STS 289/2007, 4 de Abril de 2007

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1512/2006
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:289/2007
Fecha de Resolución: 4 de Abril de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Delitos de homicidio en grado de tentativa, robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, atentado con uso de armas, daños y una falta de lesiones

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Miguel Ángel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Donostia/San Sebastián, Sección III, por delitos de homicidio en grado de tentativa, robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, atentado con uso de armas, daños y una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Monterroso Barrero.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Irún, instruyó Sumario nº 1/02, seguido por delitos de homicidio en grado de tentativa, robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, atentado con uso de armas, daños y una falta de lesiones, contra Miguel Ángel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Donostia/San Sebastián, Sección III, que con fecha 2 de Junio de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 19:00 horas del día 15 de Junio de 2002 Miguel Ángel, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, tras entrar en el interior del inmueble sito en Irún, CALLE000 número NUM000, y una vez frente al piso NUM001 NUM002, golpeó con fuerza la puerta de entrada que se encontraba cerrada, rompiendo la sujección interior así como parte del marco de la misma.- El importe de los daños en la puerta ascendió a 76 Euros.- Alarmada por el ruido la propietaria del piso, María Milagros, se dirigió al hall de entrada de la vivienda topándose con Miguel Ángel, el cual a la vista de la presencia de la propietaria, abandonó la casa siendo perseguido e incluso agarrado a la altura del pantalón por María Milagros .- Una patrulla de la Ertzaintza compuesta por los Agentes con número profesional NUM003 y NUM004 fue advertida de la situación por el operador de radio a consecuencia de la llamada telefónica efectuada por María Milagros dirigiéndose a la calle Alberto Larzabal en la que se hallaba Miguel Ángel retenido por varias personas.-Tras salir del vehículo policial los dos Agentes que portaban su uniforme procedieron a efectuar un registro corporal a Miguel Ángel, momento en el que se inicia un forcejeo cayendo Miguel Ángel encima del Agente número NUM004 quien se encontraba ya en el suelo consiguiendo ponerle finalmente el Agente NUM003 las esposas por delante.- a resultas de lo precedente el Agente número NUM004 de 41 años de edad resultó con erosión en rodilla izquierda tardando en curar 7 días, no necesitando de hospitalización y sin de haber estado impedido para sus ocupaciones habituales, todo ello sin secuelas.- Asimismo el Agente número NUM003, de 40 años de edad, resultó con contusiones y erosiones en ambas extremidades tardando en curar 4 días no necesitando de hospitalización y sin de haber estado impedido para sus ocupaciones habituales, todo ello sin secuelas.- Tras ser introducido en el asiento trasero del vehículo policial, marca Renault modelo 19, placa de matrícula U-...., Miguel Ángel comenzó a pegar patadas en las puertas y ventanillas de la parte trasera del vehículo causando diversos desperfectos cuyo importe ascendió a 1.248,10 Euros el cual fue abonado por la Compañía de Seguros LAGUN ARO.- A la vista de la situación que estaba generando Miguel Ángel en el interior del vehículo policial, el Agente número NUM003 accedió al mismo por la puerta trasera y cuando se encontraba prácticamente introducido en el interior Miguel Ángel le sacó de la funda la pistola reglamentaria y apuntando con la misma a unos 20 centímetros del pecho del Agente accionó por dos veces el gatillo, no llegando a disparar porque tenía el seguro puesto y o llevaba bala en la recámara. El Agente mordió la mano a Miguel Ángel soltando éste el arma, pudiendo hacerse de nuevo con la pistola". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Miguel Ángel como autor responsable de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa a la pena de PRISION DE UN AÑO Y UN MES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de atentado con armas ala pena de PRISION DE SEIS AÑOS Y TRES MESES con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de daños a la pena de MULTA DE SIETE MESES FIJANDO UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS y como autor de dos faltas de lesiones a la pena de UN MES DE MULTA por cada una de ellas FIJANDO UNA CUOTA DIARIA DE TRES EUROS.- Para el cumplimiento de las penas de prisión abónese en todo caso el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por el inculpado.- Asimismo deberá indemnizar a María Milagros en la suma de 76 Euros por los desperfectos ocasionados en la puerta de entrada de la vivienda; al Agente número NUM003 en la suma de 105,6 Euros por las lesiones sufridas y al Agente número NUM004 en la suma de 184,8 Euros igualmente por las lesiones sufridas.- Dichas cantidades devengarán el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente sentencia hasta la fecha del completo pago.-Procede la imposición al condenado de las costas procesales". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Miguel Ángel, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley en virtud del art. 849-1º de la LECriminal.

SEGUNDO

Por vulneración de precepto constitucional, art. 24 de la C.E .

TERCERO

El recurrente omite el motivo tercero.

CUARTO

Por denegación de prueba al amparo del art. 850 y en conexión con el art. 851 .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28 de Marzo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 2 de Junio de 2006 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Donostia/ San Sebastián, condenó a Miguel Ángel como autor de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa, un delito de homicidio en grado de tentativa en concurso ideal con un delito de atentado, y un delito de daños a las penas fijadas en el fallo de la sentencia.

Contra dicha sentencia se ha formalizado recurso de casación por el condenado, quien lo desarrolla a través de tres motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo

El primer motivo, encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal presenta un frente de tres impugnaciones con olvido de lo que en buena técnica casacional resulta exigible: que se utilice un sólo motivo por infracción que se denuncie ni que sea procedente acumular en un único motivo una pluralidad de denuncias, en este caso tres:

  1. Se cuestiona la aplicación del art. 241.1º del Código Penal por estimar que no existió delito de robo en tentativa, sino un desistimiento voluntario.

  2. Se cuestiona la aplicación del art. 138 Cpenal en relación al delito de homicidio en tentativa, por estimar que en realidad existió una inidoneidad absoluta para producir el homicidio, toda vez que el arma de fuego reglamentaria que llevaba el ertzaina y que le fue arrebatada por el recurrente, carecía de balas, circunstancias que conocía el agente, por lo que no procedería la tesis de la tentativa en relación al homicidio. c) Se pide la aplicación de la eximente incompleta, o atenuante de drogadicción en el recurrente.

Ninguna de las tres denuncias puede prosperar porque se olvida que el cauce casacional elegido exige como presupuesto, el respeto a los hechos probados, ya que el ámbito del motivo estriba en una defectuosa calificación jurídica en la que --en la tesis del recurrente-- hubiera podido incurrir el tribunal, por ello, el presupuesto de admisión es el respeto y admisión a los hechos declarados probados por parte del recurrente sin que pueda cuestionarlo --art. 849-1º LECriminal--.

En efecto, en relación al delito de robo, se consigna en el factum que el recurrente "....golpeó con fuerza la puerta de entrada que se encontraba cerrada, rompiendo la sujeción interior...." y que ante el ruido producido, la propietaria del piso se dirigió al zaguán y allí se encontró con el recurrente quien abandonó el piso siendo perseguido por la propietaria, siendo finalmente detenido por una patrulla de la Ertzaintza que había sido advertida por radio.

No consta en el factum el ánimo o intención que animaría al recurrente a invadir el piso tras fracturar la puerta, pero en la motivación fáctica --f.jdco. segundo--, se dice que a la vista de los datos que concurren en los hechos y a los que se hace referencia en la argumentación del Tribunal, éste concluye que "....que la intencionalidad de Miguel Ángel no era la de comprar el piso primero, o ver si el edificio estaba deshabitado, o buscar trabajo, explicaciones todas ellas dadas a lo largo de la instrucción .....sino antes bien, acceder al

interior de la vivienda en busca de un enriquecimiento ilícito....".

Sin duda esta intención, que tiene una naturaleza subjetiva, constituye un hecho, hecho subjetivo que debió haberse consignado en el factum en la medida que en él se encuentra el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal, y por tanto debe integrarse por los hechos objetivos y subjetivos, estos últimos relativos al dolo en su doble acepción de prueba del conocimiento y prueba de la intención como esta Sala ha recordado con reiteración --SSTS 1060/2005 de 29 de Septiembre, 547/2006 de 18 de Mayo, 841/2006 de 17 de Julio, 555/2001 de 4 de Abril, 1245/2006 de 17 de Noviembre ó 7 de Abril de 2005--. La omisión sólo tiene el carácter de una mera infracción formal sin mayor alcance, ya que también es doctrina de la Sala la posibilidad de integrar el factum con elementos de hecho deslizados en la motivación --STS 599/2006 de 1 de Junio--.

Pues bien, en esta situación hay que convenir que la conclusión alcanzada por el Tribunal acerca de la intención que albergara el recurrente al entrar en el piso es totalmente aceptable por razonable. Como se sabe, la casación no es un recurso que permita efectuar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, sino más bien su ámbito se concreta en verificar la razonabilidad de sus conclusiones, y la existencia de la motivación adecuada que sostenga las conclusiones del Tribunal, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º Constitución --, así como garantizar la correcta interpretación y aplicación de la Ley dando al sistema seguridad jurídica y garantizando el principio de igualdad ante la Ley.

En este escenario, comprobamos la razonabilidad de las conclusiones del Tribunal alcanzadas a la vista de las evidencias delictivas y en concreto en lo referente al juicio inductivo efectuado en relación a la intención del recurrente.

Por lo que se refiere al delito de homicidio, la sola referencia de que el recurrente ignorando la inexistencia de munición en el arma reglamentaria que arrebató al ertzaina y que le apuntara al pecho a unos veinte centímetros accionando por dos veces el gatillo, acredita la inequívoca voluntad de disparar y de matar al agente siendo verdaderamente providencial que el arma tuviera munición en la recámara.

La punibilidad de esta tentativa es clara, no existía inidoneidad del arma, sólo faltó munición, pero incluso aún admitiendo, a efectos dialécticos que se pudiese estimar como una tentativa inidónea con inidoneidad absoluta como sugiere el recurrente, tampoco ello nos llevaría a la tesis absolutoria que propugna el recurrente, ya que debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina jurisprudencial (sentencias de 21 de Junio de 1999, 13 de Marzo de 2000 ) según las que la tentativa inidónea, es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado, lo que resulta incuestionable en el caso de autos.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

En este mismo sentido, la más reciente Sentencia 749/2004, de 7 de Junio .

En lo referente a la existencia de una eximente incompleta o atenuante de la responsabilidad penal por la situación de drogadicción del recurrente, nada se dice en los hechos probados ni en la motivación que pudiera ser, ni siquiera sugerente, de dicha adicción al consumo de drogas.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El segundo motivo, discurre por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales. Se denuncia quiebra del derecho de la tutela judicial efectiva, principio de legalidad y proporcionalidad.

En la argumentación de tal denuncia, se remite en cinco líneas al motivo anterior, por lo que dada la naturaleza accesoria y vicaria con la que se utiliza este motivo, basta con concluir que el rechazo del anterior arrastra al presente sin mayores argumentaciones ante el vacío argumental del motivo.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El cuarto motivo --sic, se salta el ordinal tercero--, denuncia la denegación de prueba por la vía del art. 851 LECriminal a lo que adiciona el fallo corto por no resolver todos los puntos del debate.

En concreto, se refiere en su escasa argumentación a que se propusieron los testigos para el Plenario, y que fueron admitidos y al no comparecer se interesó la suspensión de la vista a lo que no accedió la Sala, efectuando el recurrente la correspondiente protesta.

El recurrente ni cita la identidad de los testigos ni, lo que es más relevante no explicita la relación que pudiera haber tenido su testimonio cara a la resolución del caso ni tampoco argumenta con un mínimo de consistencia que de haber sido escuchados los mismos, la solución dada, hubiera podido ser otra.

Es decir, el recurrente no ha acreditado la necesidad de tales testimonios y en tal situación, sólo cabe la desestimación del motivo.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Miguel Ángel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Donostia/San Sebastián, Sección III, de fecha 2 de Junio de 2006, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección III, de la Audiencia Provincial de Donostia/San Sebastián, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.