STS, 27 de Abril de 2011

Con fecha 16 de enero de 2010 fue publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 38/2010, de 15 de enero , por el que se modifica el Reglamento sobre colaboración de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre .

La representación procesal de la entidad FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra el artículo 13.3 .f y la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 38/2010, de 15 de enero , formalizando demanda mediante escrito en el que termina suplicando a la Sala que "...dicte Sentencia por la que, previa declaración de disconformidad jurídica de los referidos preceptos del Real Decreto de 38/2010, de 15 de enero (artículo 13.3 f y disposición transitoria primera de dicho texto) se anulen y dejen sin efecto, por las causas y razones consignadas en los hechos y motivos de derecho en los que nos hemos permitido fundamentar esta nuestra pretensión".

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dictándose sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas".

Cumplimentado el trámite de conclusiones por las partes, en providencia de fecha 25 de febrero de 2011 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 12 de abril del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 61, impugna el art. 13.3 .f) y la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 38/2010, de 15 de enero , cuyo art. único modifica el Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre .

El citado art. 13.3 .f) quedó redactado por esa modificación con el siguiente tenor literal:

"f) Los miembros de la junta directiva, los directores-gerentes, gerentes o asimilados, o cualquier otra persona que ejerza las funciones de dirección ejecutiva de una mutua, no podrán ejercer como administradores o miembros de los órganos de gobierno de las sociedades de prevención, ni ejercer o desarrollar funciones de dirección ejecutiva de ninguna clase en dichas sociedades, lo que no afecta a las funciones de intervención y representación en sede de la junta general de dichas sociedades, cuando sea convocada para la adopción de los acuerdos pertinentes.

Asimismo, los administradores, miembros de los órganos de gobierno, gerentes o asimilados o cualquier otra persona que ejerza las funciones de dirección ejecutiva de una sociedad de prevención estarán sujetos, en relación con la mutua que posea su capital social, a las prohibiciones establecidas en el artículo 76 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

Será de aplicación a las sociedades de prevención, en su condición de servicio de prevención ajeno, lo establecido en materia de incompatibilidades en el artículo 17.c) del Reglamento de los Servicios de Prevención , aprobado por el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero ".

A su vez, aquella Disposición transitoria primera establece lo siguiente:

"Ampliación excepcional y por una sola vez de los convenios de asociación y de los documentos de adhesión.

1. Habida cuenta de la amplia regulación de las entidades y centros mancomunados que se lleva a cabo por medio de este Real Decreto y la necesidad de dotar de estabilidad al sector de mutuas hasta que estos procesos de concentración se encuentren debidamente consolidados, el plazo de vigencia del convenio de asociación previsto en el apartado 2 del artículo 62 del Reglamento sobre Colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre , queda ampliado a tres años de manera excepcional y por una sola vez.

   Lo dispuesto en el párrafo anterior afectará tanto a los convenios de asociación que se suscriban a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto como a los que estén en vigor a dicha fecha.

2. Hasta tanto se establezca por el Ministerio de Trabajo e Inmigración un órgano paritario al efecto, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social podrá exceptuar de la ampliación del plazo de vigencia establecida en el apartado anterior aquellos supuestos en los que el cambio de mutua se encuentre debidamente justificado a causa de deficiencias en la dispensación de las prestaciones encomendadas a dichas entidades, que habrán de ser alegadas por el empresario en su escrito de denuncia del convenio de asociación, al que se acompañará informe del comité de empresa o delegados de personal sobre la concurrencia de tales circunstancias.

3. La ampliación excepcional contemplada en el apartado 1 anterior resultará igualmente aplicable a los documentos de adhesión previstos en el apartado 1 del artículo 75 del referido Reglamento sobre colaboración".

La demanda, tras prestar atención con detalle al Dictamen del Consejo de Estado, en cuya labor no llegamos a percibir, sin embargo, que se pongan de relieve consideraciones jurídicas de aquél relacionadas directa o indirectamente con el contenido de aquellas dos normas impugnadas, argumenta respecto de la primera, esto es, respecto del art. 13.3 .f), la ausencia de una " propia y auténtica justificación para un tan novedoso cambio " [el que introduciría ese precepto]. " Radical cambio que, sin más, desconoce la realidad de la situación legal de quienes desde siempre y hasta el presente hayan sido y continúen siendo miembros de la junta directiva, los directores-gerentes, gerentes o asimilados, o cualquier otra persona que ejerza las funciones de dirección ejecutiva de una mutua ". Y ello por cuanto las mutuas son entes jurídicos cuyo objeto es la asistencia de los accidentes de trabajo y el pago de las prestaciones de incapacidad, mientras que las denominadas sociedades de prevención son realmente empresas privadas de "consulting" o asesoramiento: de evaluación de riesgos laborales, ergonomía, programas y protocolos sobre seguridad e higiene en el trabajo. Esos miembros de la junta directiva, los directores-gerentes, gerentes o asimilados, o cualquier otra persona que ejerza las funciones de dirección ejecutiva de una mutua, ni son funcionarios ni empresarios autónomos. Su relación con las mutuas lo es en virtud de un contrato de trabajo, y como tal sujeto totalmente a la legislación laboral. Más aún, su particular situación en cada mutua se rige por lo acordado en el oportuno convenio laboral y, en caso de ausencia de éste, por la reglamentación correspondiente a las empresas y sociedades de seguros. Por tanto, resaltada esa nada baladí diferenciación entre las mutuas y las referidas empresas mercantiles " es por lo que no alcanzamos el porqué de esas incompatibilidades, que insistimos novedosamente y sin motivación alguna se han introducido en el precepto aquí combatido ". Lo cual, además, entendemos contrario al principio de seguridad jurídica proclamado en el art. 9.3 de la CE , " en cuanto establece una prohibición -por mor de una no justificada incompatibilidad- que no existía en la anterior normativa reglamentaria . Con el añadido que por afectar a un derecho subjetivo consolidado -la de siempre aceptada compatibilidad- consideramos que para esa alteración legal se precisaría de una norma con rango de Ley formal -y no efectuarla por vía meramente reglamentaria ".

Esa argumentación, de la que hemos preferido dar cuenta con detalle y no con una mera síntesis a fin de que sea perceptible el fundamento de lo que a continuación decimos, no traslada en realidad más que un parecer de la parte huérfano de toda razón jurídica hábil para declarar la nulidad de aquel art. 13.3 .f). Es así, porque no hay en ella, ni una identificación precisa de una norma de rango superior o de un principio jurídico que se pudieran oponer a un régimen de incompatibilidades como el que ahí se establece, ni un razonamiento detallado que permitiera deducir cuál fuera esa norma o principio y cuál la razón de su incompatibilidad con ese precepto.

Pero es más: las ideas que son de ver en aquella argumentación referidas a "tan novedoso cambio", que "desconoce la realidad de la situación legal de quienes desde siempre y hasta el presente hayan sido y continúen siendo miembros de la junta directiva, los directores-gerentes, gerentes o asimilados, o cualquier otra persona que ejerza las funciones de dirección ejecutiva de una mutua", introducido "sin motivación alguna" y con vulneración del principio de seguridad jurídica proclamado en el art. 9.3 de la CE , "en cuanto establece una prohibición -por mor de una no justificada incompatibilidad- que no existía en la anterior normativa reglamentaria", afectando "a un derecho subjetivo consolidado -la de siempre aceptada compatibilidad-" que "precisaría de una norma con rango de Ley formal", se ven, esas ideas, repetimos, desautorizadas al observar que el Real Decreto 688/2005, de 10 junio , que regula el régimen de funcionamiento de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social como servicio de prevención ajeno, ya modificó, a través de su art. 1, núm. Uno , aquel art. 13, estableciendo para el núm. 3 , letra f), de éste, lo siguiente:

"Los miembros de la junta directiva, los directores-gerentes, gerentes o asimilados, o cualquier otra persona que ejerza las funciones de dirección ejecutiva de una mutua, no podrán ejercer como administradores de las sociedades de prevención. Asimismo, los administradores de las sociedades de prevención estarán sujetos en relación con la mutua que posea su capital social a las prohibiciones establecidas en el artículo 76 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

Será de aplicación a las mutuas y a las sociedades de prevención, en su condición de servicio de prevención ajeno, lo establecido en materia de incompatibilidades en el artículo 17.c) del Reglamento de los Servicios de Prevención , aprobado por el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero ".

Desmentida así aquella idea central de modificación novedosa, y acreditado, por el contrario, que el régimen de incompatibilidades que se impugna ya estaba establecido en sus líneas maestras desde el año 2005, siendo sólo complementado, aclarado y matizado mediante la redacción dada al repetido art. 13.3.f) por el Real Decreto 38/2010, de 15 de enero , devenía inexcusable que la actora expusiera en su demanda las razones por las que la nueva redacción, que a todas luces respeta aquellas líneas maestras, vulnera el ordenamiento jurídico.

El incumplimiento de esa carga o deber procesal en el escrito rector del proceso, conlleva por sí solo la obligada desestimación del recurso en la primera de sus impugnaciones.

Por lo que hace ahora a la impugnación de aquella Disposición transitoria primera , argumenta la parte en su escrito de demanda que la misma " prohíbe (cuanto menos castra o congela durante tres años) la libertad de empresa en el ámbito en el que se desenvuelven las mutuas, y por ende el derecho a la libre competencia ", de suerte que a la actora " se le prohíbe -en ese periodo- ofrecer sus servicios y prestaciones a terceros, aunque pudieran ser de mejor calidad y superior atención que los publicitados por otras mutuas ". Y de ahí que " dicha disposición transitoria primera atenta al fundamental principio de la libre competencia (como tal proclamado en el artículo 38 de nuestra Constitución y el no menos trascendente artículo 101 del vigente Tratado de Lisboa sobre funcionamiento de la Unión Europea) ".

En la reciente sentencia de 22 de febrero de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 135/2010 , interpuesto por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales -CEOE-, hemos desestimado argumentos similares allí esgrimidos contra esa Disposición transitoria primera , tal y como es de ver en la letra C) del fundamento de derecho tercero de la misma. En consecuencia, en aplicación del principio de unidad de doctrina, reflejo del de igualdad en la aplicación de la ley, hemos de repetir aquí lo que dijimos entonces en el fundamento de derecho séptimo de aquella sentencia:

"[...]

1. El Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, habilita al Ministerio de Trabajo, en su art. 5.2 , en relación con su Disposición final séptima , a proponer al Gobierno los Reglamentos generales para su aplicación, incluyendo entre las competencias de aquél la dirección y tutela de las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, así como de las Entidades que colaboren en la gestión de la misma, pudiendo suspender o modificar los poderes y facultades de los mismos en los casos y con las formalidades y requisitos que se determinen reglamentariamente.

   De ahí, de esas normas, no es difícil deducir la habilitación legal a la potestad reglamentaria para elaborar el Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en la Gestión de la Seguridad Social. Y como derivación de ello y por ser aquéllas asociaciones de empresarios que, autorizadas por aquel Ministerio, se constituyen con el objeto de colaborar, bajo la dirección técnica de él, en la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal a su servicio, sin ánimo de lucro y con responsabilidad mancomunada de sus miembros, no es difícil tampoco deducir la habilitación legal para regular el régimen del convenio de asociación, con inclusión de su plazo de vigencia y causas de extinción o pérdida de la misma.

2. Por tanto, no es la ampliación excepcional y por una sola vez de los convenios de asociación y de los documentos de adhesión que se suscriban a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 38/2010 la que incurre en las causas de ilegalidad que se imputan en la demanda, pues la Disposición transitoria en cuestión justifica en su inicio, con claridad y racionabilidad no cuestionadas en el proceso, y subrayamos esto último, la razón de ser de una ampliación que es excepcional y por una sola vez.

   Ésta, en sí misma, no es contraria, como tampoco lo era ni lo es la previsión del art. 62.2 del Reglamento aprobado en el año 1995, ni lo que en relación a ella incorporaba la Disposición transitoria Quinta del mismo Reglamento , al contenido esencial del derecho a la libertad de empresa. Punto, éste, en el que conviene hacer referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en sentencia 152/2003, de 17 de julio , según la cual la libertad de empresa tampoco es un derecho absoluto, sino sometido a límites ( SSTC números 184/1981 , 147/1986 y 111/1983 ), siendo lícita la imposición de dichos límites y restricciones por razón de su función social ( STC 111/1983 ), los cuales vienen impuestos por normas de muy distinto orden, estatales y autonómicas ( SSTC 83/1984 , 225/1993 y 227/1993 ). Asimismo, precisa la sentencia 227/1993, de 9 de julio , que es la propia Constitución, en el mismo precepto, la que condiciona el ejercicio de esa libertad a "las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación"; añadiendo la misma sentencia que son normas de distinta naturaleza las que pueden incidir sobre el derecho a la libertad de empresa, teniendo en cuenta que no se trata de un derecho de carácter absoluto, lo que permite su regulación en los aspectos que no resulten esenciales mediante normas reglamentarias.

   Como tampoco lo es al mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado en que las Mutuas actúan, precisamente por la justificación a la que obedece la Disposición impugnada -no cuestionada, repetimos- y también por la singular naturaleza y régimen jurídico de las Mutuas, que deriva de lo dispuesto en los artículos 67 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social y es de ver en la síntesis que refleja el fundamento de derecho tercero de la sentencia de este Tribunal de 26 de febrero de 1999, dictada en el recurso contencioso-administrativo núm. 89/1996 , en donde se destaca, entre otros extremos, la ausencia de ánimo de lucro. Contravención, esta última, en la que los argumentos de la actora pecan de genéricos y, sobre todo, dejan de prestar atención, pese a su importancia, al supuesto de excepción de la ampliación del plazo de vigencia que prevé el núm. 2 de aquella Disposición.

3. Más problemático es el juicio que debe merecer el inciso final del párrafo segundo del núm. 1 de la Disposición que nos ocupa, y, por coherencia o relación con él, su núm. 3 , ya que extienden aquella ampliación excepcional y por una sola vez a los convenios de asociación y a los documentos de adhesión ya existentes a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 38/2010 .

   Sin embargo, lo que en ese extremo está en juego es la legalidad o ilegalidad de la aparente retroactividad que ahí se establece, cuestión sobre la que nada alega la actora, ni, por ende, las partes demandadas.

   Aquí, o a partir de ahí, es necesario recordar:

   1. Que el art. 33.1 de la Ley de la Jurisdicción ordena a los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo que juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

   2. Que hemos afirmado, entre otras en sentencias de 17 de febrero , 29 de abril y 23 de diciembre de 2009 , y 11 de mayo de 2010 , que la impugnación de una norma, de una disposición de carácter general, debe hacerse aportando un análisis y una argumentación consistente. Cuando lo que está en juego es la depuración del ordenamiento jurídico, es carga del recurrente no sólo la de abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino también la de colaborar con la justicia del Tribunal en un pormenorizado análisis de las graves cuestiones que se suscitan. Es justo pues hablar de una carga del recurrente y, en los casos en que aquélla no se observe, de una falta de diligencia procesalmente exigible, que es la diligencia de ofrecer la fundamentación que razonablemente es de esperar.

   3. Que nuestra jurisprudencia a propósito de la irretroactividad de las normas reglamentarias, que puede verse, por todas y como más significativas, en las sentencias de 25-11-1997 (recurso contencioso-administrativo núm. 576/1994 ), 16-9-1998 (recurso de apelación 12366/1991 ), 26-2 y 17-5-1999 ( recursos contencioso-administrativos 89/1996 y 627/1995 ), 7-6-2002 (2) (recursos de casación 3112/1995 y 5894/1997 ), 3-6-2003 (recurso de casación 1700/1999 ), 2-7-2004 (recurso de casación 4013/2001 ) y 17-5-2005 (recurso de casación 770/2003 ), no pregona una interdicción general de la retroactividad de las mismas, distinguiendo, por el contrario, tres grados de retroactividad, máximo, medio y mínimo, y afirmando que este último es aceptado pacíficamente por el Tribunal Constitucional y por este Alto Tribunal.

      Debió pues, la parte actora, traer a colación esa cuestión, para que el debate procesal se abriera así a ella, ofreciendo los argumentos en pro y en contra de la legalidad o ilegalidad, por su grado, de aquella aparente retroactividad.

   4. Por fin, avalan la conclusión final que obtenemos dos razones que a nuestro juicio no pueden dejar de ser atendidas o tomadas en consideración: Una, la posibilidad que otorga al empresario el núm. 2 de la Disposición impugnada para oponerse a aquella ampliación en supuestos en que el cambio de mutua se encuentre debidamente justificado a causa de deficiencias en la dispensación de las prestaciones encomendadas a dichas entidades. Y otra, la propia e importante justificación que de la ampliación ofrece al inicio el núm. 1 de la Disposición -no cuestionada, repetimos otra vez- que demanda, en buena lógica y durante ese excepcional y por una sola vez plazo de ampliación, un régimen unitario y no dispar de aquellos convenios de asociación y documentos de adhesión, como medio para atender mejor la necesidad de dotar de estabilidad al sector de las mutuas hasta que los procesos de concentración a que se refiere no se encuentren debidamente consolidados".

Procede, pues, la desestimación del recurso. Y ello, sin hacer imposición de costas, pues no apreciamos que concurran las circunstancias a que se refiere el art. 139.1 de la LJ .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,