STS 298/2011, 19 de Abril de 2011

PonenteANDRES MARTINEZ ARRIETA
ECLIES:TS:2011:2630
Número de Recurso207/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución298/2011
Fecha de Resolución19 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley; de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Alexander , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Bis, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Amasio Diaz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Arrecife, instruyó Procedimiento Abreviado 56/08 contra Alexander , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, que con fecha 15 de octubre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Probado y así se declara que Alexander , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido por agentes del Cuerpo Nacional de Policía a las 19,30 horas del 21 de mayo de 2008 en el momento en que entraba en contacto personal con Fausto , con el que antes había hablado por teléfono para cerrar la operación, en las afueras del local de ocio "El Marlin Azul", situado cerca de la iglesia de la calle Padre Claret de la ciudad de Arrecife (Lanzarote), siendo la finalidad del contacto entre el acusado y Fausto realizar una transacción de droga, que ela cusado vendió a Fausto de tal manera que éste entregó a Alexander un billete de 20 € y otro de 10 €, devolviéndole Alexander un billete de 5 € así como una bolita que contenía cocaína, que una vez analizada arrojó un peso de 0,51 gramos, pureza del 49,93%, y valor en el mercado de 34,51 €. En poder del acusado se encontraron 124,23 € que no está demostrado que procedan de transacciones previas de droga, a excepción de los 25 € ya reseñados; igualmente se hallón en poder del acusado un teléfono móvil marca Samsung, utilizado para acordar la transacción de la cocaína".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Alexander , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del C. Penal , inciso penúltimo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años y un mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena de prisión, multa de 104 €, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga, 25 € del dinero aprehendido, y el teléfono móvil. El resto del dinero se devolverá al acusado si existe sobrante una vez aplicado al pago de la multa y demás responsabilidades legales.

Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Alexander , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley Penal de Ritos , por consignarse en la resultancia fáctica conceptos que predenterminan el fallo.

SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el artículo 24 de la Constitución.

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley Penal de Ritos , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo previsto en el artículo 849.1 de la Ley Penal de Ritos , por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de Abril de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia objeto de la censura casacional condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que el acusado vendió una "papelina" de cocaína, por precio, lo que fue visto por dos funcionarios de policía a corta distancia.

Denuncia en el primer motivo el quebrantamiento de forma por el empleo de términos que predeterminan el fallo, por el empleo de palabras en contradicción entre otros del relato fáctico y por falta de claridad, art: 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Refiere la denuncia porque el hecho probado señala que el acusado había quedado con el comprador para la venta de cocaína.

El motivo se desestima. La causa de impugnación ha de ir referida a la indefensión del recurrente a quien se le cercenan la posibilidad de recurrir una sentencia cuyo relato fáctico no es claro o es contradictorio o, por último, anticipa en el hecho términos o frases del tipo penal objeto de la condena. Esa indefensión supone que la sentencia sea anulada para que, en su lugar se dicte otra salvando la causa de la nulidad de la sentencia.

No es este el supuesto al que se refiere el recurrente cuya queja es la denuncia de la falta de acreditación y de motivación de la convicción judicial, esto es vulneración por presunción de inocencia que formaliza en el segundo motivo de su impugnación.

SEGUNDO

En el segundo y tercero de los motivos denuncian la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El recurrente es consciente de la existencia de prueba sobre el hecho, la declaración de dos policias que vieron la transacción de una bolita que se extraía de la boca a cambio de precio y que fue intervenida al comprador y analizada en la causa a través de la correspondiente prueba pericial. La alegación sobre el desconocimiento de lo realmente entregado se compagina mal con la pericial que obra en la causa. También debe decaer el alegato referido a la inexistencia de otros indicios que confiormen el hecho, pues la testifical de los funcionarios de policía es una prueba directa sobre el hecho objeto de la acusación.

En el tercer motivo refiere la vulneración del derecho a la presunción para lo que reproduce la testifical de los policias, exponiendo lo que considera contradicciones, el hecho de que no se obtuvieran de la bolita entregada ni las huellas dactilares ni el ADN del acusado, pues los policías afirmaron que se la extrajo de la boca.

La desestimación procede desde el examen del acta del juicio oral y la motivación de la sentencia, afirmando los funcionarios de policía la razón de su actuación, la intervención de la sustancia tóxica y la percepción sensorial del acto de tráfico en los términos en los que declararon en el juicio oral.

TERCERO

En el cuarto de los motivos denuncia del error de derecho por la aplicación indebida del art. 368 del Código penal . Afirma que la escasa cantidad es insuficiente para poner en peligro el bien jurídico objeto de la sanción penal.

El motivo se desestima. El objeto del tráfico era medio gramo de cocaína, con una riqueza del cincuenta por ciento (49,93), aproximadamente 0, 250 gramos, cantidad que supera los 0.050 gramos, 50 miligramos que esta Sala, informada por el Instituto Nacional de Toxicología, ha declarado como cantidad mínima psicoactiva y que constituye droga cuyo tráfico supone un acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas.

CUARTO

Opone un quinto motivo en el que solicita la aplicación del tipo atenuado del art. 368.2 del Código penal atendiendo, afirma el recurrente a la escasa peligrosidad y daño causado.

El motivo será estimado. Este tipo penal, como el recurrente señala, ha sido incorporado como previsión penológica del delito en la reforma operada por la LO 5/2010. Como se ha destacado, esta reforma es una consecuencia jurídica propiciada a instancia de esta Sala que quiso asegurar la proporcionalidad del delito y su pena, atendiendo a las distintas posiblidades de conductas relacionadas con el tráfico de drogas, la especial gravedad, la notoria importancia, el tipo básico, y un tipo atenuado para permitir que las conductas de tráfico de drogas, cuando por las circunstancias personal o por la escasa gravedad del hecho, revelen un menor merecimento de pena, posibilitando esas concretas situaciones una reducción de la pena. En desarrollo de esa previsión penológica, y pese a su escaso recorrido temporal desde su promulgación, esta Sala ha atendido a situaciones que pueden ser objeto de la novedosa previsión legislativa en atención, sobre todo, a situaciones de delincuencia funcional, esto es, a supuestos en los que el autor de un hecho delictivo comercia con sustancias tóxicas para subvenir a sus propias necesidades de consumo. También es de aplicación a supuestos en los que los hechos, y la prueba, refleja una menor culpabilidad en la acción, a manera de criterio específico de individualización de la pena, para superar la gravosa previsión de penalidad a supuestos de escasa entidad y aquellos en que atendiendo a las circunstancias personales del autor se refleje una menor culpabilidad.

Como hemos señalado, ( STS 233/2003 de 21 de febrero ) "La expresión «circunstancias personales del delincuente» no se limita a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. La individualización de las penas es facultad de los jueces atentos a los presupuestos de la adopción de manera que procede imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes. La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr. Sentencia 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ). La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, que ya ha contemplado el legislador para fijar la pena la pena correspondiente al hecho delictivo. Son aquellas circunstancias fácticas que han de valorarse para determinar la pena e individualizarla adecuadamente. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aunque si de aquéllas que refieren una menor culpabilidad. En relación al delito de tráfico de drogas, esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ). Cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y su posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado.

En el presente supuesto cuya casación conocemos se trata de una única operación de tráfico y el tribunal de instancia así lo destaca como hecho probado y lo que es objeto del tráfico es una única dosis de escasa cantidad. Desde el hecho probado nos encontramos ante una transacción ocasional de escasa cuantía (fundamento tercero) que hace de aplicación el tipo atenuado del art. 368.2 Cp .

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley; de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado Alexander , contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección bis, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas, declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Arrecife, con el número 56/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, por delito contra la salud pública contra Alexander y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 15 de octubre de dos mil nueve , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

FALLO

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a Alexander como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN y 104 euros de multa con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago. Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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