurso y apoyó parcialmente los motivos 1º y 2º del recurso de Braulio , y los motivos 1º y 2º del recurso de Everardo , por adaptación de la sentencia a la L.O. 5/2010, disposición transitoria tercera , y apoyó parcialmente el segundo motivo de la acusación particular.

    Décimo.- Por Providencia de 17 de marzo de 2011 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

    Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 7 de abril de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

1 .- Contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, fechada el día 2 de julio de 2010, en causa seguida por los delitos de falsedad en documento oficial y mercantil, falsificación de moneda y estafa procesal continuada, se interpone recurso de casación por la representación legal de los condenados Jesús Ángel , Braulio , Everardo , María Rosa . También la acusación particular, representada por la entidad mercantil Servired, expresa su discrepancia respecto de la sentencia dictada en la instancia, formalizando al efecto cinco motivos de impugnación.

RECURSO DE Braulio

  1. - La defensa del acusado hace valer dos motivos de casación que, a la vista de su desarrollo argumental, son susceptibles de tratamiento unitario. En el primero denuncia, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 387 y 386.1.1 del CP . El segundo de ellos, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    A) Las razones con las que se defiende el primero de los motivos, pese a su enunciado, se refieren a la insuficiencia de pruebas para la condena de Braulio como cómplice, con la concurrencia de la circunstancia muy cualificada de confesión, de un delito de fabricación de moneda falsa previsto y penado en los arts. 387 y 386.1.1 del CP , a la pena de 1 año y 1 día de prisión y multa de 12 meses a razón de 5 euros diarios. La íntima relación entre el primero de los motivos -que se distancia del hecho probado- y el segundo -en el que no se expone argumento alguno que justificaría el vacío probatorio-, permiten una consideración conjunta, evitando así el rechazo de ambas impugnaciones por no ajustarse a las exigencias impuestas para su formalización (art. 884.3 y 4 LECrim ).

    A juicio de la defensa, el recurrente no copió ni introdujo datos en las tarjetas, que es propiamente la acción típica del delito de fabricación de moneda, en su modalidad de tarjeta de crédito, pues no disponía de un programa de clonación ni de ningún indicio. Se limitó a pasar unos datos y esta escasa intervención no permite condenarle como cómplice.

    No tiene razón el recurrente.

    El acusado es una pieza clave -generosamente degradada su participación al esquema de la complicidad- en el desarrollo de la actividad delictiva llevada a cabo por otros autores. Según proclama el hecho probado, aprovechando su condición de camarero en una pizzería, acordó con Everardo facilitarle "... números de tarjetas de crédito con las que pagaban los clientes del establecimiento, a través de un lector facilitado por Everardo , obteniendo y pasando a Everardo números de tarjetas en cinco ocasiones. Éste le había prometido una compensación económica, por la que sólo le abonó 30€".

    Proporcionar los números sobre los que otro va a operar la falsificación de las tarjetas encierra un acto de auxilio absolutamente necesario para el fin perseguido. Como ya se ha indicado, desborda los angostos límites de la complicidad, tal y como lo ha calificado el Tribunal a quo. La utilización de un lector, proporcionado por Everardo para la fraudulenta obtención de los números, y la facilitación de, al menos, cinco numeraciones de tarjetas usadas en el establecimiento para el que el acusado trabajaba, expresan una contribución decisiva a la ofensa del bien jurídico tutelado.

    Esa afirmación se halla plenamente respaldada por el reconocimiento del propio acusado, quien admitió la adquisición del lector óptico y la entrega a Everardo de la copia de las claves magnéticas de las tarjetas entregadas por los clientes.

    No ha existido, por tanto, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el presente caso, además del reconocimiento, consta el testimonio incriminatorio de Everardo , quien admitió haber entregado el lector a Braulio a cambio de dinero.

    Nuestro papel se limita a constatar la existencia, la licitud y la suficiencia de la prueba de cargo invocada por los Jueces a cuya presencia se han desarrollado las pruebas. Sólo nos queda verificar que el proceso intelectivo que ha llevado a la afirmación de la autoría del recurrente no adolece de ninguna grieta estructural que convierta lo que debiera ser un discurso coherente, ajustado a las reglas de la lógica formal, en una decisión puramente intuitiva, ajena al canon de racionalidad que ha de presidir toda valoración de la actividad probatoria (cfr., por todas, SSTS 777/2009, 24 de junio , 395/2009, 16 de abril y 887/2008, 10 de diciembre ).

    B) Distinta es la necesidad de adecuar la pena a la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio, cuestión advertida por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación.

    La disposición transitoria 3ª de la LO 5/2010, 22 de junio , dispone que "... en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio, las siguientes reglas: (...) b) si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley. c) si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho" .

    En consecuencia, resulta de obligada ponderación para esta Sala la aplicación de los nuevos preceptos, valorando en su conjunto las disposiciones de cada uno de los textos legales y tomando en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el supuesto de hecho de que se trate, con el fin de efectuar la comparación en atención a la pena específica que correspondería imponer en la aplicación de una u otra legislación. Tal idea fluye con toda lógica de lo dispuesto en la disposición transitoria 1ª de la misma LO 5/2010 , con arreglo a la cual, " los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor".

    Se trata, en definitiva, de la imperativa ponderación de la aplicación más favorable de la nueva norma penal, por mandato del art. 2.2 del CP , en desarrollo de lo prevenido en el art. 9.3 de la CE y en concordancia con lo previsto en el art. 2.3 del CC . Así se desprende, además, del cuerpo consolidado de doctrina jurisprudencial de esta Sala y del Tribunal Constitucional, en aplicación de normas de derecho transitorio de reformas precedentes (cfr. por todas, STS 499/2004, 23 de abril y SSTC 21/1993, 18 de enero , 131/1986, 29 de octubre ) y de las pautas interpretativas sugeridas por la Fiscalía General del Estado, entre otras, en la reciente Circular 3/2010 y en las anteriores numeradas como 1/1996, 2/1996, 1/2000 y 1/2004.

    Pues bien, los preceptos por los que se ha condenado al recurrente (arts. 387 , en relación con el art. 386.1 del CP ), castigaban con la pena de prisión de 8 a 12 años y multa del tanto al décuplo del valor aparente de la moneda, al que alterase o fabricara moneda falsa, teniendo en cuenta que, a tales efectos, se consideraban monedas, además de la moneda metálica y el papel moneda de curso legal, las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje.

    El legislador de 2010, sin embargo, ha considerado oportuno romper con esa equiparación funcional -profundizada mediante la reforma de la LO 15/2003, 25 de noviembre- dispensando ahora un tratamiento autónomo a la falsificación de las tarjetas de crédito y débito, así como a los cheques de viaje. Así, ha creado una sección específica en el capítulo II, del título XVIII, del libro II del CP, castigando con la pena de 4 a 8 años de prisión, al que "... altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje".

    Es posible que en este viraje tan radical en el tratamiento criminológico de lo que se ha llamado, mediante expresión bien gráfica, dinero de plástico, hayan influido las críticas doctrinales que apuntaban a la necesidad de conferir un tratamiento singularizado, evitando así una artificiosa y desproporcionada asimilación penal de lo que, por su propia naturaleza y, sobre todo, por su eficacia como medio de pago, debería recibir protección autónoma. La tutela penal de las tarjetas de crédito se ha situado en un terreno intermedio entre la protección de la moneda y la del resto de los documentos tenidos como mercantiles.

    Procede, en consecuencia, adaptar la pena impuesta al recurrente al nuevo marco penal, en los términos que se razonan en nuestra segunda sentencia.

    RECURSO DE Everardo

  2. - El primero de los motivos, al amparo de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, considera infringido el principio de retroactividad de las leyes penales más favorables, consagrado en el art. 9.3 de la CE .

    La defensa pone de manifiesto el diferente tratamiento penológico dispensado por la reforma de la LO 5/2010, 22 de junio, a los hechos declarados probados (art. 399 bis CP ), interesando la rectificación de las penas impuestas y su sustitución por la pena mínima de 4 años.

    El motivo -apoyado por el Fiscal- tiene que ser estimado, a la vista de lo ya expuesto en el fundamento jurídico precedente - apartado B-, procediendo a la rectificación de la pena en los términos que se expresan en nuestra segunda sentencia.

    4 .- El segundo motivo, con igual cobertura que el anterior, sostiene la vulneración del derecho a la igualdad, consagrado en el art. 14 del texto constitucional .

    Se aduce que la participación en los hechos fue idéntica a la que llevó a cabo el otro procesado Jesús Ángel y, sin embargo, el tratamiento penal es distinto. Al recurrente -se razona- no se le imputa un delito de falsificación de documento mercantil y, sin embargo, estaría recibiendo un trato penal similar al acusado Juan Luis , el cual ha sido condenado a dos años de prisión por falsificación de documento oficial y mercantil.

    La STS 1279/2004, 28 de octubre , con cita de la STS 1337/1995, 21 de diciembre , recordó que el principio de igualdad de todos ante la Ley es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1º CE ), reconocido además como uno de los derechos fundamentales de la persona (art. 14 CE ), que ha de ser interpretado de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por España (art. 10.2 CE ).

    Dicho lo anterior, ha de ponerse de manifiesto que la igualdad es, como tal, una abstracción y carece de contenido si no es puesta en conexión con personas, cosas y relaciones entre unas y otras; es una noción neutra, nítida en el ámbito de la lógica, pero ambigua e indeterminada en el plano de la vida social. La vulneración del principio de igualdad ante la Ley requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo ; 9/1989, de 23 de enero y 68/1989, de 19 de abril ). Lo que en definitiva prohíbe este principio son las diferencias de trato que no estén objetivamente justificadas por el fin lícito de la norma ( STC 70/1991, de 8 de abril ). El principio de igualdad, por lo demás, no implica en todos lo casos un tratamiento igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, por cuanto la desigualdad, en sí misma, no constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, en conclusión, ha de entenderse como parificación ante el ordenamiento positivo en idénticas circunstancias, y con paralelo comportamiento o conducta, es decir, que si los casos son idénticos, el tratamiento legal debe ser el mismo para todos.

    Conforme a esta doctrina general, es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación provisional del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio.

    En el presente caso, no existe un tratamiento desigual carente de justificación. A la vista de los hechos declarados probados que han sido calificados como constitutivos de un delito continuado de estafa, basta contrastar la intensa actividad y abultadas ganancias obtenidas por Everardo , engañando a los numerosos comerciantes que confiaban en la integridad de las tarjetas de crédito, frente a la conducta desplegada por Jesús Ángel , cuya actuación fue siempre más limitada, referida al acompañamiento a Juan Luis , con quien actuaba concertado, cuando éste se desplazaba a distintas entidades bancarias para el cobro de cheques de viaje falsos.

    Por otra parte, algo similar puede decirse respecto de la comparación que efectúa el recurrente respecto de Juan Luis . En este caso, incluso, la duda estaría relacionada, no tanto con la falta de proporcionalidad de su condena de 2 años como autor de un delito de falsificación en documento oficial -en atención a los pasaportes falsos utilizados para encubrir su verdadera identidad-, sino con la lenidad con la que el Tribunal de instancia ha calificado la conducta de Juan Luis . Además, el órgano decisorio justifica la mayor pena impuesta a Everardo "... al ser este procesado quien encarga los documentos públicos que se utilizan en las estafas antes dichas, facilitando la fotografía que aparece en los mismos".

    RECURSO DE María Rosa

  3. - Por la representación legal se formalizan dos motivos susceptibles de tratamiento unitario. De una parte, se alega infracción de ley (art. 849.1 LECrim), al estimar indebidamente aplicados los arts. 248, 249 y 74 del CP . De otra, se sostiene la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim.

    A juicio de la defensa, los hechos probados, además de carecer del adecuado sostén probatorio, no reflejan el delito de estafa por el que se ha condenado a la recurrente. El importe del único hecho imputado que podría ser tomado en consideración no superaría la cifra de 400 euros. Además, el Fiscal no acusó por el delito por el que se ha formulado condena, lo que implicaría una vulneración del principio acusatorio.

    No tiene razón el recurrente.

    María Rosa era un elemento decisivo en el conjunto delictivo descrito en el minucioso juicio histórico. Su lectura pone de manifiesto que aquélla no sólo era conocedora de las actividades de Everardo -convivía con él en determinados períodos de tiempo-, sino que guardaba todos los instrumentos precisos para la clonación de las tarjetas de crédito. Acompañó a Everardo a la compra de objetos que eran abonados con esas tarjetas falsas y bajo una identidad también falsa, lucrándose del engaño que tanto ella como Everardo generaban en los dependientes de los establecimientos comerciales a los que acudían.

    Apunta el factum que María Rosa "... sabiendo que se trataba de tarjetas de crédito falsas, acompañó a Everardo a realizar compras con las tarjetas clonadas en dos ocasiones, siendo hallados en el registro judicial del domicilio de María Rosa , en el que, con permiso de ésta, habitaba ocasionalmente Everardo joyas compradas con tales medios espurios". Añade que "... el día 5 de octubre de 2006 Everardo utilizando la tarjeta NUM007 realiza diversas compras en los establecimientos Zara-Goasam (255€) en el que se encuentran Everardo y María Rosa ; y en los establecimientos The Phone House (249€); Psyco Italia (155€) y Nik and Seb (483€), tarjeta utilizada el día 4.10.06 por Everardo en el establecimiento Spymaker, siendo denegada y abonándola con la citada en el apartado anterior".

    Del conocimiento de María Rosa acerca del engaño utilizado para la realización de esas compras habla también el juicio histórico, en el cual se precisa que en el registro de su vivienda se hallaron, al menos, 4 tarjetas de crédito "...en las que se había hecho figurar como titular a Victoriano , y (...) Romulo ". Asimismo en ese domicilio "... fueron encontrados soportes de tarjetas sin grabar, una máquina impresora de tarjetas, tres lectores de bandas magnéticas y diverso material para realizar la falsificación de tarjetas o la clonación de los datos en tarjetas distintas de las originales". Por si fuera poco, también intervinieron los agentes una máquina plastificadora de tarjetas de crédito, "... observándose la numeración de la última tarjeta que ha sido plastificada", tres lectores de banda magnética para tarjetas de créditos, "... nueve tarjetas de crédito de varias entidades bancarias a nombre de Victoriano ; nueve tarjetas de crédito vírgenes de varias entidades bancarias; una tarjeta a nombre de Romulo ; un permiso de conducir de Canadá a nombre de Mariano ", además de una voluminosa cantidad de objetos de valor que eran fruto de las compras anteriores. Añade el factum que en "... el ordenador Toshiba modelo SP4270 intervenido en la entrada y registro realizada en el domicilio de María Rosa , en el que habitaba de forma discontinua Everardo , se halló un disco compacto activado con nombre 206DDX21, que inica un programa de clonación y manipulación de tarjetas de crédito. Las veinte tarjetas de crédito intervenidas en el domicilio de María Rosa , tienen manipulada su banda magnética, habiendo sido introducido un número correspondiente a tarjeta auténtica que no se corresponde con la tarjeta intervenida, ni en cuanto al nombre del titular ni en cuanto a la entidad emisora".

    En definitiva, de la lectura del hecho probado se desprende que su conducta no era la de una simple acompañante que se limitaba a presenciar la acción de Everardo . Sabía que las tarjetas habían sido clonadas, era conocedora de que la identidad de su acompañante era falsa y se lucraba del resultado de las compras obtenidas con el engaño provocado en los dependientes con los que ambos trataban.

    Esa proclamación del juicio histórico es, por otra parte, el resultado de una actividad probatoria practicada conforme a las exigencias del art. 24.2 de la CE . Está avalada, no ya por el volumen de objetos hallados en poder de María Rosa , sino por el testimonio de su propio compañero e imputado Everardo quien, según expresa la Sala en el FJ 1º, apartado 3 de la sentencia cuestionada, afirmó que "... María Rosa le acompañaba y le indicaba donde utilizar las tarjetas y comprar cosas". Además, la ahora recurrente reconoció haber acompañado a Everardo dos veces en Málaga y en Puerto Banús, comprando un teléfono Nokia. Afirmó que "... él le dijo que la tarjeta era falsa" y que "... sabía que Everardo tenía tres pasaportes falsos". (cfr. FJ 1º, apartado 4 y FJ 4º, apartado 6). A esos datos, de indudable significado incriminatorio, se añade el testimonio de Daniela , quien reconoció a María Rosa "... en el lugar de los hechos, día y hora".

    El argumento de la defensa, referido al valor inferior a 400 euros respecto del objeto adquirido en una de las compras con tarjeta e identificación falsa, carece de fuerza suasoria, pues María Rosa ha sido condenada como autora de un delito de estafa continuada y tratándose de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado (art. 74 CP ).

    Tampoco puede identificarse la Sala con el argumento relacionado con la posible quiebra del principio acusatorio. El examen de los antecedentes de hecho de la resolución recurrida ya pone de manifiesto que Fadira fue acusada por el Ministerio Fiscal como autora de un delito continuado de estafa. El juego argumental que la defensa obtiene a partir de la numeración de las tarjetas empleadas en la adquisición fraudulenta, carece de relevancia desde el punto de vista jurídico-constitucional.

    Procede, en consecuencia, la desestimación de los motivos primero y segundo.

    6 .- El tercero de los motivos, con cita del art. 849.1 de la LECrim , sostiene infracción de ley, aplicación indebida de los arts. 127 y 128 del CP , en relación con el art. 122 del CP .

    Considera la defensa que el comiso declarado en sentencia de los objetos que fueron hallados en el domicilio de Fadira no ha tenido en cuenta la existencia de una serie de documentos que la recurrente aportó a la causa y que demostrarían que tenía una actividad lícita como directora comercial de la sociedad marroquí Nadorpeche S.A perteneciente al Grupo Oualit.

    El motivo no puede prosperar.

    El art. 127 del CP , imponen el comiso de las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Su efectividad exige que en el juicio histórico, bien de forma explícita, bien de forma indirecta, se expresen con claridad los hechos que permitan respaldar la conclusión de que el metálico aprehendido ha de reputarse ganancia de la actividad delictiva desplegada.

    En el presente caso, la sentencia no acuerda de forma sorpresiva el comiso, ni lo impone en el fallo con un automatismo inaceptable, a manera de consecuencia inherente al delito que se declara probado. Por el contrario, en el hecho probado se contiene una enumeración exhaustiva de los objetos que fueron hallados en el domicilio de María Rosa . Se vinculan esos efectos a las actividades delictivas protagonizadas por el coacusado Everardo y, en medida más limitada, por la propia recurrente. Ese comiso -frente a lo alegado por la defensa- había sido interesado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral. Y el carácter de ganancia procedente de las actividades delictivas fluye del juicio histórico, en el que además se enlaza la actividad clandestina de falsificación de tarjetas y posterior adquisición de objetos en establecimientos públicos, con la obtención de un lucro por parte de ambos imputados.

    En suma, la decisión sobre el comiso de esos efectos se integró en el objeto del proceso, fue objeto de debate contradictorio, permitió a la recurrente ofrecer el testimonio de su ex marido, siendo valorado por el Tribunal a quo, hasta el punto de excluir del comiso una importante cantidad de dinero, hallada en una caja fuerte bancaria y que se consideró de origen lícito, decisión que, dicho sea de paso, fue objeto de voto particular por uno de los Magistrados integrantes del órgano decisorio.

    En definitiva, no existió infracción de los preceptos que se dicen vulnerados y el motivo ha de ser desestimado (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    RECURSO DE Jesús Ángel

  4. - El primero de los motivos, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

    La defensa de Jesús Ángel -que no cuestiona su condena por los delitos de falsedad documental y estafa- entiende que la pena impuesta por el delito de fabricación de moneda falsa -tarjetas de crédito-, no está apoyada en prueba bastante. Argumenta la insuficiencia probatoria sobre la base de la ausencia de cualquier elemento de corroboración que apoye la declaración del coimputado, en este caso, Everardo . De modo especial, pone el acento en la falta de huellas dactilares -así lo confirmaron los peritos que intervinieron en el plenario- en el lector que fue aprehendido en poder de su mujer, Isabel .

    El motivo no es viable.

    El juicio histórico atribuye al recurrente haber suministrado a Everardo los datos indispensables para la clonación de distintas tarjetas. Le condena como cooperador necesario del art. 28 b) del CP . El Tribunal a quo a poya el juicio de autoría en el testimonio del coimputado, quien declaró que era Jesús Ángel el que le había proporcionado los datos de diversas tarjetas.

    Es lógica la prevención del ordenamiento jurídico cuando la condena de uno de los acusados se construye con el principal argumento que ofrece otro imputado. La posibilidad de que ese testimonio esté filtrado por el interés en una rebaja de pena, advierte de la necesidad de reforzar la suficiencia de los elementos de cargos ofrecidos por la acusación pública. Y así lo ha venido proclamando la doctrina constitucional y de esta misma Sala, al sentar como principio general que la simple declaración del coimputado no es prueba bastante desde la perspectiva del canon constitucional del derecho a la presunción de inocencia. Incluso, esta doctrina ha experimentado una sensible evolución con una clara significación garantista, estimando no bastante la concurrencia de cualquier elemento de corroboración.

    La jurisprudencia constitucional -decíamos en nuestra STS 343/2009, 30 de marzo - acerca del significado incriminatorio de la declaración de un coimputado ha experimentado una evolución -perfectamente descrita en las SSTC 152/2004, 20 de septiembre y 207/2002, de 11 de noviembre - encaminada a restringir su valor como exclusivo fundamento para la formulación del juicio de autoría. Así, como señala la STC 68/2001, de 17 de marzo (FJ 5º), las declaraciones de un coimputado, por sí solas, no permiten desvirtuar la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, de modo que para que pueda fundarse una condena en tales declaraciones sin lesionar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, es preciso que se adicione a las mismas algún dato que corrobore mínimamente su contenido, destacando la citada Sentencia que no es posible definir con carácter general qué debe entenderse por la exigible 'corroboración mínima', más allá de la idea obvia de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externos para que pueda estimarse corroborada, dejando, por lo demás, a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso' ( STC 181/2002, de 14 de octubre , FJ 3º)" (FJ 2º; cfr., igualmente, STC 233/2002, de 9 de diciembre )".

    La STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar, "que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5 ; ó 152/2004, de 20 de septiembre , F. 3). En segundo lugar, que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados (entre las últimas, SSTC 17/2004, de 23 de febrero, F. 3 ; 118/2004, de 12 de julio, F. 2 ; ó 147/2004, de 13 de septiembre , F. 2). En tercer lugar, que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (las mismas sentencias antes citadas). Y en cuarto lugar, que los elementos corroboradores que pueden ser tenidos en cuenta al revisar la decisión del Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, F. 4 ; 65/2003, de 7 de abril , F. 6). Aspecto este último que, si bien aparece en las referidas sentencias como aplicable al recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, resulta igualmente de aplicación al recurso de casación, ante la imposibilidad de establecer de otra forma si el Tribunal de instancia tuvo o no como probados determinados aspectos fácticos en función de las pruebas de las que dispuso".

    Pues bien, en el presente caso, la Audiencia Nacional ha ponderado otros elementos de corroboración que avalan la conclusión acerca de la autoría del recurrente. En efecto, cuando Jesús Ángel se sabía vigilado por agentes de policía llamó por teléfono a su mujer, dándole instrucciones para que quitara del domicilio compartido aquellos objetos que podían ser más comprometedores. Isabel fue sorprendida justo cuando abandonaba su domicilio "... interviniéndosele una bolsa en la que entre otros objetos se encontraba un lector de tarjetas, aparato que se utiliza para la obtención de la numeración de las bandas magnéticas de las tarjetas de crédito, instrumento en su poder, que no tenía otra razón de estar, que la de ser utilizado para dicha finalidad y la clonación de tarjetas, facilitando la numeración a quienes las clonan materialmente" (FJ 4º, apartado 1) . Además, en su domicilio, sito en la CALLE000 núm. NUM031 , NUM032 NUM023 de Fuengirola, fueron hallados numerosos objetos, entre los que se encontraban, según expresa el hecho probado, una tarjeta de crédito Master Card de la entidad Rabobank a nombre de Moises y una máquina de plastificar.

    En consecuencia, no fue sólo la declaración del coimputado Everardo la que permitió al Tribunal de instancia la formulación del juicio de autoría. Existieron otros elementos de corroboración que fueron debidamente ponderados. El que en el lector óptico no fueran reveladas huellas del acusado no neutraliza la racionalidad del juicio de inferencia. Se trata de un utensilio específicamente destinado para la obtención de datos de tarjetas de crédito ajenas, que fue hallado en una bolsa que la mujer del recurrente trató de salvar de la acción de la policía y que momentos antes se encontraba en el interior del domicilio compartido.

    Procede, en atención a esta última consideración, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    8 .- El segundo motivo, con apoyo en la vía procesal que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , sostiene infracción de ley, en la medida en que el acusado debió haber sido condenado como cómplice y no como autor del delito de fabricación de moneda falsa.

    Se razona que Jesús Ángel se limitó a proporcionar a Everardo números de tarjetas de crédito obtenidos a través de un lector de tarjetas. Su actuación no era necesaria para la consumación del delito, aunque le favoreciera.

    El motivo no puede prosperar.

    Como sosteníamos en la STS 832/2007, 5 de octubre , la cooperación necesaria, ya sea entendida como forma de participación -en aquellos casos excepcionales en los que el cooperador toma parte de la fase preparatoria del delito y no tiene el dominio del hecho-, ya sea considerada como forma de coautoría -al implicar un supuesto de dominio funcional del hecho-, exige una contribución a la realización del delito. En aquellos casos en los que se repute forma de participación, esa contribución tendrá siempre carácter accesorio frente a una acción principal. En aquellos otros en los que, por el contrario, se presente como una forma de coautoría, adquirirá carácter principal. Al propio tiempo, la jurisprudencia de esta Sala ha venido reiterando que la complicidad se define por una participación accidental y de carácter secundario. Se trata de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (cfr. por todas, SSTS 1394/2009, 25 de enero , 434/2007, 16 de mayo y 699/2005, de 6 de junio ).

    Proyectando esta doctrina, la Sala Segunda ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la traducción jurídica de los actos de aportación en los delitos de falsificación de tarjetas de crédito. De acuerdo con esta idea, ha calificado de cooperación necesaria aquellos casos en los que el acusado hace una aportación imprescindible para que las tarjetas de crédito puedan ser fabricadas, en todos sus elementos, incluida la información en soporte magnético que almacenaban ( STS 470/2008, 18 de julio ). También estimó que la participación había de ser calificada como necesaria a la vista de que la aportación de los acusados fue absolutamente relevante para llevar a cabo el plan de obtener el número clave y otros datos de tarjetas de crédito, para duplicarlas y ser utilizadas para realizar operaciones de extracción de dinero en cajeros automáticos ( STS 1382/2005, 21 de noviembre ). Idéntica solución fue afirmada en atención a que los acusados participaron en la acción de obtención de los duplicados, tomando los datos de las tarjetas auténticas, pese a que no habían intervenido en el hecho de la fabricación mediante un proceso informático ( STS 471/2007, 4 de junio ).

    No existe tratamiento desigual respecto del otro acusado Braulio . El hecho de que éste fuera condenado como cómplice, no como autor material -más allá de su cuestionable corrección técnica, en la medida en que se aparta de un criterio jurisprudencial reiterado- lo justifica la Audiencia conforme a una consideración cuantitativa, que atiende a la limitada aportación del primero, frente al mayor número de datos ofrecidos por Jesús Ángel .

    Cuanto antecede no es obstáculo, sin embargo, para derivar a favor del recurrente los beneficiosos efectos que la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio, ha traído consigo, en los términos que ya han sido razonados en el FJ 2º, apartado B) de esta misma resolución.

    De ahí que proceda la estimación parcial del motivo, con los efectos que se expresan en nuestra segunda sentencia.

    RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR "SERVIRED"

    9 .- El primero de los motivos, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim , inaplicación indebida de los arts. 386 y 387 del CP .

    La representación legal del recurrente estima que en el juicio histórico se contienen los elementos suficientes para fundamentar la condena de Juan Luis como autor de un delito de fabricación de moneda falsa. Las 22 tarjetas de crédito, los números de serie de otras tarjetas, así como los objetos que fueron aprehendidos en su vivienda sita en la CALLE001 núm. NUM034 de Fuengirola, son datos que avalan el juicio de autoría. Además, las declaraciones de Everardo , que la propia sentencia glosa, refuerzan la inferencia acerca de una autoría que debió ser apreciada por el Tribunal de instancia.

    El motivo ha de ser rechazado.

    Esta Sala no puede suplantar la valoración probatoria proclamada por el Tribunal de instancia. La condena de Juan Luis como autor de un delito de falsificación de moneda nos exigiría dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio y desplazar el criterio valorativo de los Jueces ante quienes se han desarrollado las pruebas personales. El fragmento del juicio histórico en el que, como apunta el recurrente, se señala la existencia de numerosas tarjetas de crédito halladas en el domicilio de Juan Luis , no ha sido reputado suficiente por la Audiencia Nacional para respaldar el juicio de autoría. El dictamen de los peritos acerca de tales tarjetas, que implicaban "... una falsificación casi perfecta", unido a "... la negativa del procesado a reconocerse conocedor de la falsedad, ha llevado a excluir la autoría.

    Está fuera de dudas -decíamos en las SSTS 2586/2007, 24 de abril y 1024/2007, 30 de noviembre - la capacidad de impugnación que asiste a la parte acusadora para reaccionar frente a una sentencia absolutoria que no acoja la pretensión formulada. El derecho a la tutela judicial efectiva extiende su ámbito de protección a todas las partes en el proceso. Sin embargo, cuando lo que se pretende es la revocación de un pronunciamiento absolutorio, esgrimir el derecho a la presunción de inocencia supone una verdadera alteración funcional de su genuina dimensión constitucional. Dicho en palabras de la STS 1257/2000, 14 de julio -ratificadas por la STS 372/2002, 28 de febrero -, darle la vuelta al principio de presunción de inocencia e invocarlo como un derecho fundamental de carácter abstracto e impersonal, que se esgrime ante resoluciones absolutorias o simplemente desfavorables a las pretensiones de la acusación, rompe los esquemas del modelo constitucional y pretende extender, más allá de su ámbito estricto, un derecho fundamental que sólo puede tener virtualidad concebido desde la perspectiva procesal de la persona individual y física a la que se le imputa la comisión de un hecho delictivo.

    Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

    10 .- El segundo de los motivos, con invocación del art. 849.1 de la LECrim, integra dos submotivos.

    A) El primero considera indebidamente inaplicado el delito previsto en el art. 248 del CP , al estimar que María Rosa debió haber sido condenada como autora de un delito de estafa que abarcara, no sólo dos operaciones concretas, sino todas las que se imputa a su compañero Everardo .

    Las mismas razones que hemos expuesto supra, en el motivo precedente, para descartar la condena de Juan Luis , son ahora reproducibles para justificar la desestimación del motivo.

    B) Estima la defensa que la sentencia inaplica indebidamente el art. 116 del CP , en la medida en que declara la responsabilidad civil subsidiaria de Juan Luis , Everardo y María Rosa . Sin embargo esa responsabilidad debió reputarse directa.

    Tiene razón el recurrente.

    Conforme al art. 116 del CP , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. La responsabilidad civil subsidiaria sólo se concibe "... en defecto de los que lo sean criminalmente" (art . 120 CP ). No existiendo responsable civil directo, es indudable que la referencia a esa responsabilidad civil subsidiaria sólo puede interpretarse como un error, probablemente material, del Tribunal a quo.

    Sin embargo, las alegaciones del recurrente, encaminadas a que todos los acusados fueran condenados a una indemnización solidaria de 65.250,93 euros y a una petición indemnizatoria cifrada en 6.000 euros, cuantía en la que se estiman los daños y perjuicios causados al sistema SERVIRED no pueden correr igual suerte. De una parte, conviene recordar que la fijación del quantum es potestad del Tribunal de instancia. En casación sólo son impugnables las bases sobre las que se asienta ( SSTS 348/2004, 18 de marzo , 1217/2003, 29 de septiembre y 803/1999, 24 de mayo ). Y la Audiencia Nacional ha determinado la cuantía indemnizatoria, como no podía ser de otra manera, a la vista de la responsabilidad criminal en que ha incurrido cada uno de los autores, a saber, Juan Luis , Everardo y María Rosa . No es posible fijar esos mecanismos de solidaridad entre acusados cuya obligación de indemnizar tiene distinta fuente jurídica. Juan Luis y María Rosa han sido condenados a indemnizar a la vista del perjuicio ocasionado por cada uno de ellos, el primero, mediante el cobro de cheques de viaje no auténticos, la segunda, por la adquisición de bienes en establecimientos mercantiles engañando a sus dependientes. Así se desprende, por otra parte, del relato de hechos probados que, dada la vía casacional escogida, ha de ser respetado en su integridad, sin que conste en el mismo mención alguna a ese otro perjuicio derivado de las enormes inversiones en mejoras y refuerzos de los sistemas de seguridad.

    Procede la estimación parcial del motivo.

    11 .- El motivo tercero, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , alegan infracción de ley, aplicación indebida del art. 127 del CP .

    La defensa del recurrente expresa su desacuerdo con el hecho de que la sentencia de instancia no haya extendido el comiso a todos los bienes que fueron intervenidos en poder de María Rosa .

    El motivo es inviable.

    En el FJ 6º de esta resolución, al atender el tercero de los motivos formalizados por Fadira, ya nos hemos ocupado del régimen jurídico del comiso. A lo allí expuesto debemos remitirnos. Y es que la Audiencia Nacional ha operado con un criterio selectivo a la hora de decidir sobre el comiso de los bienes y efectos interesados por las acusaciones. No ha sometido todos ellos al mismo tratamiento jurídico, sino que ha expuesto, en términos razonables, los argumentos para deslindar aquéllos que habían de quedar sujetos a la consecuencia accesoria prevista en el art. 127 del CP . Esta Sala no tiene elementos de juicio para descartar el razonamiento expuesto en el FJ 8º de la sentencia recurrida. El criterio de excluir el metálico hallado en la caja de seguridad de la que era titular Fadira, se apoya en la valoración, no sólo de un documento, sino del testimonio del anterior marido de aquélla, prueba personal no fiscalizable en sede casacional.

    Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 885.1 LECrim ).

    12 .- El cuarto motivo, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , reivindica errónea valoración de las pruebas "... en relación con la validez de las escuchas telefónicas unidas a las actuaciones judiciales como prueba documental" ( sic ) . Con este enunciado, el recurrente expresa su desacuerdo con el criterio de la Sala -no secundado por el Magistrado que suscribe el voto particular- de declarar la ineficacia de las escuchas telefónicas acordadas durante la instrucción.

    El motivo no puede prosperar.

    La reivindicación de la validez probatoria de las conversaciones obtenidas por la policía, durante la vigencia de la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones, no debería hacerse valer por la vía del error de hecho que alega la defensa. Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas no constituyen prueba documental susceptible de acreditar el «error facti», pues se trata de pruebas de naturaleza personal por más que figuren documentadas en un soporte sonoro o escrito (por todas, SSTS 1024/2007 , 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio ). Esta Sala, pues, carece de toda posibilidad -como pide el recurrente- de alterar el hecho probado mediante una valoración casacional de las actas que reflejan las conversaciones de los imputados.

    El motivo tiene que se desestimado, por imponerlo así los arts. 884.4 y 885.1 y 2 de la LECrim.

    13 .- La misma vía procesal que ofrece el art. 849.2 de la LECrim , sirve ahora para argumentar un error de hecho, por no haber valorado adecuadamente los documentos obrantes al tomo IV, folios 951 a 954 y 1059 a 1063. En estos se recogen los documentos y papeles identificados durante la diligencia de entrada y registro del Juan Luis , sito en la CALLE001 núm. NUM034 de Fuengirola, singularmente, la referencia a "... dos papeles manuscritos con números de tarjeta de crédito".

    Las razones que explicaban el rechazo del motivo precedente, sirven ahora para justificar el mismo desenlace. En efecto, ni el acta de registro ni, por supuesto, la reseña de efectos encierran el carácter de documento a efectos casacionales. Se trata de diligencias incorporadas al proceso que se limitan a constatar una serie de datos que han de ser luego objeto de valoración por el Tribunal a quo. Así lo ha entendido esta Sala de forma reiterada, siendo las SSTS 322/2008, 30 de mayo , 1616/2000, 24 de octubre y 456/1998, 23 de marzo , fiel expresión de este criterio.

    En atención a lo expuesto, procede desestimar el motivo (art. 884.4 y 885.1 y 2 LECrim).

    14 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas por los recursos interpuestos por Braulio , Everardo , Jesús Ángel y la entidad mercantil "Servired". Procede la condena de María Rosa por las costas ocasionados por su recurso.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de Braulio , Everardo y Jesús Ángel , contra la sentencia de fecha 2 de julio dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, en causa seguida contra los mismos por sendos delitos de falsedad en documento oficial y mercantil, fabricación de moneda falsa, en su modalidad de tarjeta de crédito, y estafa. Con declaración de oficio de las costas procesales.

    Asimismo, debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de la acusación particular , ejercida por la entidad mercantil SERVIRED , casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

    Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación entablado por María Rosa , procediendo la condena en costas.

    Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil once.

    Por la Sección Primera de la Audiencia Nacional, en el procedimiento ordinario núm. 078/08, tramitado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 3, se dictó sentencia de fecha 2 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo . Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I .- Por las razones expuestas en el FJ 2º, apartado B) de nuestra sentencia, procede la estimación del primero de los motivos entablados por Braulio y Everardo , así como el segundo de los formalizados por Jesús Ángel , rectificando la pena impuesta por el delito previsto en el art. 387 del CP , que deberá ser penado conforme a la previsión del nuevo art. 399 bis, introducido en la reforma operada por la LO 5/2010, 22 de junio , que resulta más favorable.

Visto el nuevo marco punitivo -pena de prisión de 4 a 8 años-, procede la imposición de la pena de 5 años de prisión a los acusados Jesús Ángel y Everardo , señalando la pena en la mitad inferior, con una duración muy próxima a la mínima extensión. Esta Sala considera que habiendo decaído el criterio de la Audiencia Provincial, subordinado a la gravedad de las penas previgentes, y a la vista de que los hechos han de ser calificados, no como falsedad de moneda, sino como falsedad documental (art. 399 bis), la individualización de las penas se libera de los condicionantes valorados por el órgano decisorio en la instancia. La fijación de la condena en 5 años de prisión se estima adecuada, no sólo en atención a las razones que se derivan del juicio histórico, referidas a la participación de cada uno de los procesados en los hechos, sino con el fin de no situarnos en el mínimo legal, que equipararía la respuesta penal a los casos en que pudiera concurrir una circunstancia atenuante.

Asimismo, debemos condenar a Braulio , como cómplice del delito de fabricación de moneda falsa, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de confesión, degradando la pena en los términos establecidos por la Audiencia Nacional, si bien adecuados a la nueva regulación. Por ello, le imponemos la pena 6 meses de prisión.

II .- Por las razones expuestas en el FJ 10, letra B, debemos declarar que la responsabilidad civil a que se refiere la sentencia recurrida es de naturaleza directa, no subsidiaria.

FALLO

Se dejan sin efecto las penas de prisión y multa impuestas por el tribunal de instancia en aplicación del delito de fabricación de moneda falsa en su anterior redacción y se condena a Everardo y a Jesús Ángel a la pena de 5 años de prisión a cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. También condenamos a Braulio a la pena de 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Dejamos sin efecto la responsabilidad civil subsidiaria fijada por el Tribunal de instancia en el apartado C) de la sentencia, declarando la responsabilidad civil directa en los términos allí expresados.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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