STS 1850/2002, 3 de Diciembre de 2002

PonenteJOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2002:8988
Número de Recurso3642/2000
ProcedimientoRecurso de casación
Número de Resolución1850/2002
Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil dos.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados: Juan, representado por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque; Jose Ángel, representado por el Procurador D. Fernando Meras Santiago, Adolfo, Francisco y Roberto, representados por la Procuradora Dª Fátima Muñoz Rey; Jesús Ángel, representado por la Procuradora Dª Almudena Delgado Gordo; Daniel, representado por el Procurador D. Manuel de Benito Oteo; Luis representado por la Procuradora Dª Gabriela De Michelis Allocco; Carlos Daniel, representado por la Procuradora Dª Isabel AfonsoMartínez; Aurelio, representado por la Procuradora Dª Mª Teresa Marcos Moreno; Iván representado por la Procuradora Dª Carmen Olmos Gilsanz; y Jose Daniel, representado por el Procurador D. Fernando Meras Santiago, contra la sentencia de 17 de enero de 2000, y Andrés, representado por el Procurador D. Alfonso María Rodríguez García, contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2000, ambas dictadas por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del TRIBUNAL SUPREMO, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Central de Instrucción número 1 incoó Procedimiento Abreviado con el nº 7/97 contra Juan, Pedro, Adolfo, Francisco, Roberto, Jesús Ángel, Daniel, Luis, Carlos Daniel, Aurelio, Iván, Jose Daniel, y Andrés, que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional que, con fecha 17 de enero de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Probado, y así se declara que: Los acusados Juan, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Jose Ángel, también mayor de edad y sin antecedentes penales, precisaban de un barco para efectuar un transporte de droga, que iban a obtener en Marruecos. Por ello, conociendo que el barco de pesca DIRECCION000, con matrícula de Santander, e inscrito al folio NUM000, propiedad del acusado Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se hallaba afecto a un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria, seguido a instancias el Banco Exterior de España, S.A., como acreedor ejecutante, se pusieron en contacto dichos Sres. Juan y Jose Ángel con el Sr. Adolfo, y le propusieron que, a cambio de consentir que se utilizara su barco para un transporte de droga, se adjudicarían el barco, y que, si el transporte salía conforme a lo previsto, el Sr. Adolfo, recuperaría la mitad de la propiedad del buque, y que, caso contrario, tal propiedad en su totalidad pertenecería al Sr. Juan.

    Obtenida la aquiescencia del Sr. Adolfo, respecto de la propuesta que le era efectuada, el Sr. Pedro, suscribió, en fecha 5 de abril de 1995, en la ciudad de Vigo, un documento privado con el representante del Banco Exterior de España S.A., en el cual se exponía que, como consecuencia de seguirse en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Vivero, a instancias de dicha entidad bancaria, el procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria número 140/92 de dicho Juzgado, estaba prevista la celebración de la tercera subasta del DIRECCION000, hipotecado a favor del Banco de Crédito Industrial, en tal tiempo Banco Exterior de España, y se pactaba que el Banco Exterior de España S.A. concurriría a la tercera subasta del indicado procedimiento, pujando en ella hasta la cantidad de 32.000.000 de pesetas, en calidad de ceder el remate a tercero y sin responsabilidad alguna por su parte si existiesen postores que superasen dicha cantidad; y que, para el caso de que el Banco Exterior de España, S.A. resultase rematante del buque subastado, se comprometía a ceder el remate a favor del Sr. Luis, estableciendo al efecto los referidos suscribientes del documento un acuerdo de cesión, consistente, entre otros extremos, en que en el supuesto de que el Banco resultase rematante del buque, la cesión por aquél del remate se efectuaría por el precio de 32.000.000, cuyo pago se realizaría de la siguiente forma: 10.000.000 de pesetas en efectivo, en ese mismo acto; 5.000.000 de pesetas mediante cheque bancario, con anterioridad al mismo acto en el que por parte del Banco se le otorgase la administración y posesión interina del buque, la cual había sido concedida por el Juzgado al Banco Exterior de España en el indicado procedimiento judicial; y 17.000.000 de pesetas mediante cheque bancario, con anterioridad al mismo acto de concurrir ante el Juzgado para llevar a cabo la cesión del remate; pactándose asimismo que si por cualquier causa el Banco Exterior de España, S.A., no resultase rematante del buque subastado reseñado, quedaría sin efecto el acuerdo y obligado el Banco exclusivamente a devolver la cantidad de 10.000.000 de pesetas recibidas, así como la cantidad de 5.000.000 de pesetas, en su caso; y que si el Sr. Pedro no concurriese en el plazo legal para satisfacer el resto del precio y aceptar la cesión del remate ante el Juzgado, cualquiera que fuese la causa, quedaría ese acuerdo sin efecto alguno, viniendo el cesionario obligado a indemnizar al banco en la cantidad de 15.000.000 pesetas y que, llegado el día de la celebración de la tercera subasta, y no habiéndose podido llevar a efecto la administración judicial y otorgamiento de la posesión interina a favor del Sr. Pedro, éste tenía la facultad de renunciar al contrato, viniendo obligado en tal caso a satisfacer al Banco Exterior de España la cantidad de 1.000.000 de pesetas, que el Banco deduciría de la cantidad total de los 10.000.000 de pesetas entregados en tal acto, y quedando obligado el Banco a devolver únicamente la cantidad de 9.000.000 de pesetas.

    En virtud de lo pactado, en dicho contrato, el Sr. Pedro fue designado, a instancias del Banco, en fecha 20 de abril de 1995, administrador judicial del buque, y, ya teniendo la posesión de éste, se organizó, a los fines expuestos en el párrafo primero de este relato de hechos probados, la salida del DIRECCION000 del puerto de Vigo que tuvo lugar en fecha 19 de junio de 1995. En dicho barco iban, como patrón el Sr. Pedro, y como tripulantes, Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, hijo del armador, Sr. Adolfo, Roberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, yerno del armador, Sr. Adolfo, y cuñado del anterior, Jesús Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales, Luis mayor de edad y sin antecedentes penales, Carlos Daniel, mayor de edad, y sin antecedentes penales; Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, Iván, mayor de edad y sin antecedentes penales, Jose Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Aurelio, mayor de edad, y sin antecedentes penales en tal tiempo. Todos estos tripulantes sabían que el viaje tenía como finalidad la de efectuar un transporte de hachís, habiéndoles sido previamente ofrecida a cada uno de ellos, por el Sr. Juan, la cantidad de 3.000.000 de pesetas, como pago por sus servicios, si la mercancía llegaba a su destino.

    Producida la salida del barco en dicha fecha de 19 de junio de 1999, éste puso rumbo a Marruecos, y, una vez en las proximidades de la costa de ese país, pero en altar mar, y de noche, se aproximó al barco una lancha de unos veinte metros de eslora, de la cual se transbordaron al DIRECCION000 309 fardos, que contenían hachís, de treinta kilos de peso cada uno de ellos. En la carga de estos fardos en el DIRECCION000 participaron todos los tripulantes de éste.

    Al día siguiente, al advertir la tripulación del DIRECCION000 la aproximación de dos lanchas del Servicio de Vigilancia Aduanera, procedieron a tirar por la borda la totalidad de los fardos de hachís, los cuales desaparecieron en el mar. Así, cuando los miembros de dicho Servicio abordaron y subieron a dicho barco, no hallaron droga alguna a bordo de éste. Tampoco se halló en el mismo carga alguna de pesca.

    Ante ello, los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, abandonaron el buque, el cual puso a continuación rumbo a las islas Azores, dedicándose la tripulación a la pesca del pez espada, y volviendo el barco al puerto de Vigo en fecha 20 de julio de 1995.

    En fecha 21 de julio de 1995 se celebró la tercera subasta del buque en el seno de dicho procedimiento judicial ejecutivo, en la cual el Procurador de la parte actora manifestó tomar parte en la misma en calidad de ceder el remate a un tercero y con cargo a la deuda; y, tras abrirse la licitación, se ofreció, por la representación de esa parte actora, la cantidad de 32.000.000 de pesetas, no habiendo postura que mejorase ésta, y, como quiera que transcurridos los nueve días concedidos a los demandados, éstos no mejoraron la postura antes dicha ofrecida en tercera subasta, se aprobó, por providencia de fecha 4 de septiembre de 1995, el remate a favor del acreedor, efectuándose una comparecencia ante el Juzgado ejecutante, en la misma fecha, en la cual la actora manifestaba haber recibido el precio del remate, y que cedía el mismo al Sr. Juan, quien posteriormente vendió el barco a un tercero, a comienzos del siguiente año 1996.

    El precio del kilogramo de hachís en el mercado ilícito, en el mes de junio de 1995 era el de 250.600 pesetas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan y a Jose Ángel, como responsables en concepto de AUTOres de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de 4.000.000 de pesetas, así como al pago, por cada uno de aquellos, de una decimotercera parte de las costas del presente procedimiento.

    Y que debemos condenar y condenamos a Adolfo, Francisco, Jesús Ángel, Roberto,. Daniel, Luis, Carlos Daniel, Aurelio, Iván y Jose Daniel, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada uno de ellos, de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tal tiempo, y multa de 3.000.000 de pesetas, con una responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, así como al pago, por cada uno de aquéllos, de una decimotercera parte de las costas del presente procedimiento.

    Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas por esta resolución, se abonará a los condenados, el tiempo de prisión preventiva sufrida durante la tramitación en esta causa, si no se les hubiere abonado en otra u otras.

    Las penas de multa impuestas por esta resolución deberán ser totalmente satisfechas por los condenados, caso de ser solventes los mismos, en el plazo de quince días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la notificación efectuada a sus respectivas representaciones procesales de la resolución por la que se declare la firmeza de ésta, salvo que por aquéllos se solicite el aplazamiento o el fraccionamiento del pago, en cuyo caso, oídos que sean los mismos, se acordará.

    Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación, en el plazo de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente, inclusive, al de la última notificación practicada de la misma.

  3. - Por la misma Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y en el mismo Procedimiento una vez celebrado juicio oral respecto al acusado Andrés, dictó sentencia con fecha 25 de julio de 2000, que contiene los siguientes.

    "HECHOS PROBADOS: El día 19 de junio de 1995, sobre las 23 h., salió del puerto de Vigo el barco de pesca DIRECCION000, llevando como patrón a Jose Ángel, y como tripulantes a once marineros, entre ellos a Andrés, mayor de edad, sin antecedentes penales. La finalidad del viaje era traer una carga de hachís desde Marruecos, lo que fue aceptado por todos los tripulantes.

    El barco de dirigió a San Vicente y de allí a la zona marroquí de Larache. En una zona de alta mar en las proximidades de la costa, el día 22 de junio, se aproximó al barco una lancha de unos veinte metros de eslora, procedente de la zona de Marruecos, de la cual se transbordaron al barco DIRECCION000, participando todos los tripulantes, unos 309 fardos, conteniendo cada uno unos treinta kilos de hachís. A continuación iniciaron el regreso.

    Al día siguiente, al advertir la tripulación del barco que se aproximaban dos lanchas del Servicio de Vigilancia Aduanera, procedieron a tirar por la borda la totalidad de los fardos. Cuando los miembros de este servicio abordaron el barco no encontraron ninguna cantidad de droga, ni tampoco de pesca.

    En ese momento el precio del hachís, en el mercado clandestino, alcanzaba las 250.600 pts. Kilo."

    "FALLO: Que debemos condenar y condenamos, con aplicación del CP, LO 10/95 de 23 de noviembre, a Andrés, como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud, concurriendo además las cualificaciones de cantidad de notoria importancia, pertenencia a una organización, y extrema gravedad, a la pena de prisión de 3 años y multa de tres mil millones de pesetas.

    Se le impone el abono de las costas y como pena accesoria la suspensión para cargo público.

    Conclúyanse conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

    Notifíquese esta resolución a todas las partes con instrucción de sus derechos para impugnarla".

  4. - Notificadas las anteriores sentencias a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados: Juan, Pedro, Adolfo, Francisco, Roberto, Jesús Ángel, Daniel, Luis, Carlos Daniel, Aurelio, Iván, Jose Daniel y Andrés, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.5 de la LECr. al no haberse suspendido el juicio ante la incomparecencia del acusado Andrés. Segundo.- Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 de la LECr, al haberse consignado en los hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Cuarto.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ infracción del art. 24.2 CE en relación con el derecho al Juez predeterminado por Ley. Quinto y Sexto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, infracción a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, vulneración del art. 18.2 en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones. Séptimo.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, vulneración del art. 24.2 CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia. Octavo.- Por la vía del art. 849.2º de la LECr, error en la apreciación de la prueba. Noveno, décimo, decimoprimero y decimosegundo.- Por la vía del art. 849 nº 1 de la LECr, indebida aplicación de los arts. 368.2º, 369.3º, 369.6º y 370 CP. relativos a la calificación de la conducta incriminada como constitutiva de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, agravado por la circunstancia de haberse llevado a cabo a través de una organización y ser de extrema gravedad ostentar el recurrente la categoría de jefe de la misma.

  6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Iván, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Segundo.- Por la vía del art. 849.1º LECr, indebida aplicación de los arts. 368, 369.3 y 6 y 370 CP. Tercero.- Al amparo del art. 849 LECr. error en la apreciación de la prueba.

  7. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Ángel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, del derecho a la tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías. Segundo y Tercero.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ vulneración del art. 24 CE, en relación con el derecho de defensa. Cuarto.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ infracción del art. 24.2 CE, en concreto del derecho a un proceso con todas las garantías. Quinto.- Por la vía dela art. 5.4 LOPJ, derecho a la tutela judicial efectiva. Sexto.- Por la vía del art. 849.1º LECr, indebida aplicación arts. 368, 369.3 y 6 y 370 CP. Séptimo.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º al haberse denegado la prueba testifical relativa al interrogatorio de Jose Luis.

  8. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Andrés, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por la vía del art. 849.2º LECr, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

  9. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Adolfo, Francisco y Roberto, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: (A).- Quebrantamiento de forma y vulneración del derecho de defensa, al amparo del art. 850.5º y 851.3º LECr infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. (B y C).- Por la vía del art. 849.1 LECr, invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. (D y E).- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, indebida aplicación arts. 368 y 369.3º CP e indebida aplicación arts. 334 y ss. (F).- Por la vía del art. 849.1º LECr indebida aplicación art. 369.6 CP. (G ).- Por la vía del art. 849.2º LECr, error de hecho designándose como referencia documental, diversos documentos relacionados con su vinculación al buque del acusado Pedro, así como actuaciones judiciales documentadas.

  10. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Daniel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 849.1º y LECr, invoca vulneración del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones del art. 18.1º y CE. Segundo.- Por la vía del art. 851-1-3 LECr, falta de claridad e incongruencia omisiva de la sentencia al no resolver los planteamientos relativos al estado de necesidad invocado por la defensa. Tercero.- Por la vía del art. 242.2 LECr, vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE, respecto a la existencia del subtipo agravado de organización del art. 369 CP.

  11. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Daniel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 849.1 y 2 de la LECr, vulneración del derecho a la presunción de inocencia en el que defiende la falta de conocimiento inicial y de participación después, del acusado, en las labores de embarco y lanzamiento de la droga al mar. Segundo.- Por la vía del art. 849.1 de la LECr, infracción de los arts. 5 y 368 CP. Tercero.- Por la vía del art. 849.2 LECr, invoca error en la apreciación de la prueba sin referencia documental concreta. Cuarto.- Por la vía del art. 849.1 LECr, indebida aplicación de los subtipos agravados de los números 3 y 6 del art. 369 del CP.

  12. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jesús Ángel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Segundo.- Por la vía del art. 849.1 de la LECr invoca la indebida aplicación de los arts. 5 y 368 CP. Tercero.- Por la vía del art. 849.2 LECr, indebida aplicación de los números 3 y 6 del art. 369 del CP. Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 LECr, error de hecho en la apreciación de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y a la revisión del fallo ante la ausencia de una doble instancia, incumpliéndose las exigencias del párrafo 5º del art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

  13. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Daniel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Segundo y Tercero.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías procesales y a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Cuarto.- Por la vía del art. 849.1 LECr indebida aplicación arts. 368-369.3 y 396.6 CP. Quinto.- Por la vía del art. 851.1 LECr, quebrantamiento de forma al consignarse en los hechos probados conceptos que implican la predeterminación del fallo.

  14. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 LOPJ, vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Segundo.- Por la vía del art. 849.1 LECr indebida aplicación arts. 368 CP. Tercero.- Al amparo del art. 849.2 LECr, error de hecho en la apreciación de la prueba.

  15. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Aurelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 850.1 LECr al consignarse en la sentencia conceptos jurídicos predeterminantes del fallo. Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1.2 de la Ley Rituaria, por aplicación indebida de los arts. 368.2º, 369 y 70, 1, CP.

  16. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  17. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 29 de octubre del año 2002. Con fecha 11.11.2002 se dictó auto de prórroga del término para dictar sentencia que fue notificado a las partes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Las dos sentencias recurridas condenaron a doce personas como autoras de un delito contra la salud pública cometido en la segunda mitad del mes de junio de 1995 en relación a un cargamento de 9.270 kilogramos de hachís, transbordado en alta mar al barco español DIRECCION000 en zona próxima a las costas de Marruecos y arrojado luego al agua a las pocas horas ante la presencia de dos lanchas del Servicio de Vigilancia Aduanera que abordaron dicha nave y la registraron sin encontrar nada a bordo. Continuó el viaje casi un mes más para la pesca de pez espada en las Islas Azores recalando en Vigo, sin que en ningún momento fuera hallada la mencionada mercancía ilícita.

A los dos partícipes principales se les aplicaron las agravaciones específicas de extrema gravedad y de jefatura de la organización del art. 370 CP y se les impusieron las penas de cinco años de prisión y cuatro mil millones de pesetas de multa, mientras que el armador y el resto de la tripulación fueron sancionados con tres años de prisión, el mínimo legalmente previsto al respecto, y multa de tres mil millones de pesetas.

Tal cargamento de hachís se valoró en algo más de dos mil trescientos veinte millones de pesetas.

Todos los condenados recurrieron en casación.

Han de rechazarse todos los motivos de los diferentes recursos, salvo aquellos que se refieren a la cuantía de la mencionada droga y a la existencia de la agravación específica de organización (art. 369.6º CP ).

Recurso de Juan.

SEGUNDO

El motivo 1º de este recurso, interpuesto por quien aparece como principal responsable y financiador de la operación, se funda en el nº 5º del art. 850 LECr, que permite recurrir por quebrantamiento de forma "cuando el tribunal haya decidido no suspender el juicio para los procesados comparecidos, en el caso de no haber concurrido algún acusado, siempre que hubiere causa fundada que se oponga a juzgarles con independencia y no haya recaído declaración de rebeldía".

Ocurrió que uno de los doce acusados, Andrés, no acudió al juicio oral el día en que se iniciaron las sesiones remitiendo un fax al tribunal al que acompañaba un informe médico en el que constaba que padecía un brote de herpes (folio 582). El tribunal, pese a la oposición de tres de los letrados defensores, acordó la celebración del juicio por entender que la mencionada enfermedad no era impedimento para asistir al acto del juicio.

Ahora, en el momento procesal en que nos hallamos, cuando ya se ha celebrado el juicio oral y cuando además conocemos el resultado de ambos juicios así como las pruebas utilizadas para condenar, podemos afirmar que, sin lugar a dudas, fue acertada la resolución del tribunal de no suspender el juicio oral. La delaración de uno más entre los doce acusados hacía perfectamente posible que los otros once pudieran ser juzgados sin la presencia en el mismo acto de este que luego fue objeto de otro juicio posterior y de otra sentencia distinta aunque con imposición de las mismas penas que a la mayoría de los demás acusados. Se trataba de uno más entre doce sin ninguna particularidad concreta en relación con los otros miembros de la tripulación, de modo que podía prescindirse de su declaración para el debido enjuiciamiento de los demás.

TERCERO

En el motivo 2º también se aduce quebrantamiento de forma, ahora al amparo del nº 1º del art. 851 LECr en su tercer inciso. Se dice que determinadas expresiones de los hechos probados son conceptos que, por su carácter jurídico, predeterminan el fallo, concretamente las siguientes: "precisaban de un barco para efectuar un transporte de drogas", propusieron un negocio a Adolfo "a cambio de consentir que se utilizara su barco para transporte de drogas", se organizó el viaje "a los fines expuestos en el párrafo primero de este relato de hechos probados".

Se dice que predetermina el fallo el utilizar en los hechos probados estas expresiones que incorporan a la narración una determinada actitud psicológica o un estado del ánimo o de la voluntad de un sujeto, aquí la intención de dedicar el barco a la finalidad de transportar droga.

Tal vicio de predeterminación del fallo existe cuando en los hechos probados se utilizan las mismas palabras (u otras semejantes) que las utilizadas por el legislador en la correspondiente definición penal, siempre que tal utilización se haga para sustituir la necesaria narración que toda sentencia debe contener sobre lo ocurrido. Así cuando sólo se dice que "hurtó", "robó" o "estafó", o actuó "obcecado" o "en legítima defensa", y no se explica en qué consistió cada uno de los hechos que en tales expresiones quedan sintetizados. Ello produciría un vacío en los hechos probados que constituiría el quebrantamiento de forma aquí examinado y habría de subsanarse mediante una nueva redacción suficientemente explicativa de lo ocurrido [art. 901 bis a) LECr ].

Es frecuente que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención en la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

Esto último es lo que aquí sucede. Luego nos referiremos a este tema cuando tratemos sobre la presunción de inocencia (fundamento de derecho 8º).

Por ahora sólo hay que decir que procede rechazar este motivo 2º.

CUARTO

En el motivo 3º, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ (ahora podría utilizarse la del art. 852 LECr ) se alega vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, porque entiende el recurrente que el recurso de casación, tal y como aparece regulado en nuestra ley procesal, por las limitaciones a que se encuentra sometido en cuanto al necesario respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no permite que las sentencias dictadas por las audiencias sean sometidas de modo eficaz a un tribunal superior, con lo que este sistema procesal viola lo dispuesto en el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 firmado en Nueva York.

Estimamos que no es así, tal y como desde hace años concibe este Tribunal Supremo este recurso de casación penal tras la Constitución de 1978 y tras la jurispruencia del Tribunal Constitucional y de esta sala en relación con la necesaria defensa del derecho a la presunción de inocencia de los acusados reconocido en el art. 24.2 de la mencionada ley fundamental.

Si bien entendemos que ha de respetarse la valoración que de la prueba practicada hace la sala de instancia, compete a esta sala comprobar que la prueba de cargo utilizada para condenar realmente existe en el procedimiento, que ha sido obtenida y aportada al mismo con los requisitos exigidos por la Constitución y las leyes procesales, y que, por último, ha de reputarse razonablemente bastante para justificar la correspondiente condena. Triple comprobación (existencia, licitud y suficiencia) que nos permite afirmar que este sistema procesal del recurso de casación penal en el derecho español actualmente cumple las exigencias derivadas del mencionado art. 14.5 del citado Pacto de Nueva York.

Nos remitimos, por lo demás, al auto de esta sala de 14.12.2001 que trata de modo más extenso este problema.

También hay que desestimar este motivo 3º.

QUINTO

En el motivo 4º de este recurso de D. Juan, por el mismo cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega infracción del art. 24.2 CE en relación con el derecho al juez predeterminado por la ley. Se dice que faltó la notificación a las partes de la composición de la sala enjuiciadora y del nombre del magistrado ponente, requisitos exigidos por los arts. 202 y 203 LOPJ.

Aparte de que lo que aquí se alega nada tiene que ver con el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, sino con el derecho a un proceso con todoas las garantías, en cuanto que la imparcialidad de los miembros de un tribunal forma parte esencial de estas garantías legalmente exigibles, es claro que no puede prosperar este motivo, simplemente porque, pese a decirse que podría haberse recusado a una de las magistradas de las dos que integraron el tribunal que presidió el juicio "en base a las relaciones personales existentes con uno de los letrados de la defensa", no se concreta ni a qué magistrada se refiere ni de qué abogado se trataba ni cuál era esa relación personal. Así pues, nos quedamos sin conocer si en realidad pudo o no recusarse, aunque sólo sea a los efectos de poder decir aquí que el defecto procesal denunciado (la falta de notificación referida) pudo o no producir indefensión material a la parte cuyo recurso estamos examinando.

Sabido es que no basta la existencia de un vicio procesal para que resulte vulnerado este derecho a un proceso con todas las garantías, sino que es necesario que este vicio formal materialmente haya producido alguna indefensión, indefensión que, como acabamos de decir, ni siquiera ha sido precisada en el desarrollo de este motivo 4º que también hemos de rechazar.

SEXTO

En el motivo 5º, asimismo al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega violación del derecho a un proceso con todas las garantías, porque se dice que la instrucción de la causa no se contrajo a un determinado hecho delictivo, sino al examen genérico de las actividades de quien aquí recurre. Se tramitó, se afirma, una causa general contra D. Juan, no un proceso penal por un determinado hecho punible.

No fue así, ciertamente, pues, como bien dice la sentencia recurrida, se investigó a este señor por un delito de tráfico de drogas, como se deduce de las propias actuaciones (folio 1 y ss. de las diligencias previas) que cita el mismo recurrente.

Pero alguna razón tiene el recurrente en estas alegaciones, como vemos a continuación al examinar el motivo siguiente.

Tampoco puede estimarse este motivo 5º.

SÉPTIMO

En el motivo 6º, también acogido al art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE en relación con unas intervenciones telefónicas acordadas en 1994, sin que existiera en la solicitud policial correspondiente, ni en la primera, ni en las sucesivas hechas para obtener las posteriores prórrogas, datos objetivos y suficientemente precisos en base a los cuales pudiera considerarse justificada la limitación de tan importante derecho de la persona.

Basta examinar el folio 1 de estas actuaciones, que motivó el acuerdo judicial de intervención telefónica (folios 3 y 4), para darnos cuenta de la realidad de la insuficiencia aquí denunciada.

Pero es que así lo reconoció expresamente el juzgado instructor, cuando a propósito de una sentencia del TC (de 26.3.96 ) y aplicando al caso la doctrina expuesta en tal resolución, con fecha 22.4.96, acuerda denegar la prórroga que la policía había solicitado, dejar sin efecto las intervenciones telefónicas hasta entonces practicadas, así como declararlas desprovistas de valor alguno como medida de investigación en la presente causa, que se ordena archivar (folios 576 a 586), con lo que finaliza el tomo I de las diligencias previas, de modo que las posteriores actuaciones, con las que se inicia el tomo II, nada tienen que ver con esas otras expresamente declaradas no válidas para la instrucción.

Pero es que, y esto es lo que a nosotros nos interesa ahora, tales intervenciones telefónicas no fueron utilizadas tampoco como medio de prueba en el juicio oral y no consta, nadie lo ha denunciado siquiera, que las detenciones con que se inició ese tomo II -tampoco las posteriores- tengan algo que ver con lo averiguado a través de las mencionadas conversaciones telefónicas. Comienzan tales actuaciones del tomo II como algo desligado de lo diligenciado en el tomo I. Como consecuencia de unas declaraciones policiales y judiciales referidas a un alijo de hachís transportado, se decía, desde Marruecos a Galicia en enero de 1995 en el barco DIRECCION001, en las que salieron a relucir los hechos objeto del presente procedimiento. De este modo se abrieron las actuaciones del tomo II y se desarrollaron las posteriores, partiendo de las declaraciones de los tripulantes del DIRECCION000, cuya identidad fue fácil de determinar por las declaraciones de quienes iban siendo detenidos y por la documentación oficial del barco donde constaban las identidades de quienes estaban enrolados a bordo de esta última nave en esas fechas de la segunda mitad del mes de junio de 1995 en que se desarrollaron los hechos por los que ahora se condena.

Por eso es correcto que la sentencia recurrida nos diga que ese tomo I no tenía que haber figurado como cabeza de las presentes actuaciones que, en realidad, comenzaron con las del tomo II.

OCTAVO

1. En el motivo 7º, otra vez acogido al art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, por haber sido fundadas las condenas del presente proceso en declaraciones hechas en sede policial y judicial por algunos de los acusados, de las que hubo retractación en el juicio oral. Se dice que no fueron sometidas a contradicción en la fase de instrucción, con lo cual ni los restantes imputados, ni sus defensas, afectados por las declaraciones incriminatorias, nunca tuvieron oportunidad de someterlas a efectiva contradicción.

Para que lo que aquí vamos a exponer valga para todos los recurrentes que hacen alegaciones semejantes hay que decir primero cuáles son las facultades de esta sala cuando en casación se alega lesión de este derecho a la presunción de inocencia, y luego aplicar esta doctrina al caso presente.

  1. Ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que tiene su particular realización en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado. Por ello, las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:

    1. Comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

    2. Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

    1. Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación de la tarea de revisión de la prueba que, como acabamos de decir, compete a la sala de instancia. Tal deslinde ha de hacerse bajo el criterio de que lo que la Audiencia Provincial ha valorado mediante el examen de lo ante ella actuado, aquí en casación sólo ha de examinarse desde el punto de vista de la prohibición de la arbitrariedad, a que se refiere el art. 9.3 CE, merced a lo cual hay que estimar el recurso cuando resulta de modo manifiesto la irrazonabilidad de la solución adoptada en la instancia.

  2. Entendemos que, aplicando tal triple comprobación al caso presente, hemos de rechazar este motivo de casación que estamos examinando y también los demás de contenido similar aducidos por los otros recurrentes:

    1. Ciertamente existió, con un contenido de cargo, la prueba que nos dice la sentencia recurrida.

      Tras una exposición minuciosa de lo que declararon a lo largo del proceso los acusados que fueron enjuiciados en el primer juicio oral (págs. 12 a 23 de la sentencia recurrida), la Audiencia Nacional nos dice (pág. 23) que en definitiva las pruebas de cargo que utiliza para condenar son las declaraciones efectuadas en el juzgado (o juzgados), que ratificaron las antes realizadas ante la Guardia Civil, por seis de los coimputados, los Sres. Luis, Francisco, Adolfo, Roberto, Jesús Ángel y Daniel, quienes, "con mayor o menor detalle, y con matices autoexculpatorios o no, relataron en tales declaraciones, el embarque de la droga en el buque, y su posterior arrojamiento al mar", y, añadimos nosotros aquí, hablaron también de la participación en el caso de los diferentes miembros de la tripulación, llegando a decir algunos que todos sabían el objeto del viaje y que todos intervinieron en el primer episodio de la carga del hachís, que se transbordó entre todos de la embarcación marroquí al barco pesquero, lo cual es razonable dado el esfuerzo que necesarimente hubo de hacerse para subir a bordo los muchos fardos de tal clase de droga que venía empaquetada en bultos de unos treinta kilos cada uno. Esta argumentación sobre el conocimiento de todos respecto de la finalidad de realizar ese viaje para el que voluntariamente se embarcaron, esto es, la finalidad de traer droga de Marruecos, la cierra la sentencia recurrida con una inferencia (pág. 20) que a nosotros nos parece razonable y, por ello, la admitimos como legítima para rechazar las alegaciones hechas al respecto por varios de los recurrentes: "una vez tenido por probado que la finalidad del viaje era el transporte de la droga, resulta totalmente inverosímil que ello pudiera intentar llevarse a cabo, por los organizadores o promotores de la operación, sin asegurarse ellos previamente de la colaboración de la tripulación. Recuérdese que se está hablando de una embarcación de pequeño tamaño, tripulada por unos once o doce hombres, y en la cual se van a cargar muchos fardos, por un peso total de nueve toneladas, en alta mar. Ninguno de los tripulantes puede permanecer ajeno a las operaciones de carga. Por ello, este tribunal estima más convincente, y en base a tales manifestaciones ha formado su convicción al respecto, lo declarado por el Sr. Roberto, referente a que en la carga de la droga, como no podía ser de otra manera, participaron todos los tripulantes del barco; y del Sr. Daniel, quien, aunque se excluyó a sí mismo, afirmó "que todos los tripulantes conocían de antemano la finalidad del viaje". Así lo dijo la sentencia recurrida y nosotros ahora en casación hemos de respetar la mencionada inferencia, porque en modo alguno puede ser considerada irrazonable o arbitraria.

      La acogemos aquí para rechazar las mencionadas alegaciones de Juan y de otros. También en la prueba indiciaria, que toda inferencia de este tipo encierra, en principio, la conclusión lógica que constituye el elemento fundamental de esta clase de prueba, compete efectuarla a la sala de instancia que tiene a su favor la inmediación en la práctica de las actividades probatorias del juicio oral.

    2. Prueba de cargo, la recogida en la sentencia recurrida, existió, y ahora nos corresponde examinar si fue obtenida y aportada al proceso de modo legítimo.

      Nos hallamos ciertamente ante una prueba lícita:

      1. La principal impugnación que en este apartado relativo a la presunción de inocencia nos ofrece el aquí recurrente ( Juan ) y otros que utilizan la misma argumentación, se refiere al hecho de la retractación en el acto del juicio oral de tales seis coimputados respecto de aquello que habían manifestado antes ante la autoridad judicial en la instrucción.

        Entendemos que al caso es aplicable lo dispuesto en el art. 714 LECr que dice así: "Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes. Después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe".

        En primer lugar hemos de decir que este artículo se considera aplicable no sólo a la prueba testifical, a lo que en la letra se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados y de los peritos, y no sólo a los casos de petición de parte, sino también cuando el tribunal lo acuerda de oficio (STS 22.1.90, 23.11.95 y 4.11.96, entre otras).

        Y después hemos de añadir que el texto de este art. 714, aunque literalmente no lo dice, viene siendo utilizado para que de ese contraste entre las diferentes declaraciones del mismo testigo, acusado o perito, pueda el tribunal sacar la conclusión de que la verdad se dijo, no en el juicio oral, sino en el sumario, de modo que lo manifestado en la instrucción ante la autoridad judicial, incorporado al plenario a través de su lectura y contraste en este último acto, o incluso de algún otro modo menos formalista, pueda ser considerado a todos los efectos como si esas declaraciones hubieran sido hechas en el juicio oral, siempre que hayan sido realizadas en la instrucción con todas las garantías y además haya sido debidamente satisfecho el principio de contradicción al que luego nos referiremos. Véanse, entre otras muchas, las sentencias de esta sala de 22.1.90, 25.6.90, 22.1.92, 11.2.92, 28.2.92, 22.2.93, 16.7.94, 23.10.95, 18.2.97 y 30.4.97 y las 137/1988 y 161/1997 del Tribunal Constitucional.

        Simplemente esto es lo ocurrido en el caso presente en que a esos seis coimputados, que negaron en el juicio oral, se les pusieron de manifiesto sus anteriores declaraciones hechas ante la autoridad judicial en el sumario mediante su lectura en el plenario.

        Pero hemos de ver otros problemas relacionados con este mismo tema, uno propuesto por los recurrentes y otros no.

      2. Veamos primero el problema de la contradicción suscitado en este recurso de Juan y en otros formulados en la presente alzada.

        Desde luego, si no ha tenido un acusado posibilidad de interrogar al testigo (o coimputado) que contra el declaró, esta última declaración no puede utilizarse como prueba de cargo. Los arts. 6.1.d) del Tratado de Roma de 1950 y el 14.1.e) del Pacto de Nueva York de 1966, debidamente ratificados por España, reconocen, como una de las garantías mínimas para un proceso justo, el derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo".

        Tiene razón la sentencia recurrida cuando nos dice (págs. 24 y 25) que no es necesario que las declaraciones efectuadas en el sumario, para que puedan surtir efecto en el acto del juicio oral, hayan sido realizadas con presencia de las personas imputadas antes en el proceso, como pretenden aquí los recurrentes. Basta con que hayan sido practicadas con las garantías concretas exigidas por la ley procesal para ese acto sumarial. Y no hay ninguna norma procesal que exija para esto tal presencia de los anteriores imputados. Lo que se deduce de los arts. 118 y 520 LECr es que el imputado, en su declaración como tal, sea informado de sus derechos y de la razón por la que el procedimiento se dirige contra él; pero no se le concede derecho a ser citado para las declaraciones de los otros coimputados que puedan existir en la misma causa. Se le reconoce el derecho a nombrar abogado y procurador o a que se le designen de oficio si así lo pide y, una vez personado, desde entonces es parte en la instrucción y como tal ha de ser citado para asistir, si lo estima necesario, a tales declaraciones de los otros coimputados, salvo declaración de secreto conforme al art. 302 LECr. Aquí ni D. Juan ni ninguno de los otros inculpados ya desde el sumario se habían personado en las actuaciones cuando esos seis que ahora la sentencia recurrida ha considerado como prueba de cargo declararon en el trámite de instrucción. Nuestra ley procesal actualmente, a partir de la Ley 53/1978 de 4 de diciembre, regula el sumario y la instrucción en general como un procedimiento contradictorio, pero conforme a sus propias normas; por lo que es necesario personarse en autos para que una parte haya de ser citada a las diligencias que se practiquen. En esto tiene razón la sentencia recurrida.

        Pero hemos de avanzar un poco más.

        Desde luego, si el testigo, acusado o perito no asiste al juicio oral, no es posible esa confrontación prevista en el art. 714, porque el mecanismo de este artículo no puede funcionar (pudiera aplicarse el 730 ). Y, si asiste, para que tenga validez lo manifestado en la vía sumarial se exige que el letrado (en nuestra ley procesal no está permitido que interrogue directamente la parte) del acusado, contra quien la declaración puede servir de prueba, pueda interrogar en el acto del juicio oral conforme a ese derecho mínimo de los arts. 6.1.d) y 14.1.e) del Tratado de Roma y del Pacto de Nueva York a que nos acabamos de referir. Lo exige el principio de contradicción.

        Y aquí surge un problema importante cuando de declaraciones de coimputados se trata, pues el coimputado no está obligado a declarar, sino que tiene un derecho constitucional a no hacerlo reconocido en el art. 24.2 de nuestra ley fundamental. Y puede negarse a contestar a todas las partes o sólo a alguna de ellas. Y si se ha negado a contestar al interrogatorio del abogado de aquel acusado contra el cual tienen un contenido de cargo sus manifestaciones, entonces estas manifestaciones, por vulneración del mencionado principio de contradicción, no pueden ser utilizadas como tal prueba de cargo contra ese acusado. Véase la sentencia de esta sala de 21.5.2002, fundamento de derecho 4º. No importa si el letrado ha interrogado efectivamente o no, sino que, para cumplir con las exigencias del tan repetido principio de contradicción, basta con que ese letrado haya tenido oportunidad de hacerlo.

        Veamos ahora qué ha sucedido con el aquí recurrente D. Juan respecto de las posibilidades que tuvo su letrado de interrogar en el juicio oral a cada uno de esos seis coacusados cuya declaración en el trámite de instrucción sirvió como prueba de cargo, por el orden por el que declararon en el plenario.

        Adolfo, el armador que no estaba en el barco cuando el alijo de hachís se realizó, declaró en el juicio oral sin limitación alguna (folio 535), no se acogió a su derecho a no declarar del que fue advertido, y aunque el letrado de Juan no le interrogó, pudo haberlo hecho, por lo que es válida la declaración de este coimputado en el sumario como prueba de cargo, contra dicho Roberto y también contra los otros inculpados.

        Sin embargo, Francisco, hijo del anterior, que iba en el barco como uno de los tripulantes (patrón de costa), se acogió a su derecho a no declarar (folio 536) y sólo contestó a las preguntas de su propio letrado. El abogado de Juan dijo en ese momento el interrogatorio que habría formulado a este testigo de haberse prestado a declarar. Entendemos que las declaraciones sumariales de este testigo no fueron válidas como prueba de cargo contra Juan ni contra los demás acusados.

        Luego en la segunda sesión declaró Jesús Ángel (folios 539 a 541). Pese a que inicialmente dijo que sólo contestaría a su letrado, sin embargo únicamente se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, aunque al serle formulada una en concreto por esta parte pública dijo que "supone que firmó una declaración donde dice que fueron a por hachís". Entonces se leen los folios 724 y 725 de las diligencias previas, donde en definitiva reconoce que recogieron de una lancha paquetes de droga que tuvieron que tirar al día siguiente ante la presencia de unas patrulleras del Servicio de Vigilancia Aduanera, y manifiesta que ratifica esa declaración que se le acaba de leer aunque estaba presionado por la policía judicial, reconociendo a continuación que la policía no estuvo delante cuando declaró en el juzgado (precisamente esto que se le acababa de leer -folios 724 y 725-) y que no denunció la coacción.

        Finalmente contestó a las preguntas de dos de los letrados defensores, concretamente el de Francisco (padre e hijo) y Roberto y el de Aurelio. No consta que se negara a declarar a la defensa de Juan. Entendemos que si tal negativa hubiera existido se habría hecho constar en el acta. Luego, contestó a las preguntas de su propio letrado y a una que le formuló la Presidente del tribunal. En conclusión, estimamos que también en este caso la defensa de Juan tuvo posibilidad de interrogar a este coacusado, por lo que su declaración sumarial es válida como prueba de cargo para acreditar la realidad de ese frustrado alijo de hachís.

        Conviene decir aquí que al inicio de la declaración a la que nos acabamos de referir ( Jesús Ángel ) se planteó un incidente porque todos los letrados defensores alegaron que no podían leerse las declaraciones sumariales de este coacusado por haberse vulnerado el principio de contradicción en la instrucción, ya que al declarar éste en las diligencias previas no comparecieron los letrados de Francisco (padre e hijo) -había ya tres imputados cuando declaró Jesús Ángel, dijo la defensa de Juan -. El Ministerio Fiscal se opuso y el tribunal, aduciendo la no personación entonces en las diligencias previas de esos ya imputados antes, acordó que se leyeran las declaraciones sumariales de Jesús Ángel (y así se hizo) dejando para la sentencia la resolución correspondiente sobre el valor pobatorio de esta declaración, lo que se trata en las págs. 24 y 25 en la forma que ya hemos expuesto. Todos los letrados defensores protestaron ante este acuerdo del tribunal.

        Cuando en el juicio oral declara Roberto (folios 541 y 542) se plantea el mismo incidente al que acabamos de referirnos sobre la pretendida vulneración del principio de contradicción en las declaraciones hechas en las diligencias previas, y luego, con la protesta de los letrados de las defensas, se procede a la correspondiente lectura de los folios sumariales. También aquí en el plenario Roberto dice que no contestará a las preguntas del Ministerio Fiscal lo que efectivamente hace. Pero nada dice con relación al interrogatorio de las defensas, contesta a la de Aurelio y a la suya propia y a la presidenta del tribunal. Como en los casos anteriores entendemos que el letrado de Juan pudo interrogar a este acusado y no lo hizo. También vale como prueba de cargo lo dicho por Roberto en las diligencias previas.

        Con relación a Daniel, sólo hemos de decir que, tras ser advertido de su derecho a no declarar, contestó al Ministerio Fiscal y a las defensas de los acusados que quisieron interrogar, tras la lectura de los folios sumariales correspondientes. También son válidas como prueba de cargo estas declaraciones del trámite de instrucción contra todos los acusados.

        Por último, a los folios 544 y 545 aparece documentada la declaración en el juicio oral de Luis. Tras la advertencia correspondiente, dice que sólo contestará a su letrado, efectivamente no contesta a las preguntas del Ministerio Fiscal ni a las del abogado de Juan, luego responde a la defensa de Aurelio diciendo que a éste no lo conoce y al final lo hace con su propio letrado y con la presidente del Tribunal. Así pues, tampoco son válidas las manifestaciones de Luis realizadas en el trámite de instrucción respecto de dicho Jose Luis ni respecto de aquellos otros acusados que tampoco tuvieron oportunidad nunca de interrogar a este coimputado.

        En conclusión, de los seis acusados cuyas manifestaciones sumariales sirvieron como prueba de cargo hay que excluir a dos, Francisco y Luis. Quedan cuatro que consideramos prueba razonablemente suficiente para tener por acreditado el hecho de la carga del hachís en alta mar y su posterior arrojamiento al agua cuando vieron acercarse a las dos lanchas de Servicio de Vigilancia Aduanera, por los elementos corroboradores a que luego nos referiremos y porque no hubo coacción alguna de la Guardia Civil, tema que también trataremos después.

        Y particularmente por lo que se refiere a Juan cuyo recurso estamos examinando, como pruebas de cargo figuran, además de las declaraciones sumariales de tales cuatro coimputados, las siguientes:

        -El contenido de lo que declaró en el trámite de instrucción Adolfo, el armador, y su yerno, Roberto el contramaestre, que claramente implican en los hechos al que conocen como " Chapas " que tiene un Audi rojo matrícula de Pontevedra ( Juan ) como la persona con que negoció el armador antes del embarque y que pagó la fianza para que el barco embargado, el DIRECCION000, quedara libre del embargo y pudiera hacerse a la mar precisamente en ese viaje donde se produjo el embarque del mencionado cargamento de hachís luego precipitadamente arrojado al mar.

        - Lo manifestado por D. Guillermo, apoderado del Banco Exterior de España, entidad embargante, que declaró sobre la adquisición del barco referido por Juan, lo que pagó, su actuación en coordinación con Jose Ángel, patrón del barco aludido en el mencionado viaje. Este señor (D. Guillermo ) declaró en el juicio oral que no recordaba lo ocurrido, se le leyó su manifestación del folio 1093 y dijo que era cierto todo lo que había dicho entonces.

        - Toda la documentación testimoniada del juicio ejecutivo contra D. Adolfo, de la que resulta ese embargo del DIRECCION000, su subasta, la adjudicación al banco acreedor y la cesión del remate a favor de dicho Juan (folios 640 a 647), quien reconoció la realidad de haberse así convertido en dueño de ese barco que luego vendió a Salvador y éste a otra persona. Esto último ocurrido ciertamente un año después de los hechos aquí examinados, pero que es la culminación de una operación comenzada antes de tales hechos con contactos de Jose Ángel con el mencionado banco, con Juan y con el armador Francisco, tal y como lo explica la sentencia recurrida en sus hechos probados.

      3. Ahora vamos a referirnos a otro tema también ligado con la licitud de la prueba de cargo utilizada para condenar.

        Se dice por varios de los recurrentes que hubo coacciones o presiones sobre estos imputados que declararon en el sumario por parte de la Guardia Civil para obtener su reconocimiento de que en efecto se produjo ese alijo de hachís luego arrojado al mar.

        Estimamos que sobre este punto razona bien la sentencia recurrida en sus págs. 25 y 26 que concluye negando tales presiones o coacciones fundándose esencialmente en que declararon todos ante la policía judicial e inmediatamente lo hicieron ante el juzgado sin que en estas últimas manifestaciones estuviera presente ningún funcionario policial y sin que denunciaran nunca esa pretendida mala actuación de la Guardia Civil a la autoridad judicial hasta que acudieron al juicio oral. Concluye la audiencia provincial en este punto poniendo de relieve cómo los Sres. Daniel, Adolfo y Roberto solicitaron en sus respectivos escritos de defensa, que se les reconociera en su favor la atenuante 4ª del art. 21, por haber confesado ellos a las autoridades la infracción.

      4. Para terminar con este apartado relativo a la pretendida ilicitud de la prueba de cargo, vamos a referirnos al tema de la necesidad de corroboración exigida por la doctrina del Tribunal Constitucional para la validez como prueba de cargo cuando ésta consiste en la declaración de un coimputado.

        Las dos primeras sentencias del Tribunal Constitucional que hemos detectado con la referida doctrina son las 153/1997 y 49/1998. En ambas podemos leer que "la declaración del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, como aquí ocurre, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente".

        La última a la que hemos tenido acceso en el mismo sentido es la de 14.10.2002, con un voto particular de dos magistrados, de 21.10.2002, que se refiere a un caso en el que la prueba de cargo utilizada para condenar al demandante de amparo consiste en las declaraciones de tres coimputados, en la que se precisan dos cosas que conviene aquí destacar: 1ª. La dificultad de que esta doctrina de exigencia de corroboración cuando la prueba única de cargo es la declaración de un coimputado pueda concretarse más allá de que basta una "corroboración mínima" que ha de consistir en cualquier hecho, dato o circunstancia externos a esa declaración, por lo que se considera necesario dejar "a la casuística la determinación de los supuestos en que puede considerarse que ha existido esa mínima corroboración". 2ª. La aplicación de esta misma doctrina incluso en los casos en que hay varias declaraciones de coimputados como prueba de cargo, como ocurre en el presente en que hay cuatro acusados que implicaron en la instrucción a otros también inculpados, porque "la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima, a los efectos que venimos exponiendo, de la declaración de otro coimputado". Conviene hacer constar aquí que el mencionado voto particular se refiere a la aplicación al caso de la mencionada doctrina, a la que no se cuestiona, aunque se lamenta que no se haya elaborado un verdadero criterio de enjuiciamiento constitucional que pudiera servir como pauta a los órganos judiciales a la hora de resolver. Parece evidente que este criterio del caso a caso al que acabamos de referirnos no satisface las necesidades de seguridad jurídica en esta materia.

        Pues bien, ya con referencia al supuesto que estamos examinando, entendemos que, con las precisiones que añadimos nosotros, también es correcta la sentencia recurrida cuando nos dice las corroboraciones existentes por la cual es posible valorar estas declaraciones de cuatro imputados como prueba de cargo.

        Tales corroboraciones son las siguientes:

        1. Sobre la realidad del embargo del buque y la adquisición de la posesión por los Sres. Juan y Jose Ángel., el testimonio del juicio ejecutivo del Banco Exterior de España que aparece a los folios 1140 a 1392 de las diligencias previas (tomo III) y también en el rollo de la Audiencia Nacional, así como el documento aportado por la propia defensa de Juan en el acto del juicio oral como documento nº 5 (unido a una carpeta separada) en el que aparece con todo detalle lo acordado por el mencionado banco y D. Jose Ángel sobre el pago de una cantidad y aplazamiento de otras hasta cubrir los 32 millones de pesetas que al final se pagaron y que fueron la causa de la cesión de remate del barco subastado a favor de D. Juan transcurrido ya más de un año, concretamente el 4.9.96 (folios 1379 y ss.).

        2. Sobre el hecho de la visita al DIRECCION000 de dos lanchas del Servicio de Vigilancia Aduanera, hecho inmediatamente posterior al arrojamiento al mar del cargamento de hachís transbordado unas horas antes, declaró como testigo en el juicio oral el Jefe Adjunto de la División de Investigación de tal Servicio de Vigilancia Aduanera, que no puede ser considerado simple testigo de referencia como pretenden algunos recurrentes, porque sus manifestaciones se fundan, no en lo oído a otras personas, sino en la documentación oficial existente en el servicio mencionado, lo que permitió que pudiera concretarse el lugar exacto de la posición del barco en el momento del abordaje y la hora en que éste se produjo, las 12,50 del 23.6.95.

        Es precisamente esta concreción del lugar exacto de la posición del barco cuando fue abordado e inspeccionado por el Servicio de Vigilancia Aduanera el elemento corroborador, externo a estas cuatro declaraciones de coimputados, lo que sirve para que estas declaraciones puedan servir como prueba de cargo.

        En efecto, el DIRECCION000 había salido de Vigo el día 19.6.95. A los pocos días -cinco o seis, no consta la fecha exacta en los hechos probados de la sentencia recurrida- a la altura del Cabo de San Vicente se produjo la mencionada inspección del Servicio de Vigilancia Aduanera. Luego -este es un dato que nadie ha cuestionado-, el barco marcha a la zona de las islas Azores a pescar el pez espada, hacen una campaña de pesca de casi un mes y regresan a Vigo el 20.7.95, el día antes de aquel en que se celebró la tercera subasta de este buque con adjudicación a favor del banco acreedor por los referidos 32 millones de pesetas.

        Si realmente hubieran ido a pescar, y no a por la droga, se habrían dirigido a las Azores sin pasar por la zona del Cabo de San Vicente. Si el barco estaba allí es porque provenía de un lugar próximo a la costa de Marruecos que es donde se había producido, sólo unas horas antes de esa inspección, el alijo del hachís.

        Este es el dato que ofrecemos como corroboración externa de la veracidad de esas declaraciones de los cuatro imputados referidos, que sirven como prueba de cargo para condenar a todos los aquí recurrentes.

    3. Por último, vamos a referirnos a la tercera comprobación que ha de hacer este tribunal cuando se alega violación del derecho a la presunción de inocencia, la relativa a la suficiencia de la prueba, en el sentido antes expuesto: la prueba de cargo existente y lícita ha de ser razonablemente bastante para justificar la condena recurrida, razonabilidad que ha de medirse bajo el criterio de la interdicción de la arbitrariedad del art. 9.3 CE, como ya hemos dicho.

      Con relación al aquí recurrente ( Juan ) ya ha sido concretada la prueba existente y lícita: las declaraciones sumariales de Adolfo, Roberto, Jesús Ángel y Jesús Ángel, en particular el contenido de lo dicho por los dos primeros respecto de " Chapas ", lo declarado por Guillermo, apoderado del banco y el testimonio de las actuaciones del juicio ejecutivo de hipoteca naval sobre el DIRECCION000.

      Deducir de este conjunto de pruebas la realidad del alijo del hachís en alta mar y la intervención de Juan como principal instigador y financiador de la operación luego fracasada, razón por la cual se le aplicó la superagravación del art. 370 CP, es algo que responde a unas reglas de racionalidad que sitúan la condena fuera de la arbitrariedad que la Constitución Española prohibe en la actuación de los poderes públicos.

      Ciertamente este motivo 7º del recurso de Juan relativo a la presunción de inocencia ha de rechazarse. Hubo prueba de cargo lícitamente obtenida y practicada como justificación de su condena. Y lo mismo hay que decir con relación a los demás acusados, también aquí recurrentes. Esas declaraciones ( y esto es también aplicable al mencionado Juan y al armador Adolfo ) de los cuatro imputados, que nos hablan de la realidad de ese alijo de hachís en alta mar frente a la costa de Marruecos, junto con las manifestaciones de algunos de éstos que implicaban a todos en la realización de tal alijo, y con la inferencia antes razonada [apartado 3.A) de este mismo fundamento de derecho] que utiliza la sentencia recurrida (pág. 20) como argumentación de cierre para tener como probado el conocimiento de todos respecto de la verdadera finalidad del viaje para traer droga de Marruecos, entendemos que es prueba razonablemente suficiente para amparar las condenas aquí recurridas. Desde luego, lo razonado por la Audiencia Nacional, con las precisiones que acabamos de hacer, no es nada arbitrario ni ilógico ni irracional, perspectiva desde la cual nosotros en casación debemos realizar esta comprobación sobre la mencionada suficiencia de la prueba de cargo.

NOVENO

En el motivo 8º, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se dice acreditado por una serie de documentos que se citan.

El art. 849.2º LECr constituye una particularidad muy notoria en la tradicional construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de los arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la audiencia la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la audiencia que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que puede alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECr obliga en casación a alterar o a ampliar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por las audiencias tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección: a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que prevé los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia. b) Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr, a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Los documentos en los que dice el recurrente que acredita el pretendido error de hecho son los siguientes, según la página 58 del escrito de recurso:

  1. Testimonio expedido por el secretario del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vivero en relación con el procedimiento de ejecución respecto de la hipoteca naval sobre el DIRECCION000, que aparece unido a los folios 1.140 a 1.392 de las diligencias previas (al final del tomo III) y también al rollo de la sala de instancia, al que se refiere la sentencia recurrida (pág 26) como elemento corroborador de la prueba de cargo principal consistente en la declaraciones sumariales de varios coimputados leídas en el juicio oral por la vía del art. 714 LECr como hemos dicho en el fundamento de derecho anterior.

  2. Testimonio del secretario de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en relación al rollo 4/98 -unido en carpeta separada al rollo de la sala de instancia-, que consiste en reproducción del acta del juicio oral de tal procedimiento y de la sentencia dictada por esa sección 4ª en ese mismo asunto relativo a unos hechos del DIRECCION001 ocurridos entre el 13.1.95 y el 6.2.96, sentencia que fue absolutoria por no haberse probado que en tal barco se hubiera cargado sustancia estupefaciente alguna. Al respecto sólo hemos de decir que cada proceso tiene su propia prueba que valora el tribunal correspondiente, y las actuaciones y resoluciones dictadas en una causa penal, por sí mismas, como prueba documental, nada pueden acreditar en otro procedimiento diferente. La absolución en el caso DIRECCION001 por unos hechos de principios de 1995 nada puede acreditar respecto de lo ocurrido varios meses después (junio de 1995) con el DIRECCION000, ni los argumentos utilizados para tal absolución pueden vincular en el presente proceso penal. A esta sentencia 22/99 de la citada sección 4ª se refiere la sentencia recurrida en sus páginas 23 y 24.

  3. Certificación de la Agencia Tributaria de fecha 27.9.99 unida al rollo de la sala concretamente a los folios 327 a 329 que este tribunal ha examinado y nada de interés dice (tampoco lo explica el escrito del recurso).

  4. El documento privado de 5.4.95 aportado al juicio oral (unido también en carpeta separada) que consiste en un contrato celebrado entre el Banco Exterior de España y D. Jose Ángel, cuyo contenido resume la propia sentencia recurrida en sus páginas 26 y 27.

  5. Los documentos suscritos por el Servicio de Vigilancia Aduanera, que aparecen a los folios 1, 12, 24, 41, 46 y demás que se enumeran al final de la página 58 del escrito de recurso de Juan. Son aquellos por los que este organismo oficial solicita del juzgado intervenciones telefónicas o sus prórrogas, que carecieron de relevancia tanto para la investigación sumarial como para la prueba en el juicio oral y a las que se refiere el auto ya comentado de 22.4.96 que aparece a los folios 576 a 586 (al final del tomo I de las diligencias previas).

Esta Sala ha examinado todos estos documentos y hemos podido comprobar que ninguno de ellos acredita nada en contra de lo que aparece recogido en los hechos probados de la sentencia recurrida. A través de las correspondientes argumentaciones la parte recurrente trata de hacernos ver que son favorables a la tesis exculpatoria por él mantenida. Pero es claro que por su contenido y naturaleza nada pueden acreditar en contra de la realidad del alijo de hachís en las proximidades de Marruecos, ni de su posterior arrojamiento al mar, ni de las gestiones hechas, antes del embarque, entre Juan, Jose Ángel, Adolfo y el Banco Exterior de España para levantar el embargo del barco pesquero.

En definitiva, lo aquí alegado nada tiene que ver con el mecanismo de acreditación documental de error en la apreciación de la prueba al que se refiere el art. 849.2º LECr.

Hay que desestimar también este motivo 8º.

DÉCIMO

En el motivo 9º de este recurso de Juan, de breve desarrollo, bajo el amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3º y y 370, así como del 28 CP, al considerar a este recurrente como autor del delito por el que fue condenado.

Aparece formulado como una consecuencia de la estimación del motivo anterior. Es decir, aquí no se denuncia en realidad error en la calificación jurídica, tema propio de un recurso de casación acogido a este art. 849.1º, sino una inexistencia de prueba sobre la participación en los hechos del recurrente, esto es, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tema ya tratado al examinar el motivo 7º en el anterior fundamento de derecho octavo al que nos remitimos.

Hemos de rechazar asimismo este motivo 9º.

UNDÉCIMO

En el motivo 10º de este mismo recurso, por la misma vía del art. 849.1º LECr, se alega de nuevo infracción de ley, ahora referida específicamente a la aplicación indebida del art. 369.3º que recoge como agravación específica de estos delitos contra la salud pública la cantidad de notoria importancia de las sustancias estupefacientes correspondientes, cantidad que la doctrina de esta sala, cuando de hachís se trata, a partir de la reunión plenaria de 19.10.2001, tiene fijada en dos kilogramos y medio.

Dos cuestiones diferentes hemos de tratar aquí:

  1. La primera debió plantearse a propósito de la presunción de inocencia dentro del motivo 7º. Se dice que en realidad, como no fue aprehendido el hachís, no pudo acreditarse nunca la cantidad concreta en que consistía y ello habría de impedir la aplicación del nº 3º del art. 369.

    La sentencia recurrida sí precisó en los hechos probados esa cantidad: 309 fardos de hachís a razón de 30 kilogramos cada uno, lo que ofrece un total de 9.270 Kgr., cantidad que obtiene de las declaraciones de Luis quien declaró en el juzgado, y también ante la Guardia Civil, que podía concretar porque había sido encargado por el patrón, Jose Ángel, de contarlos, siendo esta cantidad la que se hizo constar en el papel que hubo de entregarse como recibo al marroquí que había traído el alijo.

    Esta declaración de Luis, como ya hemos explicado en el fundamento de derecho 8º, no puede utilizarse como prueba de cargo contra Juan ni contra los demás acusados cuyos letrados no tuvieron oportunidad de interrogar a este coimputado en el juicio oral. Vimos entonces que esta prohibición de utilización de prueba era a los efectos de examinar si había quedado acreditada la realidad de ese alijo efectuado en alta mar. Ahora tenemos que aplicarla a este punto concreto de la cuantía de la droga.

    A estos efectos entendemos que, de lo que aparece en las declaraciones de tres de aquellos cuatro cuyas manifestaciones sumariales tienen aptitud para servir de prueba de cargo, según vimos en ese fundamento de derecho 8º, cabe deducir que no sólo se rebasó con creces ese límite de los dos kilos y medio, sino que el alijo alcanzó varias toneladas, aunque no podamos precisar cuántas.

    Así, Roberto nos habla en el juzgado de "una serie de bultos" (folio 666) y había hablado ante la Guardia Civil (luego ratificado ante la autoridad judicial) de "un montón de paquetes" (folio 659).

    Después, Jesús Ángel ante la Guardia Civil, con ratificación posterior en el juzgado, nada nos dice de la cantidad de droga alijada, pero nos habla de que la lancha marroquí que la llevó medía unos 20 metros de eslora, es decir, era apta por su tamaño para transportar una cantidad importante.

    Finalmente, Daniel (folio 872) dijo en la policía judicial que cargaron "fardos", sin recordar cuántos, aunque si precisó que cada uno pesaba unos treinta kilos. En su declaración judicial (folio 877) coincidente en lo esencial con lo dicho ante la Guardia Civil nada dice relativo a la cantidad ni al tamaño del barco, solo que pensó que era un pesquero marroquí, aunque fue prestada el mismo día (20.8.96) en que tuvo lugar la inmediatamente anterior declaración policial.

    El cuarto de los coimputados de cargo, el armador Adolfo sólo nos habla de un intento de "alijo" en sus manifestaciones ante la policía judicial luego ratificadas en el juzgado (folios 605 y 619).

    Si a tales manifestaciones, ciertamente no precisas, pero sí reveladoras de que se trataba de una cantidad desde luego muy superior a esos dos kilos y medio requeridos para aplicar el art. 369.3º, unimos el dato singularmente revelador, de que se trataba de una cantidad de droga que se transportaba por vía marítima, para cuya adquisición había llegado un barco pesquero desde Galicia hasta las proximidades de Marruecos, podemos afirmar, sin lugar a dudas, que nos encontramos ante una cantidad de varias toneladas, desde luego superior a tres, cifra que tendremos en cuenta a la hora de concretar la cuantía de las multas a imponer en la segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de la presente.

    En conclusión, si no estamos en condiciones de afirmar, como lo hizo la sentencia recurrida, que la cuantía de la droga fue de 9.270 kilogramos, sí podemos decir que el cargamento de hachís a que nos estamos refiriendo lo era de varias toneladas y ello nos permite, por lo que a este dato objetivo se refiere, la aplicación al caso de este art. 369.3º, y también del art. 370 en cuanto a su apartado relativo a la extrema gravedad.

  2. La otra cuestión, sí tiene perfecto encaje en este motivo fundado en el art. 849.1º LECr.

    Varios de los recurrentes alegan que, al no haberse aprehendido la carga que fue arrojada al mar y nunca apareció, no pudo precisarse la pureza de la droga, y ello impide aplicar esta agravación específica del nº 3 º del art. 369 CP.

    Esta sala viene reiteradamente diciendo que los derivados de cáñamo índico, como lo son la marihuana, el hachís y el aceite de hachís, son unos productos extraídos del vegetal mediante unos mecanismos más o menos simples o manuales, a diferencia de otros estupefacientes en que por procedimientos químicos se obtiene el principio activo de la sustancia de que se trate y luego se mezcla con otros elementos ajenos, bien para mejor conservarlos o comercializarlos, bien para adulterarlos y así obtener una mayor ganancia económica.

    Como hemos dicho, para el hachís tiene fijada esta sala la cuantía de dos kilos y medio a partir de los cuales ha de aplicarse esta agravación de cantidad de notoria importancia. Y es evidente que un alijo en alta mar hecho de una embarcación a otra consistente en un gran número de fardos supera con mucho esa cantidad mínima.

    El criterio de la pureza o concentración del principio activo no se utiliza en nuestros tribunales para los productos derivados del cáñamo índico.

    Tampoco podemos acoger este motivo.

DUODÉCIMO

1. En el motivo 11º de este recurso de Juan, con el mismo fundamento procesal del nº 1º de art. 849 LECr, se alega de nuevo infracción de ley, referida aquí a la aplicación indebida de otra de las agravaciones específicas del art. 369, la 6ª del CP, prevista para "el culpable que perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviere como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional".

  1. Para que concurra esta agravante del art. 369.6ª, es necesario que concurran estos requisitos:

    - Una pluralidad de autores,

    - Medios idóneos para alcanzar el fin de difusión de la droga,

    - Jerarquización entre sus miembros,

    - Distribución de tareas entre sus diversos partícipes,

    - Duración en el tiempo o, al menos, una vocación de continuidad.

    Véanse en este sentido las sentencias de esta sala de 8.2.93, 10.11.94, 19.1.95, 2.4.96, 13.10.97, 6.4.98, 29.2.2000, 3.11.2000, 26.3.2001, 20.11.2001 y 29.11.2001, entre otras muchas.

    Todas estas resoluciones hacen referencia al requisito relativo a la duración temporal que es el que aquí nos interesa, pues entendemos que en el caso presente, aunque concurren todos los demás, éste es el que falta.

    Esta exigencia de un requisito temporal la deducimos de los términos "organización o asociación" que recoge la propia norma penal, y ello a pesar de otras expresiones -"incluso de carácter transitorio" y "aun de modo ocasional"- que también aparecen en su texto. De otro modo correríamos el riesgo de una aplicación desmesurada de este art. 369.6º de modo que en la práctica llegara a aplicarse siempre que hubiera varios partícipes a título de autor. Precisamente la jurisprudencia mencionada nos alerta al respecto, para que no se confunda esta agravación específica con los casos ordinarios de codelincuencia.

    Este requisito temporal concurre en dos casos: cuando se ha acreditado la repetición de hechos con la misma estructura asociativa u organizativa, o cuando, en caso de acreditación sólo de un único hecho delictivo, las características de éste nos revelan una "vocación de continuidad", como podemos leer en algunas de las sentencias antes relacionadas -al menos las de 2.4.96 y 29.2.2000 -. Es decir, que de las circunstancias de ese hecho delictivo, por la preparación concreta con que se llevó a efecto, pueda inferirse que esos plurales autores participantes en la trama tienen intención de repetir. Aquí conviene recordar que la agravante viene prevista, no para todas las personas que intervienen en el hecho, sino sólo para aquellas que "pertenecen" a la organización o asociación. Son frecuentes los casos de colaboradores ocasionales no integrados en la estructura constituida.

  2. En el caso presente, según los hechos probados de la sentencia recurrida nos encontramos con un barco de pesca embargado por una entidad bancaria en un proceso civil de ejecución hipotecaria respecto del cual el propietario y armador ( Adolfo ) se pone de acuerdo con el que financió la operación ( Juan ) y otra persona ( Jose Ángel ) para realizar un viaje con el fin de traer droga de Marruecos, de modo que si la operación salía bien el armador recuperaría la mitad de la propiedad y en caso contrario tal propiedad quedaría en tu totalidad en favor del financiador. No es necesario entrar en detalles del acuerdo al que todos llegaron, incluido el banco que accedió a levantar el embargo y a que esa tercera persona ( Jose Ángel ) fuese designada administrador judicial del buque, de modo que con la correspondiente tripulación el barco inició el viaje, seis días más tarde recogió en alta mar en un lugar próximo a la costa de Marruecos un alijo de hachís que tuvo que arrojarse al agua unas quince horas después al ver la presencia en la zona de dos lanchas que pudieron identificar como pertenecientes al Servicio de Vigilancia Aduanera, cuyos funcionarios subieron al mencionado barco y lo inspeccionaron sin encontrar droga a bordo.

    Nos hallamos ante un hecho aislado de tráfico de drogas, frustrado para las intenciones de sus patrocinadores, que respondía a un negocio ocasional que, según las apariencias, no habría de tener continuidad a través de otros actos similares realizados con la misma estructura asociativa, habida cuenta de lo pactado entre el armador y el financiador de la operación que habían previsto el reparto por mitad de la propiedad de la embarcación si el negocio salía bien, con lo que el armador podría recuperar en parte su titularidad y el financiador obtener la pingüe ganancia propia de esta clase de negocios ilícitos. No consta -ni hay indicio alguno- que esta concreta operación tuviese precedentes ni que sus patrocinadores la realizaran con el propósito de repetirla en ocasión posterior. Simplemente se aprovechó la estructura y organización propia del viaje en un barco pesquero, con la estructura jerárquica y medios propios de una embarcación de este tipo, para la realización de una sola operación sin vocación de continuidad.

    Falta, pues, este requisito relativo a la duración en el tiempo, bien en la realidad de unos hechos repetidos, bien en la intención de sus autores, por lo que ha de entenderse que no concurre en el caso esta agravación específica de organización del nº 6º del art. 369 CP.

    Ahora bien, como la pena del art. 369 es la misma si concurre una de las agravaciones prevista en tal norma o varias de ellas, y como en el caso la pena de prisión fue impuesta en el mínimo legalmente permitido, no puede tener repercusión en esta clase de sanción la exclusión ahora de la aplicación de tal agravación respecto de los diez que fueron condenados en la sentencia recurrida conforme a este art. 369.

    Y en cuanto a los otros dos, sancionados por el art. 370, acordamos reducirlo al mínimo legal permitido, 4 años y 6 meses para dar la debida significación al hecho de eliminar una de tales dos agravaciones del art. 369, lo que lleva consigo la imposibilidad de aplicar el inciso 2º del art. 370 referido al jefe de la organización de modo que se aplica esta última norma sólo en su inciso 1º, conductas de extrema gravedad.

    Y por lo que se refiere a la pena de multa, ésta habrá de ser en todo caso otra diferente de la impuesta en la instancia al no haberse podido precisar, como lo hizo la sentencia recurrida, la cuantía de la droga ni, por tanto, su valor, por lo que tendremos que partir de las tres toneladas que consideramos aquí como el mínimo que necesariamente, por las circunstancias del caso antes referidas, había de pesar el alijo de hachís objeto del presente proceso, que, a razón de las 250.600 pts. por kilogramo, valor fijado en las sentencias recurridas y no impugnado, nos da un total de 751.800.000 (setecientas cincuenta y un millones ochocientas mil pesetas) que equivalen a 4.518.000 € (cuatro millones quinientos dieciocho mil euros). Para las condenas del art. 369 impondremos el mínimo legal, lo mismo que para la prisión hizo la sentencia recurrida, y para las del 370 algo más, cinco millones de euros.

    En conclusión, hay que estimar este motivo porque fue aplicado indebidamente al caso el art. 369.6º CP.

DÉCIMOTERCERO

1. En el motivo 12º, también por el cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 370 CP.

Este artículo se aplicó en sus dos incisos, el relativo a la extrema gravedad y el que se funda en la cualidad de jefe de la organización.

Eliminada la agravación por organización, tal y como acabamos de razonar, queda sólo la del inciso 1º, conducta de extrema gravedad, tema al que nos referimos a continuación.

  1. Esta Sala recientemente, en el fundamento de derecho 3º de su sentencia de 10-7-2001, dijo lo siguiente:

    1. Nos hallamos ante un concepto, "extrema gravedad", sumamente indeterminado, por lo que suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad penal en su vertiente de "lex certa", de tal modo que algún autor ha afirmado su inconstitucionalidad por no respetar dicho principio reconocido en el art. 25 de nuestra Ley Fundamental.

      Sin compartir tan radical postura (véanse las sentencias del T.C. 105/88, 69/89 y 150/91, entre otras), sí hemos de decir que las debidas garantías del ciudadano exigen una aplicación muy cuidadosa mediante una interpretación restrictiva de la mencionada expresión legal.

    2. En tal línea de interpretación restrictiva, entendemos que no basta una exacerbación en la cantidad de la droga de que se trate para aplicar la agravante penal aquí examinada (Sentencias de esta Sala de 17-7-93, 21-4-94 y 14-3-95 ).

      El legislador ha previsto una agravación por la cantidad de primer grado, la del nº 3º del art. 369 (cantidad de notoria importancia) y sobre ésta podría haber establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho así, pues no habla de extrema cantidad, sino de extrema gravedad refiriendo este concepto a las conductas definidas en el artículo anterior (también a las del nº 3º ). Entendemos que, ante tal forma de expresarse ("conductas...de extrema gravedad") hemos de examinar en cada caso cada uno de los comportamientos concretos de los distintos acusados, si hubiera varios, y siempre en su globalidad, es decir, en el conjunto de elementos que lo conformen, objetivos y subjetivos, todos aquellos que nos puedan conducir a reputar una conducta personal como más o menos reprochable, por el acto en sí mismo o por la implicación de cada cual en dicho acto, para situar la extrema gravedad en un punto más o menos próximo a aquel en que se encuentra el extremo de los comportamientos posibles en esta clase de conductas, ya de por sí graves por referirse a las del artículo anterior (art. 369 ) que ordena imponer las penas superiores en grado a las respectivamente señaladas en el que le precede (art. 368 ).

    3. Uno de los argumentos que utilizan los condenados para oponerse a este recurso del Ministerio Fiscal es el de que nos encontramos ante un derivado del cáñamo índico, el hachís, es decir, ante una sustancia estupefaciente que pertenece al grupo de las que no causan grave daño a la salud (inciso último del art. 368 ).

      Se dice que una droga, cuyo consumo por el hombre no causa grave daño a la salud, nunca podría ser objeto de un delito al que se le asignan penas muy superiores precisamente por su extrema gravedad.

      Para la medición de tal extrema gravedad, afirman los recurridos, habrá de tenerse en cuenta el bien jurídico protegido en las normas penales que ahora nos ocupan, la salud pública, y por ello nunca podría considerarse de extrema gravedad un comportamiento que se refiere a un objeto que por sí mismo no causa tal grave daño.

      Argumento en verdad muy sugestivo, pero que no compartimos, porque el concepto de extrema gravedad, como ya hemos expuesto, se refiere, no al objeto, sino a las conductas definidas en el artículo anterior, y todas estas conductas del 369 son indudablemente graves, en cuanto que constituyen delitos sancionados con penas importantes, multas de muy elevada cuantía y privación de libertad de varios años de duración, y ello aunque se refieran a estupefacientes que no causan grave daño a la salud.

      Es tan importante el bien jurídico protegido, la salud de las personas, que las conductas que lo ponen en peligro se consideran graves aunque el daño que pudiera ocasionarse haya de estimarse no grave respecto del efecto inmediato que su consumo puede producir en una persona, pues el daño que a la salud pública puede causarse en su globalidad se reputa siempre grave por su posible afectación a una multiplicidad de sujetos pasivos. El legislador quiere evitar la generalización de un hábito contrario a la salud acudiendo a la aplicación de unas penas para quienes trafican al respecto, que se agravan cuando el mal puede extenderse por la importante cantidad a la que tal conducta se refiere. Conocemos que la punición de estas conductas relativas a sustancias que no causan grave daño a la salud es una cuestión polémica, pero el legislador español, hoy por hoy, ha optado por tal punición, y de tal realidad, que hemos de respetar (art. 117.1 CE ), hay que partir aquí para interpretar la norma penal que ahora nos ocupa.

      En conclusión, entendemos que, como el propio legislador considera conductas graves determinados hechos relativos al hachís, sobre esta gravedad se puede construir el concepto de "extrema gravedad" que estamos examinando.

    4. En esa línea de interpretación restrictiva, razonada en el anterior apartado B), lo difícil es concretar qué elementos (objetivos y subjetivos, como ha quedado dicho) han de tenerse en consideración para conformar esa "extrema gravedad". En general, podemos decir que cualesquiera que pudieran ser constitutivos de una reprochabilidad en grado extremo pueden servir para definir el concepto que aquí examinamos, considerando como conductas de extrema gravedad aquellas que la sociedad reprocha en grado sumo.

      Examinemos algunos de ellos referidos al hecho en sí mismo y a la participación concreta de cada sujeto:

  2. Aunque no único, como ya hemos dicho, el criterio de la cantidad, ha de ser considerado imprescindible en estos casos. Si de cantidades pequeñas o normales se tratara, parece claro que nunca habría de aplicarse la agravación de segundo grado a que nos estamos refiriendo.

  3. Otro criterio para la valoración de tal "extrema gravedad" puede ser el de que concurran en el supuesto varias de las conductas relacionadas en el art. 369. Sin embargo, la del nº 6º (pertenencia a una organización, aun transitoria) parece que poco puede añadir a la reprochabilidad del hecho, pues, se pruebe o no su existencia, es lógico pensar que una organización siempre ha de existir para traficar con droga en las cantidades extremas a que nos estamos refiriendo. Así dos sentencias de esta Sala -de 17-7-93 y 21-4-94 - han negado la aplicación de esta agravación del art. 370 a dos casos en que se apreciaron conjuntamente las agravaciones 3ª y 6ª del art. 369, relativas, respectivamente, a 3.875 y 17.191 kilogramos de hachís (este último referido a una sustancia con muy poca concentración de THC).

  4. Otro elemento que puede determinar un mayor reproche social contra estas conductas puede ser el uso de elementos especialmente preparados para este tráfico ilícito, como ocurrió en otro caso en que se utilizó un remolque frigorífico preparado para transporte de fruta en el que se había construido un departamento aislado donde se ocultaba la mercancía prohibida.

  5. Ha de tenerse en cuenta, además, el papel que cada acusado desempeña en el hecho. Los jefes, administradores o encargados de la organización prevista como agravación específica en el nº 6º del art. 369, en el mismo precepto que estamos examinando, pero en un inciso segundo separado por la conjunción disyuntiva "o", tienen asignada la misma pena con que se sancionan los casos de extrema gravedad. Por ello no puede exigirse tal condición (de jefes, administradores o encargados) para aplicar la agravación del inciso 1º, pues si así lo hiciéramos dejaríamos a este inciso sin contenido (interpretación abrogatoria prohibida por el citado art. 117.1 CE ).

    Ahora bien, en el lado opuesto de la organización están los meros "peones" a quienes se encomiendan funciones subalternas, que carecen de toda capacidad de decisión.

    Entendemos que a estos meros subalternos no cabe aplicar nunca la agravación específica aquí estudiada. A tales personas de último rango la sociedad no les reprocha una "conducta de extrema gravedad" que parece habrá de aplicarse solamente a los jefes, administradores o encargados, por aplicación del inciso 2º, o a los escalones intermedios por aplicación del 1º.

  6. Otro criterio que podría tenerse en cuenta es si se actúa en interés propio a al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos últimos.

    En definitiva, repetimos, con estos criterios y otros que la experiencia nos vaya ofreciendo en cada caso, hemos de aplicar esta suma agravación del inciso 1º del art. 370 solamente cuando el comportamiento del sujeto concretamente acusado, por sus circunstancias específicas, objetivas y subjetivas, pueda calificarse como reprochable en grado extremo, es decir, como situado al borde o casi al borde de aquello que la experiencia nos ofrece como ejemplo de lo que la sociedad al respecto considera como más dañoso o peligroso, con la doble particularidad ya apuntada: 1ª. No cabe exigir que se trate de jefes, administradores o encargados, a que expresamente se refiere el inciso 2º. 2ª. Cabe también en los casos referidos a sustancias que no causan grave daño a la salud, pues la doble remisión que para la punición hacen los arts. 370 y 369 al 368, determina diversa pena según que exista o no tal grave daño.

    Véanse las sentencias de esta sala de 19.6.95, 7.12.96, 20.12.97, 3.6.2000, 29.1.2001 y 1.3.2001, entre otras muchas. Véanse también las más recientes aún, sobre este mismo tema, de 17.4.2002, 29.11.2001, 13.11.2001 y 16.7.2001.

  7. En el caso presente nos encontramos con un cargamento de, al menos, tres toneladas de hachís, cifra muy inferior a las nueve toneladas doscientos setenta mil kilogramos que quedaron fijadas en la sentencia recurrida. Estimamos que tal cantidad es suficiente para que, podamos afirmar aquí lo mismo que nos dijo la sentencia recurrida con relación a esa otra cuantía muy superior que la Audiencia Nacional tuvo en consideración: "el peligro era de extrema gravedad para la salud pública si se hubiera procedido a su distribución entre los consumidores". Nos encontramos ante cantidades enormes, de modo que la reducción en algo más de dos tercios de aquella que se utilizó para condenar en la instancia, nos obliga, pese a todo, a entender que todavía esta otra cuantía de tres toneladas es suficiente para la correcta aplicación de este art. 370 en su inciso 1º. Y ello incluso teniendo en cuenta la subida de cuantías que, respecto del nº 3º del art. 369, acordó esta sala en reunión de pleno no jurisdiccional celebrada el 19.10.2001, que respecto del hachís elevó esa cantidad de un kilogramo a dos y medio. Tal elevación lógicamente habrá de tener repercusión cuando, como aquí, se trata de aplicar este inciso 1º del art. 370. Nos encontramos ante una cifra de tres toneladas que supera en más de mil veces al mínimo referido de los dos kilos y medio. Y como respaldo a esta argumentación citamos las siguientes sentencias de esta sala: la de 30.6.2000 que aplicó esta extrema gravedad en un caso de cuatro mil kilogramos de hachís; otra de 7.7.2000 que también apreció esta agravación en un cargamento de 1.566 kilogramos, otra de 29.1.2001 que dio el mismo trato a una cantidad de 1.036 kilos, y otra de 1.3.2001 referida a un alijo de 3.641 kilos.

    Queda así justificada la aplicación de este inciso 1º del art. 370 desde su perspectiva objetiva.

    Y desde una consideración subjetiva no cabe la menor duda de que se ha apreciado correctamente esta agravación, tanto para Juan como para Jose Ángel, pues en los hechos probados de la sentencia recurrida ambos aparecen desde un principio como colaboradores en la organización de la trama aquí examinada, en sus gestiones, realizadas por Jose Ángel pero financiadas y ordenadas por Juan, con el armador Adolfo y con el Banco Exterior de España, que permitieron el levantamiento del embargo que pesaba sobre la nave DIRECCION000 y su posterior uso para viajar a las costas de Marruecos a por droga.

    Ha de rechazarse este motivo 12º, único que nos quedaba por examinar del complejo recurso formulado por D. Juan.

    Recurso de Jose Ángel.

DÉCIMOCUARTO

Se articula en siete motivos. Los enumerados como 1º, 4º, 5º y 6º se refieren a cuestiones ya planteadas en el recurso de Juan que acabamos de examinar. Nos remitimos a lo ya dicho.

Hay que estimar estos motivos en lo relativo a la cantidad del hachís que repercute en la cuantía de la multa.

Los otros motivos, 2º, 3º y 7º, han de examinarse conjuntamente porque se refieren al mismo tema, en definitiva denegación de prueba con relación a la testifical de Jose Luis, testigo, se dice, muy importante, que no compareció al juicio oral y no pudo ser interrogado.

Este señor fue el armador de otro barco, el DIRECCION001, desde 1.981 a 1.995, con relación al cual se siguió otro procedimiento por unos hechos semejantes a los aquí examinados que, según la acusación del Ministerio Fiscal, terminaron con una llegada a Galicia donde se desembarcó el hachís que habían recogido en Marruecos, procedimiento que terminó con la sentencia absolutoria de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional nº 22/99 a la que antes nos hemos referido (fundamento de derecho noveno). Declaró en las actuaciones penales relativas a estos hechos este D. Jose Luis, y en las declaraciones sumariales correspondientes, que aparecen testimoniadas a los folios 679 y ss. de las diligencias previas de las presentes actuaciones. En estas declaraciones ante la Guardia Civil y ante el Juzgado de Instrucción hay unas extensas referencias a los hechos aquí examinados, los del DIRECCION000, concretamente a los folios 682 y 687, que, en efecto, parecen las primeras que revelaron la operación a que se refiere el presente procedimiento.

Tal y como consta en la mencionada sentencia nº 22/99 -unida en carpeta separada al rollo de la Audiencia Nacional -, contra Jose Luis se abrió el juicio oral en el procedimiento del DIRECCION001, pero llegó un momento en que desapareció y fue declarado en rebeldía de modo que no pudo ser enjuiciado y por eso no aparece en la mencionada sentencia como acusado.

En consideración a lo expuesto, no cabe hablar aquí de quebrantamiento de forma del art. 850.1º LECr. Estaba en ignorado paradero y no pudo ser citado para que viniera a declarar como testigo en el plenario del presente proceso.

Hemos de rechazar los motivos 2º, 3º y 7º del recurso de Jose Ángel.

Recurso de Adolfo, Francisco y Roberto.

DÉCIMOQUINTO

Estos tres condenados en la instancia formulan unidos su recurso de casación articulado en siete motivos que relacionan utilizando letras, desde la A) a la G).

Los motivos A), B), C), D), E) y F), tienen el mismo contenido que otros del recurso de Juan, ya tratados. Sólo hay que decir aquí que ha de estimarse el motivo F), pues en él se alega la aplicación indebida del art. 369.6º CP. Ya nos hemos referido a esta cuestión en el fundamento de derecho 12º y a su contenido nos referimos donde razonamos sobre la no concurrencia de la agravación específica de organización.

Y en cuanto al motivo G), amparado en el art. 849.2º, nos remitimos a lo ya dicho en el fundamento de derecho noveno, añadiendo aquí que los documentos que en este motivo G) se relacionan como a), b), c) y d) en nada contradicen a los hechos probados, mientras que los nombrados como e) y f), consistentes respectivamente en la ya referida aquí sentencia 22/99 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y en un informe del Ministerio Fiscal no son prueba documental a los efectos de este art. 849.2º, pues carecen de aptitud para acreditar nada en relación con los hechos aquí examinados.

Estos siete motivos han de desestimarse, salvo en lo relativo a la cantidad del hachís y a la aplicación indebida del art. 369.6º CP.

Recurso de Iván

DECIMOSEXTO

Se formaliza en tres motivos. El 1º y el 2º se refieren al mismo tema de la presunción de inocencia ya tratado. Han de estimarse en lo relativo a la cuantía del hachís con la consiguiente repercusión en la cuantía de la multa. El motivo 3º se ampara en el art. 849.2º LECr y en el mismo se dice que la sentencia recurrida no tuvo en cuenta las declaraciones de unos funcionarios de policía. Ha de rechazarse porque es claro que las declaraciones de los testigos son pruebas de carácter personal que carecen de eficacia a los efectos de lo regulado en tal art. 849.2º.

Recurso de Daniel.

DECIMOSÉPTIMO

Este recurso se articula en tres motivos:

El motivo 1º se refiere al tema de las intervenciones telefónicas ya tratado en los anteriores fundamentos de derecho 6º y 7º.

En el motivo 3º se denuncia la inexistencia de la agravante de organización del art. 369.6º que, como venimos diciendo, no ha de apreciarse, por lo que tiene que ser estimado.

En el motivo 2º, se alega incongruencia omisiva del nº 3º del art. 851 LECr. También alude al art. 851.1º que nada tiene que ver con este tema. Ha de desestimarse, porque la cuestión del estado de necesidad fue rechazada, y con una argumentación suficiente a nuestro juicio (fundamento de derecho 5º, página 39, de la sentencia recurrida).

En este motivo 2º se alegan, sucintamente, otras cuestiones de fondo que comentamos brevemente:

  1. Se impugna la inferencia utilizada en la página 28 de la sentencia recurrida por la que se rechazaban los argumentos de algunos acusados que pretendían su exculpación por no haber tenido conocimiento de la finalidad del viaje (el alijo del hachís) con anterioridad al embarque. Ya nos hemos referido a esa cuestión en el anterior fundamento de derecho 8º. Nos remitimos a lo allí expuesto.

  2. Se afirma, sin razonamiento alguno, que Daniel fue un mero cómplice. Entendemos que su participación en los hechos, como uno de los miembros de la tripulación que actuó cargando los fardos desde la lancha marroquí que los traía y arrojándolos luego al mar ante la presencia de las embarcaciones del Servicio de Vigilancia Aduanera, son actos que encajan dentro de los amplios términos en que aparece definido este delito contra la salud pública en el art. 368 CP : habrían de servir para facilitar o promover el consumo ilegal de una droga tóxica, aunque lo fuera en relación con una cuyo consumo no causa grave daño a la salud.

Recurso de Jose Daniel.

DECIMOCTAVO

Sólo hemos de decir aquí que se interpone por cuatro motivos, todos ellos referidos a cuestiones ya tratadas al examinar el recurso de Juan. A lo allí dicho nos remitimos.

Ha de ser estimado, como venimos diciendo, por sus alegaciones relativas a la cuantía del hachís y a la no aplicación al caso de la agravación específica del art. 369.3º.

Recurso de Carlos Daniel.

DECIMONOVENO

Este recurso se articula en cinco motivos. Nada hemos de decir respecto de los cuatro primeros que se refieren a temas ya estudiados extensamente al examinar el recurso del principal responsable, Juan. Solo hemos de repetir aquí lo ya dicho respecto de otros: ha de estimarse en cuanto al tema de la cantidad del hachís y de la concurrencia de la agravante del art. 369.6º.

Y respecto del motivo 5º en el que se alega como quebrantamiento de forma el uso en los hechos probados de conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, nos hemos de remitir también a lo dicho antes respecto del recurso de Juan pues lo aquí expuesto coincide con lo que nos manifestó aquel en su motivo 2º. Las expresiones que se denuncian como predeterminantes del fallo son, incluso, prácticamente las mismas que fueron aducidas en ese motivo 2º de Juan.

Recurso de Luis.

VIGÉSIMO

Consta este recurso de tres motivos.

Los dos primeros, ambos, aunque por vía diversa, relativos a la presunción de inocencia han de rechazarse, salvo en lo concerniente a la cuantía de la droga que ha de llevar consigo una disminución en la pena de multa, como venimos repitiendo.

El motivo 3º se ampara en el art. 849.2º LECr. Se pretende que hubo error en la apreciación de la prueba por no existir documento alguno en el Servicio de Vigilancia Aduanera que dijera que en la inspección del DIRECCION000 se encontrara sustancia estupefaciente. Nada tiene que ver lo que aquí se alega con el contenido del mencionado art. 849.2º. Simplemente hemos de decir que no es requisito imprescindible para la existencia de prueba de cargo lícita y razonablemente suficiente, en esta clase de delitos contra la salud pública, el hallazgo de la droga correspondiente. Ya nos hemos referido antes en el fundamento de derecho octavo a la prueba utilizada en el presente caso para condenar.

Recurso de Aurelio.

VIGÉSIMOPRIMERO

Se formaliza en dos motivos.

En el motivo 1º, aunque se dice que hubo predeterminación del fallo del art. 850.1º (debió decir 851.1º ), en realidad lo que se alega es la falta de prueba en cuanto a la afirmación que se hace en los hechos probados de que todos tenían conocimiento de que se hacía el viaje para traer hachís de Marruecos. Ya nos hemos referido a esta cuestión en el anterior fundamento de derecho octavo y a lo allí dicho nos remitimos.

En el motivo 2º ya se parte de un error en cuanto que simultáneamente se funda en los dos números del art. 849 LECr. Además, se aduce aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 70.1.1ª CP, cuando lo que en realidad se alega hace referencia al tema de las intervenciones telefónicas

Pero prescindiendo de estos defectos formales y refiriéndonos al fondo de lo aquí tratado, como ya venimos haciendo, nos remitimos a los fundamentos de derecho 6º y 7º de la presente resolución donde tratamos ampliamente esta cuestión de las intervenciones telefónicas. También al 8º en el que decimos la prueba utilizada para condenar.

Ha de desestimarse asimismo este motivo, con la salvedad ya repetida respecto de la cuantía de la droga.

Recurso de Andrés.

VIGÉSIMOSEGUNDO

Este recurso tiene la particularidad de que no se dirige contra la sentencia que condenó a los demás partícipes en estos mismos hechos. Chápela no acudió a aquel primer juicio oral y tuvo que ser enjuiciado en otro celebrado sólo para él, respecto del cual se dictó la sentencia de 25.7.2000 que aparece unida a los folios 70 y ss. del tomo IV del rollo de la sala de instancia.

Se ampara en un solo motivo fundado en el nº 2º del art. 849 LECr, en el que se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Ha de rechazarse con la particularidad ya referida de que no fue debidamente precisada la cuantía del hachís objeto de los hechos aquí examinados. Ha de aprovechar a este recurrente lo que venimos diciendo en esta resolución sobre este punto y también lo relativo a la no concurrencia de la agravación específica de organización del art. 369.6º CP.

En el fundamento de derecho primero de la sentencia aquí recurrida (la de 25.7.2000 ) se razona de modo adecuado y convincente sobre la prueba de cargo existente contra Andrés. Hubo un reconocimiento parcial por su parte respecto de los hechos por los que era acusado. Y esta prueba fue complementada por las declaraciones de las demás personas que declararon en el juicio oral que sólo contra este se celebró, particularmente la prestada por un funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera, la de otro de los tripulantes, Daniel, y tres miembros de la Guardia Civil. Todo ello bien razonado en el citado fundamento de derecho primero al que nos remitimos.

III.

FALLO

HA LUGAR A LOS RECURSOS formulados por Juan, Pedro, Adolfo, Francisco, Roberto, Jesús Ángel, Daniel, Luis, Carlos Daniel, Aurelio, Iván, y Jose Daniel por estimación parcial de varios de sus motivos relativos a infracción de ley y de precepto constitucional, y en consecuencia anulamos la sentencia que a todos ellos les condenó por delitos contra la salud pública relativos al tráfico de drogas, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional con fecha diecisiete de enero de dos mil.

HA LUGAR también al otro recurso relativo a los mismos hechos, interpuesto por Andrés, por estimación parcial de su único motivo relativo a infracción de precepto constitucional, y por ello queda anulada la sentencia que le condenó por igual delito que a los anteriores dictada por esa misma Sección Primera el día veinticinco de julio de dos mil.

Se declaran de oficio las costas de todos estos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción número 1 incoó Procedimiento Abreviado con el núm. 7/97 y seguida ante la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional por delitos contra la salud pública contra los acusados Juan, Pedro, Adolfo, Francisco, Roberto, Jesús Ángel, Daniel, Luis, Carlos Daniel, Aurelio, Iván, Jose Daniel y Andrés, y, dando por reproducidos aquí todos los datos de dichos acusados que aparecen en los encabezamientos de las dos sentencias recurridas y anuladas de fechas 17 de enero y 25 de julio del 2000 por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

Los de las dos sentencias recurridas y anuladas, incluso sus respectivos relatos de hechos probados, con la salvedad siguiente: las referencias que se hacen en ambas a la cantidad de hachís de 309 fardos de unos treinta kilogramos cada uno queda sustituida por la expresión "muchos fardos que contenían hachís en cantidad no precisada pero desde luego superior a tres toneladas".

PRIMERO

Los de las mencionadas dos sentencias de instancia con estas dos modificaciones:

  1. La relativa a la cuantía de la droga, a la que acabamos de referirnos, que, a razón de 250.600 pts. por kilo, alcanza un valor total de 751.800.000 pesetas que equivalen a 4.518.000 euros, manteniendo la misma responsabilidad personal subsidiaria establecida, por lo expuesto en el fundamento de derecho 11º.1ª de la sentencia recurrida.

  2. La exclusión de la circunstancia de agravación específica de pertenencia a una organización, recogida en el art. 369.6ª CP, por lo razonado en el fundamento de derecho 12º de la anterior sentencia de casación.

SEGUNDO

Lo demás de la mencionada sentencia de casación.

CONDENAMOS a Juan y a Jose Ángel, como autores de un delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas relativo a sustancia estupefaciente que no causa grave daño en su modalidad de conducta de extrema gravedad, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de cinco millones de euros.

Con los demás pronunciamientos de las dos sentencias recurridas y anuladas, salvo que las penas de multa de los otros once condenados quedan reducidas a la cantidad de cuatro millones quinientos dieciocho mil euros con las mismas responsabilidades personales subsidiarias acordadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

AUTO Aclaración Nº de Recurso: 3642/2000

Fecha Auto: 22/01/2003

Ponente Excmo. Sr. D.: Joaquín Delgado García

Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández

Escrito por: MCC * No ha lugar a la aclaración solicitada.

Aclaración Recurso Nº: 3642/2000

Ponente Excmo. Sr. D. : Joaquín Delgado García

Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

AUTO

Excmos. Sres.:

  1. Joaquín Delgado García

  2. Julián Sánchez Melgar

  3. Enrique Abad Fernández

En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil tres.

PRIMERO

Con fecha 3.12.2002 se dictó sentencia por esta sala en el presente recurso de casación, estimatoria en parte de los diversos recursos de casación, por la que, en definitiva, D. Luis, entre otros, resultó condenado por un delito relativo a tráfico de drogas a la pena de prisión correspondiente y a una multa de cuatro millones quinientos dieciocho mil euros (4.518.000 €) equivalente a setecientas cincuenta y un millones setecientas treinta y dos mil pesetas (751.732.000 pts), pena a la que quedaba reducida la multa que había impuesto la Audiencia Nacional en cuantía de tres mil millones de pesetas (3.000.000.000 pts.) -folio 50 del rollo de esta sala-. SEGUNDO.- La procuradora de dicho D. Luis ha presentado escrito en esta sala en el que solicita aclaración de tal sentencia de 3.12.2002 por entender que había sido condenado por la Audiencia Nacional a tres millones de pesetas de multa (18.030,38 euros) tal y como recoge la sentencia dictada por la Sala admitiendo parcialmente el recurso planteado en los "Antecedentes de hecho". Como en definitiva en casación la multa de la instancia ha quedado reducida a 4.518.000 euros, dice que "no entiende en qué consiste la reducción de la multa".

ÚNICO.- Nada hay que aclarar conforme a los antecedentes de hecho que acabamos de exponer. Ningún error existe en la sentencia dictada por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en los antecedentes de hecho de su primera sentencia (pág. 8) habla de una multa impuesta por la Audiencia Nacional de tres mil millones de pesetas -no tres millones, como dice el mencionado escrito en el que se solicita la aclaración-, mientras que en el fallo de la segunda sentencia impone la multa de cuatro millones quinientos dieciocho mil euros (4.518.000 €) que equivalen a setecientos cincuenta y un millones setecientas treinta y dos mil pesetas (751.732.000 pesetas). Como esta última es inferior a tres mil millones de pesetas, es claro que en casación quedó reducida la cuantía de la multa. El error se encuentra, no en la sentencia del Tribunal Supremo, sino en el escrito del solicitante de la aclaración. Es evidente que en este punto nada tiene que aclararse respecto de nuestra sentencia de 3 de diciembre de 2002.

LA SALA ACUERDA: NO HA LUGAR a la aclaración solicitada por D. Luis respecto de la sentencia de esta sala de 3 de diciembre de 2002. Comuníquese esta resolución a las partes.

Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. anotados al margen, lo que como Secretario, certifico. Joaquín Delgado García Julián Sánchez Melgar Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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