STS 273/2011, 8 de Abril de 2011
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 273/2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 08 Abril 2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Abril de dos mil once.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del procesado Dimas , contra Senencia de 25 de mayo de 2010, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 33/09 E dimanante del Sumario núm. 5/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Hospitalet de Llobregat, seguido por delito contra la salud pública contra Dimas y Felicisimo ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Fraile Mena y defendido por el Letrado Don Eduardo A. Muñoz de Dios.
El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Hospitalet de Llobregar instruyó Sumario núm. 5/2009 por delito contra la salud pública contra Dimas y Felicisimo y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 25 de mayo de 2010 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son hechos probados y así expresamente se declara, que el día 6 de abril de 2009 se detectó en el aeropuerto de Barajas de Madrid la presencia de un paquete postal procedente de Costa Rica y con un peso bruto de 186 gramos, procediéndose a la comprobación de su contenido por medio de rayos X, así como al análisis del mismo con reactivo de drogas, resultando positivo a la sustancia estupefaciente denominada cocaína. Los funcionarios de vigilancia Aduanera solicitaron la entrega vigilada del paquete a la Autoridad Judicial, que fue autorizada por Auto de fecha 6 de abril de 2009 dictado por el Juzgado de Intrucción 3 de Madrid, en Dilgencias Previas 2063/09.
El paquete tenía como destinatario al procesado Felicisimo , con domicilio en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 . postal 08905 de Barcelona, España, y se remitió de forma controlada por funcionarios de Vigilancia Aduanera desde el Aeropuerto de Barajas hasta su destino.
El día 15 de abril de 2009, sobre las 12.30 horas se realizó la entrega controlada de dicho paquete en el domicilio de su destino, procediendo a recogerlo el destinatario que figuraba en el mismo, Felicisimo que, conocedor de su llegada y su contenido, lo recibió y firmó la correspondiente documentación de su recepción, siendo detenido en ese momento por los funcionarios de la Guardia Civil y del Servicio de Vigilancia Aduanera que realizaban la entrega.
Felicisimo , sabiendo que en el interior del paquete que iba a recibir en su domicilio había cierta cantidad de la sustancia estupefaciente denominada cocaína, se había puesto de acuerdo para realizar la recepción de esta sustancia con el también procesado Dimas quien, sin tener conocimiento de que Felicisimo había sido detenido por funcionarios policiales, e intentando recoger el paquete que suponía en poder de éste, trató de forma reiterada pero sin conseguirlo hablar con él por teléfono, y utilizando para ello el móvil de su compañera sentimental, llegando incluso a trasladarse al domicilio de Felicisimo el día 17 de abril de 2009 y tras preguntar por el paquete a las personas que allí se encontraban, supo que éste había sido intervenido por funcionarios policiales y que Felicisimo se encontraba privado de libertad.
El paquete postal que esperaban Felicisimo y Dimas contenía la sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto total de 92 gramos y una riqueza en cocaína base del 60,70% que iba a destinarse al tráfico ilícito con la finalidad, compartida por ambos procesados, de lucrarse económicamente con su participación en los hechos.
La cocaína intervenida tiene un valor aproximado de 60 el gramo en el mercado ilícito, alcanzando un precio total de 5.520."
La Audienica de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Que debemos condenar y condenamos a Felicisimo y a Dimas , como coautores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo tuvieren, y multa en cuantía de cinco mil quinientos veinte euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a las costas del presente procedimiento por partes iguales.
Acordamos el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida en estas actuaciones."
Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del procesado Dimas , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Dimas , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Motivo casacional de infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 852 de la Ley Rituaria , en relación con el derecho fundamental a la asistenica letrada al detenido en las diligencias policiales y sumariales del art. 17.3 y a la presunción de inocencia garantizado en el art. 24 de la CE .
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- Motivo de infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 del C. penal , así como el motivo de infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., en su modalidad de error en la apreciación de la prueba.
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- Motivo casacional de infracción por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Por resolución de esta Sala de fecha 10 de marzo de 2011 se tiene por decaío el Procurador D. Javier Fraile Mena en el traslado conferido en virtud de la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO 5/10, de 22 de junio .
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 29 de marzo de 2011, sin vista.
PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, condenó a Felicisimo y a Dimas como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial únicamente ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal de Dimas , recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.
SEGUNDO.- Antes de entrar a decidir los motivos de contenido casacional que han sido esgrimidos en esta instancia, hemos de situar los hechos como una operación de detección y entrega controlada de un paquete postal procedente de Costa Rica, dictándose la oportuna autorización judicial por el Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, siendo el destino del paquete la ciudad de Hospitales de Llobregat (Barcelona), y su receptor nominal, el citado Felicisimo , y por indicación del ahora recurrente, el verdadero destinatario de la droga lo era Dimas .
En su primer motivo, con anclaje constitucional, y desde la perspectiva del derecho a la asistencia letrada al detenido, reprocha el recurrente que en el "acta de apertura de paquete", que se llevó a cabo en Hospitalet de Llobregat el día 15 de abril de 2009, no se verificara tal apertura a presencia de letrado alguno, sino exclusivamente con la asistencia del destinatario postal del mismo que lo era -como ya lo hemos advertido- el coacusado Felicisimo . Señala el autor del recurso que " es obvio que esta circunstancia causa una evidente indefensión a mi defendido, don Dimas , que aparezca dicha diligencia sumarial viciada de nulidad e inhabilitada para constituir prueba de cargo válida por haberse obtenido sin las preceptivas garantías procesales (derecho a la asistencia letrada del detenido) que procura nuestro texto constitucional a través del artículo 17.3 CE ".
Pues, bien, lo que es obvio es que tal defendido no podía encontrarse presente en tal diligencia judicial en el momento en que se practicaba ya que se desconocía entonces su implicación en los hechos, siendo así que únicamente se contaba con un paquete postal al que se había practicado un examen radiológico y consiguiente punzamiento, detectándose droga en su interior, y que su destinatario lo era Felicisimo , quien efectivamente asistió a la diligencia de apertura del paquete, a presencia judicial, conforme al protocolo diseñado en el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Por otro lado, no puede invocarse el derecho a la asistencia letrada al detenido, que deriva del art. 17.3 de nuestra Carta Magna, pues ni el ahora recurrente, ni Felicisimo se encontraban formalmente detenidos en aquel momento. En efecto, tal precepto dispone que "se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca". No existiendo, pues, detención, no puede esgrimirse este derecho.
De manera que analizaremos esta queja casacional desde la perspectiva del derecho constitucional a la defensa que se proclama en el art. 24.2 de la Norma Fundamental.
TERCERO.- Antes de dar respuesta a esta cuestión, hemos de recordar que la Conferencia Internacional sobre el «Uso indebido y el Tráfico ilícito de drogas» fue convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y se celebró en Viena con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200 organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la Asamblea, aprobó por unanimidad un «Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades Futuras». El Capítulo III se llamaba «supresión del tráfico ilícito» y en su art. 18 se subraya la eficacia de la «entrega vigilada» como método para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final.
La Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, «corpus iuris» de la comunidad internacional en materia de narcotráfico, consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada, que define en el art. 1 , exhortando a las partes a que adoptaran las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional dicha técnica de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos.
La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la LECrim, introducido por al LO 8/1992 de 23 de diciembre , modificado por la LO 5/1999, de 13 de enero, que entre otras innovaciones excluye la aplicación del art. 584 de la LECrim . en la interceptación y apertura de envíos puntuales sospechosos de contener estupefacientes.
En el marco europeo, el sistema Schengen de 1985 a cuyo «Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 » al que España se adhirió, el 25 de junio de 1991 (BOE 5 abril 1994), establece en su art. 73 que las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas adoptándose en cada caso concreto con base en una autorización previa de la otra parte, disponiendo en concreto el párrafo 3 que «cada parte contratante conocerá la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a intervenir».
Estas intervenciones y autorizaciones se llevan a cabo conforme a la legislación interna de cada Estado, sin que se puedan aplicar los requisitos procesales y garantías de otros Estados, por donde circule la mercancía controlada, por la autoridad que designe cada una de esas legislaciones.
De manera que el citado artículo 73 del Tratado de Schengen autoriza a las partes contratantes, a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para descubrir a los autores de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y control de las actuaciones en sus respectivos territorios, por lo que tenemos que reiterar que, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959 , la legislación del país en el que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en cuanto al modo de practicarlas u obtenerlas, por lo que no es dable entrar en valoraciones o distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces o autoridades, ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en la forma que la legislación del país establece.
CUARTO.- Esta Sala Casacional ya se ha pronunciado en un asunto semejante, en la STS 1085/2000, de 26 de junio . Para resaltar tal similitud, conviene señalar que en tal precedente decíamos: "el recurrente alega que no estaba presente su letrado [en la diligencia de apertura del paquete] y de tal ausencia deriva la nulidad de toda la diligencia con la violación de los derechos citados". Pues, bien, la doctrina mantenida entonces, que ha de ser ahora reiterada, es la siguiente: "el motivo tampoco puede prosperar, el art. 520 de la LECrim fija con claridad y detalle el régimen y status del detenido, especificándose, en relación a la presencia de letrado que éste debe asistirle «... a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto...». La apertura del paquete en sede judicial no es una diligencia de declaración ni de identidad, es sólo la incorporación a la instrucción del objeto del delito . En tal sentido el propio art. 584 de la LECrim sólo exige la presencia del interesado".
Por si fuera poco, tal presencia está excluida en el protocolo de apertura preliminar con objeto de procederse a la entrega vigilada, como ya hemos señalado, en el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Carecería de sentido que en tal instante pudiera abrirse con la sola garantía judicial, sin la asistencia del destinatario, y después, una vez que llega al mismo, se refuercen esas propias garantías, adicionándose a la presencia del interesado -única por cierto exigida en la Ley de Enjuiciamiento Criminal- la adicional asistencia letrada. Y asimilándolo con otras diligencias sumariales, ocurre lo propio, ya que no estando detenido el imputado, no es exigida tampoco la presencia letrada ad exemplum en un registro domiciliario.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado, así como el motivo segundo, que es vicario del anterior.
QUINTO.- En el motivo tercero se ha articulado un motivo por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de diligencia de prueba consistente en la averiguación del domicilio y citación de la remitente del paquete postal, objeto de este proceso penal, cuya denominación se desconoce en cuanto a su certeza, ya que lo habitual es que aparezcan nombre ficticios, pero sobre todo, la prueba era innecesaria, porque la incriminación del coacusado señalando al ahora recurrente como la persona que le había encargado la recepción del paquete y la aportación de su identidad, para entregárselo a él, una vez en su poder, fue acreditada perfectamente por el número de llamadas en el teléfono de su compañera sentimental, y la declaración testifical de María Milagros y Antonia , y lo ya declarado por el destinatario formal del paquete, quien lo afirmó así con rotundidad.
SEXTO.- Al proceder la desestimación del recurso de Dimas se está en el caso de imponerle las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Dimas , contra Senencia de 25 de mayo de 2010, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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