STS 325/2011, 29 de Abril de 2011

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones con infracción del artículo 18 de la Constitución.

Habiéndose declarado conforme a la Constitución el primero de los Autos que autorizó la inicial intervención de las conversaciones telefónicas, se alega que la mayoría de los Autos que autorizaron las sucesivas intervenciones no reúnen los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional y por esta Sala y así se afirma que el Auto de fecha 12 de septiembre de 2004 (folio 140) no hace mención de los hechos que se pretenden investigar, no expresa los indicios que justificaban la intervención, no se relacionan las personas a las que se les iba a intervenir el teléfono, no se hacen constar los indicios existentes contra las personas a las que se les iba a intervenir el teléfono, no se relacionan los teléfonos con estas personas y no se establecían los periodos para el necesario control judicial. Y en el Auto de fecha 2 de agosto (folio 182) se dice que carece de motivación y no se cumplen los requisitos mencionados anteriormente; y los Autos de fecha 9 de agosto y 1 de septiembre (folios 195 y 238), de prórrogas de intervenciones anteriores se dice que no se mencionan hechos, no se expresan los indicios, no se relacionan los indicios con las personas a las que se va a prorrogar la intervención, no se menciona que los hechos que se van a investigar sean constitutivos de delito contra la salud pública y no se hace referencia a las anteriores escuchas, lo que no constituye la motivación exigida; y que en el último Auto, en el oficio en el que se solicita se dice que el teléfono no es de Donato sino de un tal Teofilo y asimismo se dice que no se establecen los periodos en los que se debe dar cuenta al Juez. Por último se alega que se trata de un derecho personalísimo y que al ahora recurrente Severiano no se solicitó la intervención de su teléfono sino que las conversaciones escuchadas se refieren a la intervención del teléfono de Sixto y que no fueron incorporadas al plenario al no solicitarse su audición por el Ministerio Fiscal ni ha solicitado la lectura de las transcripciones y que no consta que la voz que se escucha sea la del ahora recurrente.

Como bien señala el Ministerio Fiscal, el recurrente se refiere a aquellas intervenciones y prórrogas acordadas cuando ya existía una instrucción judicial en la que el Juez contaba con los elementos de juicio inicialmente aportados y con aquellos otros que resultan de la instrucción ya iniciada.

En relación a la primera de las resoluciones judiciales cuestionada, Auto de fecha 12 de julio de 2004, aparece precedido de un amplio oficio policial (folios 115 a 121) en el que se hace constar que, como resultado de la intervención telefónica inicial, el principal sospechoso Abelardo había mantenido diversas conversaciones telefónicas, entre ellas una con el apodado " Matavacas " con el que, en el lenguaje criptado habitual de los narcotraficantes, se estaría tratando la venta de un kilogramo de heroína para una tercera persona que exigiría, antes de culminar el trato, una muestra de la sustancia, para lo cual el investigado contacta a su vez con un individuo no identificado que al parecer es el encargado del almacenamiento de la sustancia estupefaciente y se comprueba que entra en contacto con un tal " Gallito " con el que concierta el desembarco de una partida de hachís. Los funcionarios policiales a través de seguimientos y vigilancias constatan que Abelardo no desempeña actividad laboral alguna peso a lo cual mantiene un alto nivel de vida con gastos extraordinarios entre ellos el alquiler de vehículos de alta gama que cambia con frecuencia y ese oficio policial termina solicitando la intervención de los números de los teléfonos móviles que eran usados por los interlocutores de Abelardo acompañando al oficio las cintas master originales del teléfono intervenido y las transcripciones originales de las conversaciones de interés que se relacionan en el oficio (folios 122 a 139).

La información facilitada en el oficio policial hacía necesaria las nuevas intervenciones, avalando la investigación iniciada mediante Auto de fecha 21 de junio de 2004, y ello determinó que se dictase el Auto judicial de fecha 12 de septiembre de 2004 (folio 140), que contiene una remisión expresa al oficio policial, refleja los datos facilitados por la policía judicial y expresamente recoge que la investigación se centra en la comisión de un delito contra la salud pública.

La segunda de las resoluciones judiciales cuestionada de fecha 2 de agosto (folios 182 y 183) viene precedida, igual que la anterior, de un amplio oficio policial en el que se da cuenta del organigrama del grupo que comanda Abelardo , compuesto por su cuñado Donato y su compadre Pelayo dedicado a la venta de heroína y, por otro lado, el apodado " Matavacas " que es identificado como Sixto y otro llamado Tomás , también dedicados a la venta de cocaína y también se identifica al llamado Gallito y se acompañan las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas, en las que las personas citadas están concertando operaciones de venta o intermediación relacionadas con el tráfico de estupefacientes -folios 156 a 159-, acompañando las cintas master originales números 5 a 7 del primer teléfono intervenido a Abelardo y tres cintas del segundo de los teléfonos intervenidos a Abelardo y del intervenido a " Matavacas ", solicitando los funcionarios el cese de la intervención de los dos teléfonos usados por Abelardo que han dejado de estar activos y la intervención del nuevo número usado por Abelardo así como el utilizado por Donato , intervenciones que son acordadas por el Auto antes mencionado que contienen una remisión expresa al oficio policial, por lo que, como el anterior, la autorización judicial estaba justificada.

Lo mismo debe afirmarse respecto a los Autos de fechas 9 de agosto -folio 195- y 1 de septiembre -folios 238 y 239-, tratándose ambos de sendas prórrogas de intervenciones anteriormente acordadas que contienen expresa remisión a los amplios oficios policiales que les preceden, contando con las transcripciones de las conversaciones de interés y con la aportación de las cintas master originales de los teléfonos intervenidos (folios 187 a 191 y 198 a 237), lo que justificaba la autorización de tales prórrogas.

Así las cosas, las resoluciones judiciales que autorizaron las nuevas intervenciones telefónicas y las correspondientes prórrogas aparecen, pues, suficientemente motivada y complementan su fundamentación remitiéndose a la inicial solicitud policial que no se refiere a meras conjeturas, ya que se aportan datos fácticos o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse, siendo doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala que una resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 5/2010, de 7 de abril ).

El juez actuó, pues, en el marco de la investigación de presuntos delitos graves contra la salud pública como es el tráfico de sustancias estupefacientes, para la que resultaban adecuadas las intervenciones telefónicas y se ha acordado precisamente con relación a personas presuntamente implicadas, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, en cuanto se aportaron buenas razones o fuertes presunciones de que se estaban realizando operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes.

Por otra parte, no hay irregularidad alguna por el hecho de que se atribuyera inicialmente la utilización del teléfono número 670421209 a Donato y del resultado de las conversaciones se apreciase un nuevo usuario de la terminal, si bien quedó constatado que en un primer momento el interlocutor era Donato -folios 157, 159, 161 y 163- y una vez acordada la intervención se acredita que el usuario responde al nombre de Pelayo (folios 205 a 232 de las actuaciones).

Por lo que se refiere al control judicial, al contrario de lo que se afirma en el recurso, se puede comprobar que en las resoluciones judiciales se hace constar el plazo de intervención de treinta días a cuyo término la policía judicial solicitante deberá dar cuenta del resultado de la intervención, como así sucedió, haciéndose un seguimiento de las intervenciones acordadas. Por otra parte, no es ocioso dejar consignado que ningún precepto legal impone la audición personal de las cintas por parte del Juez de instrucción. Tampoco se deriva esta exigencia del contenido material del derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones. En efecto, en nuestra STS 3928/2007, 29 de mayo -con cita de la STS 1213/2004, 28 de octubre - recordábamos que el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Tampoco puede prosperar la denuncia de que se hubieran escuchado conversaciones del ahora recurrente utilizándose la autorización de intervención del teléfono de otro de los imputados ya que debe recordarse que la autorización judicial para una intervención telefónica implica, como tiene declarado reiterada doctrina de esta Sala, la legitimidad de la escucha de las conversaciones mantenidas con ese teléfono por terceros comunicantes (Cfr. Sentencias de esta Sala 518/2010, de 17 de mayo , y 457/2010, de 25 de mayo ).

Por último se denuncia que no pueden utilizarse el contenido de las conversaciones telefónicas al no haberse aportado al plenario en debida forma. Esta última cuestión tampoco puede ser atendida ya que el Ministerio Fiscal propuso como prueba documental, en su escrito de conclusiones, la totalidad del contenido de las de las transcripciones de las conversaciones grabadas que habían sido cotejadas por el Secretario judicial y en la causa obraban las cintas master originales de las escuchas realizadas y en el interrogatorio llevado a cabo en el plenario, el Ministerio Fiscal preguntó a los acusados y a los funcionarios policiales sobre el contenido concreto de las escuchas, sometiendo las mismas a la debida contradicción (véanse folios 261 y siguientes del Rollo de Sala), especialmente las que tuvieron lugar los días 17, 18, 23 y 24 de octubre que se reflejan en los folios 9 a 23 de las actuaciones y cuyas transcripciones obran a los folios 361 a 369 y 548 a 564, y los interlocutores son plenamente identificados por el Jefe de Grupo, Policía Nacional con número NUM008 y por el Policía con número NUM009 . Ha existido, por consiguiente, la debida contradicción, como tiene declarado esta Sala, siendo exponentes las Sentencias 344/2009, de 31 de marzo , 357/2010, de 28 de abril y 1094/2010, de 10 de diciembre , declarándose en esta última que esta Sala atendiendo precisamente al significado del principio de contradicción en el proceso penal, ha admitido otras formas de incorporación al plenario, entre las que se incluyen, sin duda, el interrogatorio de las partes sobre el contenido de esos documentos. La STS 2084/2001, 13 de diciembre , en un supuesto en el que se sostenía que la documentación incorporada al factum no había sido leída en el acto del juicio oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 LECrim , proclamó que "... efectivamente, dicha lectura es un medio de introducción en el plenario de las diligencias sumariales. Sin embargo, (...) el contenido de dichos documentos, cuando constituye objeto a su vez de otros medios de prueba (confesión, testifical o pericial), puede ser legítimamente introducido mediante la realización de éstos". En línea similar, la STS 483/2004, 12 de abril , recuerda que "... es cierto que, al interpretar el art. 730 LECrim ( LEG 1882, 16) , la doctrina del Tribunal Constitucional ha reprobado la fórmula de ‹dar por reproducida› la prueba obrante en autos cuando el Tribunal sentenciador, de oficio o a instancia de parte, hace uso del citado precepto, y, en este sentido ha declarado reiteradamente -si bien refiriéndose en especial a las declaraciones de acusados y testigos efectuadas en fase sumarial- que la lectura de esas declaraciones en el juicio oral, debe hacerse en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción ‹evitando formalismos de frecuente uso forense› ( SSTC 31/81 , 145/85 , 150/87 , 80/91 , 51/95 y 49/98 ). De esta doctrina se desprende que lo que se trata de proteger es el derecho de defensa del que la contradicción es una de sus principales manifestaciones, de suerte que éste no estará suficientemente garantizado si el contenido de la prueba practicada en instrucción no accede al debate procesal que se celebra en el juicio oral para que las partes puedan contradecir su contenido. Pero esa presencia no sólo se consigue a través de la lectura de la prueba documental o documentada, sino que -como ha reiterado esta Sala en numerosas ocasiones- otros medios pueden servir al mismo fin, de manera que cuando a través del interrogatorio de acusados y testigos se pone sobre el tapete procesal el contenido de las pruebas documentales en cuestión, éste se encuentra ya presente y en condiciones de ser contradicho, pudiendo en tal caso ser valorada aquélla por el juzgador, una vez garantizado el derecho de contradicción" .

Esto es lo acontecido en el caso presente, en el que en el acto del juicio oral los testigos agentes policiales precisaron el contenido de las conversaciones telefónicas que pudieron escuchar en aquellos extremos que se referían a las operaciones de tráfico y en concreto al transporte de la sustancias estupefaciente a Algeciras para su entrega al ahora recurrente y asimismo se preguntó a los propios acusados sobre determinados particulares de estas conversaciones, extremos que han podido ser valorados por el Tribunal de instancia.

No se han producido, pues, las vulneraciones constitucionales que se invocan por el recurrente y el motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba en contra de Severiano .

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, declara que ha quedado plenamente acreditado que los procesados Sixto y Victorio se dedicaban al tráfico de drogas de mutuo acuerdo, suministrándole la droga el segundo al primero, y también ha quedado acreditado que el primero iba a vender la droga al también procesado Severiano , siendo los procesados Ángeles y Carlos María "correos" tanto de Sixto como de Victorio , pues una vez la droga en poder del matrimonio formado por Ángeles y Carlos María , éstos las trasladarían hasta el domicilio del comprador en Algeciras, siendo detenidos en el trayecto desde esta población a Málaga y se señalan las declaraciones de los agentes de Policía Judicial que declararon en el juicio y el contenido de las conversaciones telefónicas, intervenidas judicialmente e introducidas en el acto del plenario, así como las periciales sobre la naturaleza de la sustancia intervenida.

En concreto, en lo que se refiere al ahora recurrente, queda acreditado por el contenido de las conversaciones telefónicas realizadas los días 17 y 18 de octubre entre Sixto y Severiano que ambos hablaron sobre los términos de la operación, conversación que va seguida de una reunión entre estos dos y Victorio , que fue observada por funcionarios policiales, y las conversaciones telefónicas también mantenidas entre el ahora recurrente y Sixto los días 23 y 24 de octubre, en las que se concreta cantidad, precio y forma de pago a los transportistas, en cuanto del contenido de las conversaciones se infiere que se iban a vender a Severiano "dos coches" entendiéndose dos kilos de cocaína, siendo el precio de la droga de cinco millones de las antiguas pesetas por kilo de cocaína, lo que se corresponde con las 31.200 euros encontrados en poder de Sixto y que el precio del transporte serían 600 euros, encontrándose en poder de Ángeles y Carlos María 1200 euros, conversaciones a las que siguió el desplazamiento a Algeciras de Ángeles y Carlos María portando el estupefaciente y la de Sixto y Victorio también a Algeciras al domicilio de Severiano donde coincidieron el matrimonio y Sixto , y a éste último posteriormente se le ocuparon los 31.200 euros y al matrimonio Ángeles y Severiano se les intervino, además del dinero que se les entregó por el transporte, la cantidad de 990 gramos de cocaína con una pureza de 84,3% que correspondía a la parte que no se había entregado del pedido de dos o tres kilos de cocaína que había previamente efectuado el acusado Severiano .

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que el ahora recurrente venía recibiendo importantes cantidades para su posterior tráfico aparece acorde con las reglas de la lógica y de la experiencia habida cuenta del contenido de las conversaciones telefónicas mantenidas, seguimientos a los que fue sometido, la llegada a su domicilio del matrimonio que era portador de la sustancia estupefaciente, a los que posteriormente se les intervino la parte de casi un kilo de cocaína y el dinero obtenido por el transporte, como el hallazgo en poder del acusado Sixto tras salir de la casa de Severiano , de 31.200 euros que se corresponde con el precio de un kilo de cocaína, convicción que el Tribunal de instancia sostiene por las pruebas que se acaban de hacer referencia, resultando increíble la explicación ofrecida por los acusados sobre el dinero de que eran portadores, y estos indicios incriminatorios no se ven desvirtuados por el hecho de que no se hallara la droga en el domicilio del ahora recurrente, que tuvo tiempo suficiente, desde la detención de los otros acusados hasta la realización del registro, para ocultar la cocaína adquirida.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca infracción del principio in dubio pro reo .

Este motivo es reiteración del anterior y en relación al mencionado principio tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que el principio in dubio pro reo únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 16 del Código Penal .

Se alega que si la sustancia no fue adquirida, al encontrase en poder de los otros acusados, su conducta sería impune, en cuanto desistió de la comisión del delito.

No es eso lo que se infiere del relato fáctico de la sentencia recurrida en el que se declara probado que desde el mes de junio del año 2004 se le estaba suministrando cocaína al acusado Severiano utilizándose como "correos" a los también procesados Ángeles y Carlos María y asimismo se declara probado que respecto a la operación del día 24 de octubre se había concertado la compra de dos o tres kilogramos de cocaína que el correo de Sixto formado por el matrimonio Ángeles y Carlos María se encargarían de transportar hasta Algeciras para entregársela a Severiano , ocupándosele de regreso al matrimonio casi un kilo de dicha sustancia que era el que finalmente no fue adquirido por el comprador y a Sixto se le intervinieron 31.200 euros producto por su labor de intermediación en esta operación de venta de cocaína.

Y de la lectura conjunta del relato fáctico y de la fundamentación jurídica, especialmente analizando el contenido de las conversaciones telefónicas, resulta que se adquirió y pagó por un cargamento de un kilogramo de cocaína, por lo que no puede hablarse de desistimiento activo.

El motivo no puede prosperar.

El quinto motivo se renuncia.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 369.1º.6º del Código Penal .

Se niega la concurrencia de la agravante de cantidad de notoria importancia.

Se alega, en defensa del motivo, que debió tenerse en cuenta el dictamen pericial más favorable a los acusados y aplicando un margen de error de un 5%, por lo que la cantidad estaría por debajo del umbral de la notoria importancia.

Este motivo tampoco puede prosperar.

La sustancia cocaína intervenida fue analizada con fecha 17 de noviembre de 2004 arrojando los siguientes resultados: 990 gramos de cocaína al 84,3% de pureza (folio 931 del Tomo III de la causa) y solicitada una segunda pericia contradictoria a realizar por el Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla (folios 1559 y siguientes del Tomo VI) se llevó a cabo el día 13 de junio de 2006, análisis que se realizó sobre una muestra de 14,14 gramos, arrojando una pureza del 77,66% (folios 2118 y 2119 del Tomo VII de la causa), y en el acto del juicio oral, los peritos fueron contestes al afirmar que se habían aplicado los protocolos de Naciones Unidas y que los resultados de las dos analíticas no reflejaban contradicción alguna, respondiendo el distinto grado de pureza de la cocaína intervenida al transcurso de casi dos años en la realización de los análisis considerando que la cocaína se degrada con el transcurso del tiempo, estado de conservación o el grado de humedad y sólo podría hablarse de error si la analítica posterior hubiese dado un porcentaje de pureza superior.

Acorde con estas circunstancias, el Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, razonó que se trataba de cantidad de notoria importancia y que procedía la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo cuya infracción se denuncia en el presente motivo.

En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

Estima el recurrente que se han producido dilaciones injustificadas tanto en la tramitación del recurso de casación como en el dictado de la segunda sentencia por el Tribunal de instancia así como en el traslado a las partes para la formalización del recurso de casación, tramitación en la que se invirtió un total de 16 meses.

En primer lugar, como reconoce el propio recurrente, no alegó dilaciones indebidas en la instancia, por lo que no pudo pronunciarse la sentencia recurrida sobre si se había producido o no un retraso injustificado en la tramitación de la causa.

Esa debe ser la razón por la que el recurrente contrae las alegadas dilaciones a la tramitación del recurso de casación.

Tiene declarado esta Sala -Sentencias 663/2010, de 14 de julio - que las dilaciones indebidas deben tener un obligado límite temporal que debería situarse en el dictado de la sentencia y ello se justifica en mencionada Sentencia por dos clases de razones: a) de carácter sustantivo, por cuanto lo que se aplica es una atenuante analógica y las atenuantes nominadas previstas por el legislador tienen un desarrollo previo a la conclusión del juicio oral. La más amplia en el tiempo es la nº 5 del art. 21 C.P . que alcanza hasta el momento anterior a juicio. Si eso es así, las analógicas, sean en relación a la que fuere del art. 21 C.P ., sólo pueden tener ese mismo límite (la de dilaciones indebidas parece emparentarse analógicamente con las nº 4 y 5 del art. 21 ), ergo, los injustificados retrasos hasta el dictado de la sentencia y trámites posteriores hasta que adquiera firmeza deberían ser corregidos acudiendo a otras fórmulas o expedientes jurídicos. b) en el plano procesal, porque el hecho de la dilación, como supuesto fáctico, ha de figurar, en el peor de los casos, en el escrito de conclusiones definitivas, con exclusión de cualquier alusión a retrasos sobrevenidos después de dictar sentencia, ya que de no hacerse así rebasaría toda zona debatible, contraída necesariamente al objeto del proceso ya formalizado y resuelto en sentencia definitiva. Todavía existiría un argumento en la línea de rechazar el motivo, constituido por la ausencia de reclamación en la instancia ante el órgano jurisdiccional, instándole a la prosecución del procedimiento, haciendo notar los posibles perjuicios que un retraso excesivo le provocaría.

En todo caso, no puede hablarse de dilación indebida en la tramitación del recurso de casación.

Se señala por el recurrente, para fundamentar la solicitud de dilaciones indebidas, que dictada por esta Sala Sentencia con fecha 6 de marzo de 2009 , que estimaba el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, el Tribunal de instancia tardó ocho meses en dictar segundo sentencia y asimismo se significa que mencionado Tribunal de instancia había tardado otros ocho meses en dar traslado a las partes para la formalización del recurso de casación.

La realidad se presenta bien distinta a lo que alega por el recurrente. Así, del examen de las actuaciones resulta que la segunda sentencia del Tribunal de instancia, ahora recurrida, se dictó el día 2 de octubre de 2009, es decir menos de siete meses después de que esta Sala estimara el recurso de casación, plazo que se considera prudente atendido que la Sentencia de esta Sala debió cubrir el tiempo preciso para la firma de los magistrados que la componían y después el tiempo necesario para su remisión al Tribunal de instancia, por lo que no se pueda hablar de retardo injustificado. Lo mismo cabe decir en relación al tiempo transcurrido desde que se dictó la segunda sentencia por el Tribunal de instancia - 2 de octubre de 2009 - ya que con fechas 24 y 30 de noviembre de 2009 constan a los folio 560 y 561 del Rollo de Sala las diligencias practicadas para notificar la sentencia que no dieron resultado positivo al no encontrarse uno de los condenados en el domicilio que estaba reseñado, lo que determinó que se oficiase a la Policía para la averiguación del domicilio -folio 563 y siguientes- y fue el 4 de marzo -folio 570- cuando la Guardia Civil le pudo localizar en otro domicilio distinto, siéndole notificada la Sentencia con fecha 10 de marzo de 2010 -folio 571-. También hubo de libarse exhorto a Aranjuez que era la población donde se encontraba interno en la prisión otro de los condenados y posteriormente recurrente, a quien se le pudo notificar la sentencia con fecha 22 de abril de 2010 . Con fecha 26 de mayo de 2010 se dictó Auto declarando la firmeza para los condenados no recurrentes, deduciéndose testimonios para las ejecutorias y quedando las actuaciones originales de la causa para el seguimiento de los recursos formulados por los ahora recurrentes a quienes se les notificó esa resolución con fecha 7 de junio de 2010. Y con fecha 10 de junio de 2010 se dictó Auto por el que se tuvieron por preparados los recursos anunciados por los cinco recurrentes a quienes se les emplazó, librándose las correspondientes notificaciones y, una vez practicadas, se remitió a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo los testimonios, certificaciones, el Procedimiento principal y el Rollo de Sala, y a primeros de julio de 2010 se inició la formalización de los respectivos recursos. Esta Sala, en Auto de fecha 28 de septiembre, tuvo por formalizados los recursos, se requirió a Procuradores para que acreditasen representación, solicitándose por la representación del acusado Victorio ampliación del plazo por encontrase su representado preso por otra causa en Aranjuez, lo que fue estimado por Providencia de fecha 7 de octubre de 2010, ampliándose en diez días más el término concedido y por proveído de fecha 5 de noviembre de 2010 se acordó hacer entrega al Ministerio Fiscal de las copias de los recursos formalizados, emitiéndose informe por ese Ministerio con fecha 5 de enero de 2011, dándose traslado a las partes recurrentes con fecha 10 de enero de 2011 y tras presentar sus respectivos escritos, con fecha 28 de enero de 2011, se dio traslado a las partes a los efectos de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 , de reforma del Código Penal, y por proveído de fecha 22 de febrero se dio traslado a las partes recurrentes del escrito del Ministerio Fiscal, de fecha 1 de febrero, y por proveído de 5 de abril de 2011 se señala para el día 26 de abril para deliberación y fallo del presente recurso.

Así las cosas, como se dejó antes expresado, no se han producido dilaciones indebidas y el motivo debe ser desestimado.

En el octavo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías y del derecho de defensa.

Se dice producida tal vulneración al haberse practicado el registro del domicilio del recurrente sin la presencia del interesado que se encontraba detenido en Comisaría y que por lo tanto no pueden valorarse los efectos hallados en la vivienda.

Examinadas las actuaciones puede comprobarse que no es eso lo sucedido. El registro se inicia a las 11,30 horas del día 26 de octubre con la presencia del recurrente como consta a los folios 496 a 499, registro en el que se intervienen, entre otros efectos, distintas joyas que aparecen relacionadas a los folios 496 vuelto y 497 así como billetes de distinta cuantía de euros y cinco libretas bancarias. Y asimismo consta una segunda acta extendida por un Secretario judicial distinto, de un registro que se inicia a las 12,15 horas de ese mismo día, que se realiza a presencia de la hija del recurrente y en el que únicamente se interviene una cantidad de dinero -folios 500 y 501-, siendo este segundo registro irrelevante en relación a la condena del recurrente en la sentencia de instancia que se sustenta en pruebas totalmente ajenas a este registro.

Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente (art. 569 ), a quienes se deberá notificar el auto de entrada y registro. Si el "interesado" está detenido es imprescindible su presencia, so pena de nulidad de la diligencia, según una muy reiterada jurisprudencia. La Sentencia de 11 de febrero de 2000 dice: "de encontrarse detenido el interesado su presencia en el registro es obligada como esta Sala viene declarando reiteradamente (Sentencia 711/2003, de 16 de mayo ; entre otras), no siendo de aplicación las excepciones establecidas en los párrafos segundo y tercero del artículo 569 ". Así las cosas, se ha infringido un precepto de la legislación ordinaria que determina que ese segundo registro se haya efectuado irregularmente, por lo que no puede considerarse fuente de prueba, debiéndose eliminar del comiso el dinero hallada en ese registro que, en todo caso, quedará sujeto a las responsabilidades pecuniarias a las que se condene al ahora recurrente, y eso es precisamente lo que se ha hecho en la sentencia recurrida como puede comprobarse con la lectura de los hechos que se declaran probados ya que constan como hallados en su domicilio, entre otros efectos, 1620 euros en billetes de 50, 20 y 10 euros y ese es el dinero precisamente intervenido en el primero de los registros realizado a presencia del ahora recurrente como consta en el acta extendida al efecto que obra al folio 497 vuelto de las actuaciones, en la que se dice que se recoge el siguiente dinero: 20 billetes de 50 euros, 23 billetes de 20 euros y 16 billetes de 10 euros, por lo que no se hace referencia alguna al dinero intervenido en el segundo de los registros, que queda excluido del comiso acordado.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Sixto

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo alegándose que no se ha incorporado al acto del juicio oral el contenido de las conversaciones telefónicas en cuanto no se procedió a la audición de las cintas y asimismo se dice que no ha existido prueba pericial de identificación de las voces.

Como se ha dejado expresado al examinar el primer motivo del anterior recurrente, en el acto del juicio oral se interrogó a los acusados y a los funcionarios policiales sobre concretas grabaciones, especialmente aquellas que se referían a las operaciones de tráfico y al transporte a Algeciras para la venta a Severiano de una importante cantidad de cocaína, introduciéndose en el acto del juicio oral el contenido de las conversaciones que asimismo constan en las transcripciones incorporadas a la prueba documental, por lo que no ha resultado infringido el principio de contradicción, identificándose a los acusados como los interlocutores de dichas conversaciones, máxime cuando tras concertar encuentros por teléfono eran observados por los agentes policiales cuando acudían a esas citas, sin que sea necesaria la prueba de voces a que se refiere el recurrente, que tampoco fue solicitada, cuando en casos como el presente de la prueba testifical resulta acreditada la identificación de las voces. - Cfr. Sentencia de esta Sala 901/2009, de 24 de septiembre -.

El Tribunal de instancia ha podido valorar el contenido de las conversaciones telefónicas realizadas los días 17 y 18 de octubre entre Sixto ahora recurrente, y Severiano en las que ambos hablaron sobre los términos de la operación, conversación que va seguida de una reunión entre estos dos y Victorio , que fue observada por funcionarios policiales, y las conversaciones telefónicas también mantenidas entre el ahora recurrente y Severiano los días 23 y 24 de octubre, en las que se concreta cantidad, precio y forma de pago a los transportistas, resultado del contenido esas conversaciones que se iban a vender a Severiano "dos coches", entendiéndose dos kilos de cocaína, siendo el precio de la droga de cinco millones de las antiguas pesetas por kilo de cocaína, lo que se corresponde con las 31.200 euros encontrados en poder de Sixto ahora recurrente, cuando fue detenido, como queda acreditado por las declaraciones de los funcionarios que la practicaron, y que el precio del transporte serían 600 euros, encontrándose en poder de Ángeles y Carlos María 1200 euros, conversaciones a las que siguió el desplazamiento a Algeciras de Ángeles y Carlos María portando el estupefaciente y la de Sixto y Victorio también a Algeciras al domicilio de Severiano donde coincidieron el matrimonio y Sixto y a éste último posteriormente se le ocuparon los 31.200 euros y a Ángeles y Carlos María se les intervino, además del dinero que se les entregó por el transporte, la cantidad de 990 gramos de cocaína con una pureza de 84,3% que correspondía a la cantidad que no se había entregado del pedido de dos o tres kilos de cocaína que había previamente efectuado el acusado Severiano .

Así pues, de las declaraciones de los agentes policiales que realizaron los seguimientos, escucharon las conversaciones telefónicas e intervinieron en las detenciones y registros así como del propio contenido de las conversaciones y de los interrogatorios que sobre las mismas se sometió a los agentes policiales y a los propios acusados, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que contrarrestan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

Se renuncia al segundo de los motivos.

En el tercer motivo del recurso se invoca infracción de los artículos 120 de la Constitución y artículos 63 y 66 del Código Penal .

Se dice producida la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no motivarse la individualización de la pena impuesta.

El motivo no puede ser estimado.

El Tribunal de instancia hace referencia a la gravedad intrínseca del hecho e impone al acusado ahora recurrente una pena de diez años que se sitúa en la mitad inferior de la pena correspondiente, y ciertamente, de la prueba practicada, se aprecia una mayor gravedad al no tratarse de un hecho aislado sino una actividad continuada de tráfico de sustancias estupefacientes y en cantidad de notoria importancia, por lo que no puede considerarse que se hubiesen infringido los artículos 63 y 66 del Código Penal . No obstante, esa pena debe ser modificada al aplicarse la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , como se explicará en el último fundamento jurídico de esta Sentencia.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 369 del Código Penal .

Se dice erróneamente aplicado el tipo agravado de notoria importancia al existir informes periciales discrepantes en relación a la pureza de la sustancia estupefaciente por lo no debe tenerse en cuenta la analítica realizada.

Se denuncia, en definitiva, la aplicación del subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, motivo que coincide con otro formalizado por el anterior recurrente por lo que deben darse por reproducidas las razones que entonces se dejaron expuestas para rechazarlo, ya que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta lo dictaminado por los peritos y las explicaciones que ofrecieron en el acto del plenario sobre la diferencia de pureza detectada.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Victorio

UNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y al derecho al secreto de las comunicaciones que proclaman los artículos 18 y 24.1 y 2 de la Constitución.

Se invoca la nulidad de las dos primeras intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción de Málaga y que se referían a una persona que no resultó imputada y asimismo se dice que los posteriores autos de intervención y de sus prórrogas tampoco cumplen con los requisitos establecidos por la jurisprudencia y se dice asimismo falto de motivación el auto que decreta el secreto de las actuaciones y que esa nulidad acarrea la de las demás pruebas que se derivan de las intervenciones telefónicas. También se denuncia falta de control judicial de la medida de intervención telefónica. Y se alega que al haberse utilizado pruebas de cargo derivadas de las intervenciones telefónicas que deben considerarse nulas no se ha desvirtuado el derecho de presunción de inocencia, lo que tampoco se hubiera producido de considerarse válidas las intervenciones telefónicas afirmándose que no se ha acreditado en el acto del juicio oral la participación del ahora recurrente al que no se le ha intervenido ninguna sustancia estupefaciente, ni útiles relacionados con el tráfico ni cantidad dineraria significativa ni queda acreditada su relación con el coacusado Sixto .

En relación a la primera resolución que acordó las intervenciones telefónicas, es de recordar que se trata de una cuestión ya resuelta por la Sentencia de esta Sala que estimó, en esta misma causa, el recurso del Ministerio Fiscal y declaró la validez del Auto de fecha 24 de junio de 2004 que acordó las primeras intervenciones telefónicas.

En lo que concierne a las siguientes resoluciones que acordaron nuevas intervenciones telefónicas y sus prórrogas es cuestión que ya ha sido examinada al abordar el anterior recurso, en las que se expresa la concordancia con la Constitución y la Ley, sin que se hayan producido las nulidades que se invocan.

Tampoco puede apreciare la falta de control judicial ya que se ha puesto de manifiesto que se dio cuenta al Juez instructor del resultado de las intervenciones telefónicas sin que se exija, como parece defenderse en el motivo, que el Juez proceda a constatar las cintas gravadas y sus transcripciones antes de autorizar nuevas intervenciones, y así lo ha declarado reiteradas sentencias de esta Sala -Cfr. Sentencia 290/2010, de 31 de marzo - en las que se expresa que no es preciso que el Juez oiga las cintas o lea las transcripciones ya que lo esencial es que haya tenido suficiente información, por los datos que le han sido suministrados, que le permita alcanzar el juicio de ponderación y proporcionalidad en la adopción de la medida.

Con relación a la prueba pericial de voces, que no ha sido solicitada, existen otras posibilidades para atribuir las conversaciones a los respectivos acusados como aquí ha sucedido, siendo bien esclarecedoras las declaraciones de los agentes policiales y los seguimientos a que sometieron a los acusados a los que observaron que acudían a las citas concertadas en las conversaciones escuchadas.

Pueden valorarse, como así se ha hecho por el Tribunal de instancia, el contenido de las conversaciones telefónicas, las propias declaraciones de los acusados y especialmente las depuestas por los agentes policiales que participaron en las escuchas y en los seguimientos y de todo resulta acreditado lo que se le imputa al ahora recurrente en los hechos que se declaran probados. Así, del contenido de las conversaciones ha quedado plenamente acreditado que los procesados Sixto y Victorio , este último ahora recurrente, se dedicaban al tráfico de drogas, suministrándole la droga el segundo al primero, y también ha quedado acreditado que ambos iban a vender la droga al también procesado Severiano , siendo los procesados Ángeles y Carlos María "correos" tanto de Sixto como de Victorio , pues una vez la droga en poder de Ángeles y Carlos María , éstos las trasladarían hasta el domicilio del comprador en Algeciras, ciudad en la que fueron observados tanto el ahora recurrente como los otros acusados acabados de mencionar, siendo detenidos en el trayecto desde esta población a Málaga; y se señalan las declaraciones de los agentes de Policía Judicial que declararon en el juicio y el contenido de las conversaciones telefónicas, intervenidas judicialmente y documentadas en las actuaciones, y se hace referencia en concreto a las mantenidas los días 17 y 18 de octubre entre Sixto y Severiano sobre los términos de la operación de venta de droga a este último, conversación que va seguida de una reunión entre estos dos y Victorio , ahora recurrente, que suministraba la droga, reunión que fue observada por los agentes policiales que depusieron testimonio en el plenario, acto en el que se hizo expresa referencia al papel desempeñado por el ahora recurrente como persona que suministraba la droga a Sixto , manifestando uno de los funcionarios policiales que, respecto a otra entrega anterior, se escuchó como Severiano se quejaba a Sixto de uno de los paquetes y este último le pasó el teléfono a Victorio , ahora recurrente, para que lo discutiera con este. La intervención de Victorio en la última operación queda bien acreditada no sólo por el contenido de las conversaciones sino por los seguimientos a que fue sometido, habiéndose observado como esa misma mañana acudió al domicilio de Sixto , como ambos se desplazaron a Algeciras, como esperó a Sixto cuando éste último entró en el domicilio de Severiano , como se reunieron de nuevo y se dirigieron en su vehículo hacia Málaga momento en el que fueron detenidos encontrándose en poder de Sixto el dinero obtenido por la venta del kilo de cocaína.

No se aprecia falta de motivación en las resoluciones judiciales que acordaron el secreto del sumario, como se sostiene por el recurrente, especialmente cuando ese secreto del sumario coincide con los autos que autorizaron las intervenciones telefónicas, ya que de otra manera carecerían tales intervenciones de toda utilidad.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado y el motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Carlos María

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega que no existe prueba de cargo en contra de este recurrente y que no tenía conocimiento de que su esposa Ángeles tuviera intención de aprovechar el desplazamiento a Algeciras para transportar algo a su regreso y que el paquete que llevaba su esposa escondido bajo el elástico del pantalón era para él desconocido y que la mera convivencia marital no implica participación activa e la comisión de un delito contra la salud pública.

El motivo debe ser desestimado.

No se trata de aquellos supuestos en los que se haya la droga en el domicilio familiar y es el vínculo familiar lo único que sustenta la participación en los hechos. En el presente caso el ahora recurrente es detenido cuando iba a bordo de un vehículo en compañía de su esposa, en posesión de casi un kilogramo de cocaína, aunque físicamente lo portara su mujer y ocupándoseles mil doscientos euros que era el dinero recibido por el transporte y entrega de droga en el domicilio de Severiano , en Algeciras, habiendo declarado agentes policiales que observaron como salían del domicilio de Severiano el ahora recurrente y su esposa, se introdujeron en el vehículo y partieron para Málaga siendo detenidos cuando se dirigían a ésta última ciudad, ocupándoseles la droga y el dinero, lo que viene corroborado por las declaraciones de los agentes policiales y el contenido de las conversaciones telefónicas.

La convicción alcanzada por el Tribunal de instancia de que tanto el ahora recurrente como su esposa estaban perfectamente impuestos de lo que transportaban aparece perfectamente acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, habiendo existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 29 y 63 del Código Penal .

Se alega que en el peor de los casos su participación sería sólo como cómplice ya que el delito se hubiera cometido igual aunque no hubiera acompañado a su esposa.

Como hemos dejado antes expresado, no se le ha condenado por acompañar a su esposa sino por participar, ambos en connivencia, en el transporte de tan importante cantidad de cocaína destinada al tráfico y consumo de terceras personas, conducta que se subsume, si duda, en la coautoría de un delito contra la salud pública, gozando del dominio funcional en la operación de tráfico de sustancias estupefacientes.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 369.1º.6º del Código Penal .

Se denuncia que el Tribunal de instancia ha valorado el dictamen pericial que permite apreciar el subtipo agravado cuando existían otros dictámenes discrepantes y que no tenían intención de transportar droga en cantidad de notoria importancia.

Esta cuestión ya ha sido abordada al examinar recursos anteriores y como allí se ha dejado expresado Tribunal de instancia ha tenido en cuenta lo dictaminado por los peritos y las explicaciones que ofrecieron en el acto del plenario sobre la diferencia de pureza detectada y del informe pericial resulta que la cantidad de cocaína ocupada al ahora recurrente y su esposa supera la que tiene en cuenta esta Sala para apreciar el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un procedimiento público con las debidas garantías y con respeto al principio in dubio pro reo en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera lo expuesto en defensa del motivo anterior.

Como antes se ha dejado mencionado, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida que enerva el derecho de presunción de inocencia y en relación al principio in dubio pro reo es de reiterar que únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio in dubio pro reo nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designan los informes periciales obrantes a los folios 2118 y 2119 para acreditar que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al considerar que la droga era en cantidad de notoria importancia por lo que no debe aplicarse ese subtipo agravado.

Es de dar por reproducido, una vez más, lo que se ha dejado antes expresado sin que del segundo análisis resulte error alguna por parte del Tribunal de instancia al apreciar la concurrencia de la agravante específica de cantidad de notoria importancia, como quedó bien claro por las explicaciones que ofrecieron los peritos en el acto del plenario sobre la diferencia de pureza detectada.

El motivo debe ser desestimado.

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 72 del Código Penal .

Se alega que no se ha individualizado en la sentencia la pena impuesta y que debería haber sido condenado a una pena inferior a la impuesta a Sixto

Como se dejó antes se dejó expresado, la pena de diez años impuesta se sitúa en la mitad inferior de la que corresponde legalmente al delito cometido, por lo que la gravedad de la conducta unido a que se le atribuye una actividad continuada en esas funciones de transporte de importantes cantidades de sustancias estupefacientes determinó que el Tribunal de instancia, estimando la gravedad intrínseca de la conducta enjuiciada, como expresa en el cuarto de los fundamentos jurídicos, hubiese individualizado la pena como lo hizo.

Cuestión distinta, como se examinará en otro fundamento jurídico, es la repercusión de la reforma operada por ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , en la determinación de la pena.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Ángeles

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega que creía que llevaba un paquete de dinero y que no está acreditada una participación consciente en un delito contra la salud pública.

Este motivo tampoco puede prosperar. Junto a la sustancia estupefaciente se les intervino el dinero con el que se abonaba el transporte de la droga, y el Tribunal de instancia igualmente pudo valorar las declaraciones de los funcionarios policiales que observaron a esta acusada y a su marido cuando salían del domicilio de Severiano siendo detenidos cuando se dirigían a Málaga con parte de la droga que había previamente llevado a Algeciras y con el dinero que les fue pagado por el servicio, habiéndose analizado por los peritos competentes la naturaleza y pureza de la sustancia que se les intervino.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado, en cuanto se han podido valorar pruebas de las que se infiere el pleno conocimiento que tenían sobre naturaleza de lo que transportaban, cometido al que se venían dedicando como se deduce de las declaraciones de los agentes policiales en el acto del plenario quienes precisaron el contenido de las conversaciones telefónicas que les implicaban en esas operaciones y en concreto en el transporte de cocaína a Algeciras.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 369.1º.6º del Código Penal .

Se niega, con los mismos argumentos que los expuestos por su esposa, la concurrencia de la agravante de notoria importancia.

Es de rechazarse por las mismas razones expresadas al examinar el anterior recurso.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un procedimiento público con las debidas garantías y con respeto al principio in dubio pro reo en relación con el artículo 24.2 de la Constitución.

Se reitera lo expresado ene el motivo anterior y lo expuesto por su esposo en su motivo tercero.

Son igualmente de dar por reproducidas las razones que se dejaron expresadas para rechazar similar motivo formalizado por su esposo.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se reitera lo expresado por su esposo en relación a los informes periciales que obran a los folios 2118 y 2119 y que no debió apreciarse el subtipo agravado de notoria importancia.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual motivo formalizado por su marido.

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 72 del Código Penal .

Se reitera lo expresado por su esposo sobre falta de individualización de la pena impuesta y que debería haber sido inferior a la impuesta a Sixto

También es de dar por reproducido lo que se ha dejado antes expresado al rechazar igual motivo formalizado por su esposo.

REPERCUSIÓN DE LA REFORMA OPERADA EN EL CÓDIGO PENAL POR LEY ORGÁNICA 5/2010, DE 22 DE JUNIO .

UNICO.- La Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 , de reforma del Código Penal, dispone que en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio , las siguientes reglas:

1. Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo.

2. Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley.

3. Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho, instrucción que se ha realizado en el presente caso.

Tras la reforma antes mencionada el artículo 368 del Código Penal queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Los recurrentes ha sido condenados por un delito contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud y concurriendo la agravante de notoria importancia a la pena, a los acusados Victorio Y Severiano , en quienes a su vez concurre la agravante de reincidencia, de doce años de prisión y multa de novecientos mil euros, a cada uno de ellos y a los acusados Sixto , Carlos María y Ángeles a la pena de diez años de prisión y multa de novecientas mil euros a cada uno de ellos, penas privativas de libertad que sí se ven afectadas por la reforma antes mencionada.

Ciertamente, esa conducta delictiva es castigada en el texto reformado del artículo 368 del Código Penal con una pena privativa de libertad que se extiende de tres a seis años y al concurrir el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia, acorde con lo que se dispone en el artículo 369 del Código Penal , la pena se extenderá de seis a nueve años. Por ello, en relación a los acusados Victorio Y Severiano procede la reducción de la pena de doce años impuesta en la sentencia recurrida, que excede del límite máximo que ahora puede imponerse, y atendida la concurrencia de la agravante de reincidencia en estos dos acusados y la entidad de la conducta enjuiciada, que se les atribuye reiterada, se considera adecuada y proporcionada una pena de OCHO AÑOS de prisión, como se interesa por el Ministerio Fiscal, manteniéndose la multa y el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Y con relación a los acusados Sixto , Carlos María y Ángeles se les sustituye la pena de diez años de prisión, que excede del límite máximo que ahora puede imponerse, y atendida la gravedad de la conducta enjuiciada y la reiteración que se les atribuye, se considera adecuada y proporcionada una pena de SEIS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, a cada uno de ellos, como se interesa por el Ministerio Fiscal, manteniéndose la multa y el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

FALLO

Debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación, exclusivamente por la reforma llevada a cabo por Ley Orgánica 5/2010 , interpuestos por los acusados Severiano , Sixto , Victorio , Carlos María y Ángeles , contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 2 de octubre de 2009 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Abril de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga con el número 9/2005 y seguida ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 2 de octubre de 2009 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada pro los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: