STS 327/2011, 1 de Abril de 2011

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2011:2623
Número de Recurso1391/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución327/2011
Fecha de Resolución 1 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de los acusados Gabriel Humberto y Leon , contra Sentencia de fecha 23 de marzo de 2010 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 1/2010 dimanante de las D.P. núm. 982/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Terrassa, seguidas por delito contra la salud pública contra mencionados recurrentes; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Leon y Humberto por la Procuradora de los Tribuanels doña Mría del Mar Gómez Rodríguez y defendidaos por el Letrado Don Alejandro Ribó Bonet, y Gabriel por el Procurador de los Tribunales Don Antonio A. Moreiras Montalvo y defendido por la Letrada Doña Begoña Miguel Martín.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Terrassa incoó D.P. núm. 982/2009 por delito contra la salud pública contra Gabriel , Humberto y Leon , y una vez conclusas las remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 23 de mazo de 2010 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que habiendo tenido conocimiento los Mossos dŽEsquadra de que en el inmueble sito en la CALLE000 núm. NUM000 NUM001 NUM002 de Terrassa, domicilio de los acusados Gabriel , Humberto y Leon , mayores de edad, sin antecedentes penales, pudiera estar vendiéndose sustancias estupefacientes, se decidió montar un dispositivo de vigilancia, en el que se pudo observar que los acusados entraban en contacto por breve espacio de tiempo con un número elevado de personas, pudiéndose concretar: que el día 5 de marzo de 2009, el acusado Gabriel contactó con Evelio , produciéndose un intercambio entre ellos, procediendo los agentes acto seguido a interceptar a Evelio , en cuyo poder encontraron una papelina de cocaína con un peso de 0,16 gramos y riqueza del 21%, cuyo precio es de unos 10 euros; el día 6 de marzo de 2009 los agentes presenciaron el contacto e intercambio entre Leon y un testigo protegido, en poder del cual se intervino una papelina de cocaína con un peso de 0,54 gramos y riqueza del 19,4% cuyo precio sería de unos 15 euros; y por último el día 13 de marzo de 2009, los agentes presenciaron el contacto e intercambio entre Humberto y Jacinto , en cuyo poder encontraron una papelina de cocaína con un peso de 0,81 gramos y riqueza del 20,1% cuyo precio ascendería a unos 30 euros. Con la información obtenida, que se puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Terrassa, éste acordó la entrada y registro en el domicilio de los acusados por Auto de fecha 28 de marzo de 2009 , que se llevó a acabo ese mismo día, con todos los requisitos legales, interviniéndoles una balanza de precisión, recortes de plástico y dos bolsas que contenían 22,36 gramos de cocaína con una riqueza del 34% y 3,57 gramos con una riqueza del 21,6%. En poder de Leon se intervino otra papelina de cocaína con un peso de 0,17 gramos y riqueza del 17%, también se encontró un trozo de haschis de 0,66 gramos y riqueza del 7,4% y una papelina de cocaína de 0,46 gramos y riqueza del 21,6% en poder de Gabriel . También se intervino documentación acreditativa de envío de dinero a la República Dominicana. La cocaína intervenida tendría un precio de unos 1.400 euros. No consta que ninguno de los acusados gozara de medios lícitos de vida."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Gabriel , Humberto y Leon como autores responsables de un delito contra la salud pública precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de mil quinientos euros, a cada uno de ellos, y pago de costas por partes iguales.

Se declara el comiso de las sustancias intervenidas dándose a las mismas el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por la presente causa siempre que no les hubiese sido computado en otras."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los acusados Gabriel Humberto y Leon , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Leon y Humberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 852 de la LECrim ., al haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , por la condena indebida a Sres. Humberto y Leon por un delito contra la salud pública. Por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 852 de la LECrim ., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , porque el análisis y valoración de las pruebas efectuado por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial no se ajusta a las reglas del sano criterio y de la lógica.

  2. - Por infracción de Ley con base en el art. 849 núm. 1 de la LECrim ., pues la estimación de la infracción de precepto constitucional (motivo primero del recurso de casación) da lugar a que se hayan infringido por aplicación indebida preceptos legales de carácter sustantivo.

  3. - Por vulneración de los siguientes derechos constitucionales o, en su caso, de derecho ordinario respecto de la diligencia de entrada y registro del domicilio de Sres. Humberto y Leon : vulneración del derecho a la intimidad, y a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE ., incumplimiento del principio de proporcionalidad, principio de legalidad, nulidad e ilicitud de la prueba , vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , vulneración también del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías del art. 24.1 de la CE .

  4. - Infracción de Ley, con base en el art. 849.1º de la LECrim ., pues la estimación de la infracción de precepto constitucional (motivo tercero de casación) da lugar a que se hayan infringido por aplicación indebida preceptos legales de carácter sustantivo.

  5. - Por infracción de precepto constitucional, con base en el art. 852 de la LECrim ., al haberse vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , por la condena indebida a los Sres. Humberto y Leon por un delito contra la salud pública con falta de aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada por analogía de menor entidad del injusto, con vulneración de diferentes valores constitucionales.

  6. - Por infracción de Ley con base en el art. 849.1 de la LECrim.. En virtud del recurso de casación por el motivo quinto , y siempre de manera alternativa a la presunción de inocencia (motivo 1º) por haberse infringido preceptos legales de carácter sustantivo.

  7. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de preceptos legales de carácter sustantivo.

    El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Gabriel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  8. - Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , vulneración del art. 24 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y derecho al juez imparcial.

  9. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en cuanto a la aplicación incorrecta del art. 368 del C. penal .

  10. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe de 9 de noviembre de 2010; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por aplicación de la LO 5/2010, la representación de los recurrentes Leon y Humberto adaptan a la misma el motivo séptimo de su recurso por escrito de fecha 1 de febrero de 2011, quedando del modo siguiente:

  1. - Motivo de casación por infracción de precepto legal del art. 849. 1º de la LECrim , por falta de aplicación de la modalidad de "venta al menudeo" del art. 368.2 del C. penal en su nueva redacción operada por la LO 5/2010 de 22 de junio , aplicable en virtud de la Disposición Transitoria Tercera , letra c).

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 22 de marzo de 2011 sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, condenó a Gabriel , Humberto y Leon como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación la representación procesal de todos los aludidos acusados en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Leon y de Humberto .

SEGUNDO.- El primer motivo se articula con fundamento en lo dispuesto en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la infracción de la garantía constitucional de inocencia.

Los hechos probados narran, sintéticamente, que los tres acusados, los cuales habitaban en una misma vivienda, sin que se les conozca medios de vida lícitos, realizaron una serie de transacciones de papelinas de cocaína, y concretamente Gabriel transmitió una papelina a la persona que se cita el día 5 de marzo de 2009; al día siguiente, Leon , otra, a un testigo protegido, y el día 13 del mismo mes y año, los agentes presenciaron otro intercambio de las mismas características, que en esta ocasión llevó a cabo Humberto . Con esta información, que fue detectada por los Mossos d`Esquadra, el Juzgado de Instrucción número 1 de Terrassa, autorizó la entrada y registro en el domicilio de los acusados (Auto de fecha 28 de marzo de 2009 ), interviniéndose una balanza de precisión, recortes de plástico y dos bolsas que contenían 22,36 gramos de cocaína, más otra, en donde se hallaron 3,57 gramos de la propia sustancia estupefaciente, y en poder de Leon una papelina y un trozo de hachís, y otra papelina, también de cocaína, en poder de Gabriel .

Todo el discurso combativo de la defensa gira en torno a que se echa en falta la referencia y valoración de lo que denomina el autor del recurso "la prueba directa, que son los testigos, presuntos compradores de la sustancia", sin tomar en consideración que los jueces "a quibus" valoraron sustancialmente la declaración de los policías, en tanto que unos vieron los intercambios y otros interceptaron a los adquirentes, hallando en poder de éstos, efectivamente, lo que resultó ser una dosis de cocaína que, convenientemente analizada, ofreció los resultados periciales que constan en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida.

Y así, la declaración del policía NUM003 , que fue el que vio los intercambios, y que avisó a los compañeros del dispositivo, concretamente al resto de los funcionarios policiales ( NUM004 , NUM005 y NUM006 ), que fueron los que efectuaron las interceptaciones y los cacheos.

Como hemos declarado en otras ocasiones (véase la Sentencia 369/2006, de 23 de marzo , la Sentencias 146/2005, de 14 de febrero , la Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre y la STS 384/2009, de 31 de marzo , entre otras muchas), el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que " las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional ". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe, a priori , y siempre en combinación con el principio de valoración conjunta, razón alguna para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

En el caso, el Tribunal sentenciador expresó que tales declaraciones testificales las juzgó creíbles , máxime en combinación al resultado de la diligencia de entrada y registro que no hacía sino confirmar tal dedicación al tráfico de drogas de forma conjunta por todos ellos, pues ni contaban medios de vida, al no acreditarse que ejercieran actividad laboral alguna, ni quedó probada su condición de consumidores o toxicómanos de cocaína, y a pesar de lo cual, tenían en su poder unos 26 gramos de cocaína. Si a ello lo unimos, que se intervinieron restos de plástico de los utilizados para confeccionar dosis individuales -papelinas-, y una balanza de precisión, la conclusión no puede ser más que razonable, y más allá no se extiende nuestro control cuando de la presunción de inocencia se trata.

La alegación de que son consumidores de sustancias estupefacientes, no contradice el factum, pues sabido es que pueden autofinanciarse el consumo vendiendo a su vez, y desde luego este dato de la experiencia judicial no contradice el derecho fundamental alegado, que no es otro que la vulneración de la presunción de inocencia.

Igualmente, se reprocha el valor de la multa (página 18 del recurso) por cuanto no existe prueba pericial sobre su valoración.

La Sala sentenciadora de instancia responde a esta cuestión en el Fundamento Jurídico 5º in fine , señalando que para establecer el precio de la sustancia estupefaciente "ha tenido en consideración su propia experiencia y los listados publicados por el Ministerio del Interior". Ninguna otra información aporta al respecto, ni siquiera señala los precios que en tal publicación se exponen al respecto, ni lo relativo a la variedad de sustancias estupefacientes aprehendidas.

No ha sido ésta una cuestión tratada exhaustivamente por esta Sala Casacional, que, de todos modos, ha declarado que el valor de la droga debe constar en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida y que a tal valor se ha de llegar por medio de algún mecanismo probatorio de carácter objetivo, sin que valgan meros criterios orientativos, sin base alguna que lo fundamenten.

Así, la Sentencia de esta Sala nº 508/2007, de 13 de junio declara que "en materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación «al valor de la droga» en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...".

Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala, por todas STS. 1001/2006 de 18.10 , que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta acreditado tal dato objeto del trafico ilícito, no resulta legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato, por lo que debe prescindirse de dicha pena, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973 , que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito ( SSTS 12.4 , 5.7 , y 26.10.2000 , 461/2002 de 11.3 , 92/2003 de 29.1 , 394/2004 de 22.3 , 1463/2004 de 2.12 , 1452/2005 de 13.12), que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

La STS 562/2008, de 30 de septiembre declara que no es posible "una estimación relativa al precio de la misma en el mercado ilegal".

La STS 93/2008, de 15 de febrero , que al no constar "practicada prueba sobre el valor de la sustancia estupefaciente vendida por el recurrente, ni la que le fue incautada, en el momento de su detención, por lo que tal multa debe ser suprimida en la segunda sentencia que hemos de dictar".

La STS 791/2007, de 27 de septiembre , declara que para la determinación de la pena de multa, es preciso conocer el valor de la droga. De ahí que la jurisprudencia haya declarado reiteradamente que cuando no se conoce el valor de la droga no es posible imponer la pena de multa con la que la Ley castiga estos delitos -juntamente con la correspondiente pena de prisión- (y se invoca la STS de 26 de mayo de 2005 ), limitándose el Tribunal "a quo" a hacer una referencia a los cálculos orientativos obrantes al folio 88 y a las explicaciones ofrecidas por una agente, pero sin hacer concreción alguna.

Y finalmente, la STS 708/2007, de 9 de julio , tras declarar que en el art. 120.3 CE, en relación con el 9.3 que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos y el art. 24.2 , que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, conducen a la necesidad de motivar la última individualización judicial de la pena, como ahora recoge el art. 72 del Código penal , nos recuerda que en el art. 368 CP establece, para el supuesto de drogas que causan grave daño a la salud, que la extensión de la multa será del tanto al triplo del valor de la droga, y en el artículo 377 marca diversos criterios para determinar ese valor: precio final, recompensa o ganancia obtenida o que hubiera podido obtener. Y la doctrina jurisprudencial tiene señalado ( SSTS de 24.11.2006 y 21.1.2005 ) que, cuando no consta acreditado el valor económico de la droga, no resulta legalmente posible cuantificar la multa, y, en consecuencia, debe prescindirse de ella, al no haber base para partir de un valor probado, por lo que la multa no pudo cuantificarse y el motivo ha de ser estimado.

Y lo propio ocurre en el caso de autos, al no existir informe alguno al respecto, sin que se pueda partir ni de la propia experiencia judicial, ni de un indeterminado dato, para la concreción del valor de la droga.

TERCERO.- El segundo motivo tiene anclaje en lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la indebida aplicación del art. 368 del Código penal .

Pero los hechos probados narran una serie de transacciones de cocaína, por lo que, sin esfuerzo argumental alguno, encajan en la amplia tipología del art. 368 del Código penal .

CUARTO.- El tercer motivo reprocha la legalidad de la resolución judicial por medio de la cual se autorizó la entrada y registro en el domicilio de los recurrentes.

En efecto, consta en las actuaciones un amplio informe policial (folios 3 al 14) en donde se indican las razones por las cuales se solicita el oportuno mandamiento de entrada y registro. Dice el autor del recurso que se hacen constar seguimientos y diligencias posteriores a la fecha del escrito, que lo es de 9 de marzo de 2009: puede tratarse perfectamente de un error tipográfico, pues la fecha del Auto de autorización de la diligencia de entrada y registro es de 28 de marzo de 2009 , y con esa misma fecha se abren diligencias previas. En todo caso, la multitud de seguimientos con una exacta comprobación de transacciones en materia de tráfico de drogas, que termina con la detención de los sospechosos, autoriza sobradamente, desde el punto de vista de la motivación judicial, la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que acuerda el juez de instrucción, en una resolución judicial que pormenoriza las razones para tal afectación. Así, se razona que se han descubierto cuatro transacciones de cocaína, nueve contactos con terceros investigados, ocho vigilancias, todo ello con datos concretos y específicos al respecto, se ha tenido en consideración la declaración policial de un toxicómano que dijo comprar de manera habitual cocaína a los recurrentes, se destaca que en el momento de su detención se encontraron en poder de los acusados varios envoltorios de plástico de diversos colores, presuntamente de cocaína, y diferentes cantidades de dinero, en moneda fraccionaria, sin que consten medio lícitos de vida, añadiéndose que "los propios vecinos del inmueble han corroborado que en el domicilio se deteca un «ir y venir» de personas diferentes a todas horas, especialmente los fines de semana". De manera que siendo la diligencia de entrada y registro de las que podemos denominar de "cierre de la investigación", pues pone al descubierto las pesquisas policiales, y con la multitud de elementos indiciarios que son pormenorizados tanto en el oficio policial como en el propio Auto autorizante, este motivo no puede prosperar, ni el siguiente, el cuarto, que no es sino una consecuencia del anterior.

QUINTO.- En el quinto motivo, bajo amparo constitucional, se reprocha la cuantificación de la pena impuesta, denunciándose la quiebra del principio de proporcionalidad, siendo así que ha sido individualizada la penalidad en la mínima imponible. Ciertamente que el autor del recurso intenta la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código penal, modificado por la LO 5/2010 , como subtipo atenuado. Pero tal precepto es de aplicación excepcional, y, en todo caso, es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo , que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

La reciente STS 32/2011, de 25 de enero , estudia el invocado párrafo segundo del artículo 368 , que queda redactado como sigue: «no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153 , en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242 , en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 ) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565 , en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes: necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero ); las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr . Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos.(Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero ); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En el caso planteado en estas actuaciones, la dedicación generalizada de los recurrentes a este tráfico de drogas, mediante un acopio de varias clases de tales sustancias, junto a las ventas detectadas y probadas, impide la apreciación de tal precepto, pues la entidad del hecho tiene suficiente consistencia en cuanto a su antijuridicidad material, que no puede ser tildada de «escasa», toda vez que -aparte de los actos de venta- se hallaron en el domicilio de los imputados, 22,36 gramos de cocaína distribuidos en dos bolsas, una balanza de precisión, que es un instrumento apto para la elaboración de dosis individuales con finalidad de venta a terceros, recortes de plástico, es decir, utensilios prefabricados para su expendición, un trozo de hachís, y papelinas listas ya para el mercado.

Unido al anterior, el motivo sexto, por vía de infracción de ley ordinaria, considera aplicable la circunstancia sexta del art. 21 del Código penal , como circunstancia analógica relativa a "la menor entidad del injusto". Y de lo argumentado, relativo a la antijuridicidad material de la acción, impide igualmente su apreciación.

El séptimo es una recapitulación de los dos motivos anteriores. Por consiguiente, debemos desestimarlo, salvo lo expuesto en cuanto a la multa, que ha de suprimirse, lo que aprovechará igualmente al otro recurrente, por el efecto expansivo que se predica en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso de Gabriel .

SEXTO.- En su motivo primero, se alega como infringidas la presunción constitucional de inocencia, la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías y a un juez imparcial, pero el autor del recurso exclusivamente se limita a realizar citas legales y jurisprudenciales sin más concreción, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO.- El motivo segundo denuncia, bajo parámetros de infracción de ley ordinaria, la vulneración del art. 368 del Código penal , por lo que hemos de repetir lo ya argumentado en nuestro F.J. 3º ( ut supra ). Y procede también la desestimación del motivo tercero (incorrectamente denominado como «segundo»), interpuesto al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en tanto que los documentos citados son declaraciones personales de testigos e imputados, sin valor a estos efectos de modificar el factum .

OCTAVO.- Procediendo al estimación parcial de ambos recursos, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los acusados Gabriel , Humberto y Leon , contra Sentencia de fecha 23 de marzo de 2010 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona .

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Abril de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Terrassa incoó D.P. núm. 982/2009 por delito contra la salud pública contra Gabriel , hijo de Juan y de Margarita, natural de República Dominicana y vecino de Terrassa, sin antecedentes penales, solvente , Humberto , hijo de José y de Carmen, natural de la República Dominicana, vecino de Terrassa, sin antecedentes penales, solvente, y Leon , hijo de Isamel y de Librada, natural de República Dominicana, vecino de Terrassa, sin antecedentes penales, solvente , y una vez conclusas las remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 23 de mazo de 2010 dictó Sentencia, la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de dichos acusados, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo la valoración de la droga.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por la razones expuestas en nuestra anterior Sentencia Casacional, procede dejar sin efecto la multa impuesta, manteniendo en sus propios términos la pena privativa de libertad.

FALLO

Manteniendo en un todo la condena de Gabriel , Humberto y Leon como autores de un delito contra la salud pública, se deja sin efecto la multa impuesta, manteniendo en sus propios términos la pena privativa de libertad, la accesoria de inhabilitación especial, costas procesales y el decomiso decretado en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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