STS, 29 de Abril de 2011

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia con el siguiente fallo: "PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo formulado por Aquilino , contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 20 de febrero de 2007, a que las presentes actuaciones se contraen. SEGUNDO.- No formular expreso pronunciamiento sobre las costas producidas".

Notificada la sentencia, por la representación de D. Aquilino se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 14 de abril de 2009, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 5 de junio de 2009, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casándose la sentencia recurrida.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 20 de julio de 2009, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta. Por proveído de 17 de septiembre de 2009 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 8 de octubre de 2009, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de 3 de febrero de 2011, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las normas de reparto, teniéndose por recibidas en esta Sección en virtud de providencia de 11 de febrero de 2011, donde quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 11 de abril de 2011, se nombró Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 27 de abril de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó en fecha 20 de febrero de 2009 y en su recurso contencioso administrativo nº 633/07 , por medio de la cual se desestimó el formulado por D. Aquilino , ciudadano de Georgia, contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 20 de febrero de 2007 que le denegó el derecho de asilo en España.

D. Aquilino solicitó asilo ante la Jefatura Superior de Policía del País Vasco el día 13 de septiembre de 2005, exponiendo en síntesis que es de origen étnico abjaso y que durante la guerra de 1992, la mayoría de su familia eran abjasos partidarios de la independencia de Abjasia, mientras que su familia más próxima defendía la soberanía de Georgia, de forma que en 1993, cuando Abjasia consiguió la independencia, su familia fue obligada a desplazarse a la capital de Georgia, Tbilisi. Allí, por ser de apellido Aquilino fueron repudiados por el resto de los refugiados, dado que el resto de su familia había luchado en el bando contrario, se les dificultó en alguna ocasión la posibilidad de adquirir alimentos, e incluso a veces el solicitante fue agredido en el colegio por el resto de los niños. Una vez, la policía lo acusó de robar en el cementerio y por su condición de abjaso fue torturado, siendo obligado a declararse culpable . Por otro lado, dado que le llegaba la edad de cumplir el servicio militar y temiendo las torturas a que pudieran someterle o que, de haber otra guerra, le enviarían a luchar contra su familia, decidió abandonar el país.

Tramitado el expediente, la instructora emitió informe final desfavorable, informe que fue ampliado con posterioridad, a consecuencia de la presentación de nueva documentación por parte del solicitante de asilo. De acuerdo con dichos informes, por resolución de fecha 20 de febrero de 2007 se acordó denegar el asilo en España a D. Aquilino , por las siguientes razones:

"Los elementos probatorios aportados por el solicitante en apoyo de sus alegaciones se refieren a hechos que no ha establecido suficientemente el relato de la persecución alegada, o presentan contradicciones sustanciales con lo alegado, por lo que no pueden considerarse prueba o indicio de tal persecución.

Los principales hechos constitutivos de la persecución alegada por están lo suficientemente alejados en el tiempo como para concluir que tales hechos no constituyen una persecución que justifique una necesidad actual de protección, sin que del contenido del expediente pueda deducirse que los hechos relatados hayan seguido produciéndose o hayan tenido unas consecuencias tales que pudieran considerarse, en sí mismas y en la actualidad, como persecución, o que pudieran justificar un temor fundado a sufrirla.

Basa su solicitud en su pertenencia a un colectivo determinado, sin aportar elementos personales o circunstanciales que indiquen que haya sufrido, o tenga un fundado temor a sufrir, una persecución personal por esta causa, y cuando, según la información disponible sobre su país de origen, la mera pertenencia a tal colectivo no determina necesariamente la existencia de persecución ni justifica suficientemente un temor fundado a sufrirla.

Los hechos alegados no constituyen, atendiendo a las circunstancias personales del solicitante, una persecución de las contempladas en el artículo 1.a de la Convención de Ginebra de 1951 .

Basa su petición en alegaciones de persecución como consecuencia de su pertenencia a una determinada organización y de su actividad como miembro de la misma, sin que haya sido capaz de proporcionar sobre tal organización la información que cabría esperar de uno de sus miembros en las circunstancias personales del solicitante, por lo que puede razonablemente dudarse de la veracidad de la persecución alegada, en la medida en que ésta es consecuencia de las mencionadas pertenencia y actividad, y sin que se desprendan del conjunto del expediente otros elementos que indiquen que tal persecución haya existido o que justifiquen un temor fundado a sufrirla".

Por otra parte, la resolución razona que no se desprenden razones humanitarias o de interés público para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la Ley de asilo 5/84 de 26 de marzo .

Contra esta resolución interpuso recurso contencioso-administrativo D. Aquilino , que fue desestimado por la sentencia ahora recurrida en casación.

Contiene dicha sentencia la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos en cuanto ahora interesa):

"[...] Pues bien, el interesado nada ha acreditado, ni directa ni indiciariamente, sobre la realidad de una persecución personal encuadrable en el régimen jurídico de asilo, ofreciendo un relato sobre unos hechos alejados en el tiempo o que, según lo atinadamente razonado en el Informe de la Instrucción, (folios 3.1 a 3.4 del expediente), carecen de verosimilitud:

" Módulos 2.H, 2.G 2.B, 2.Q

El solicitante afirma ser de origen étnico abjaso. Cuando comenzó el conflicto de esta región separatista su familia mas cercana luchó a favor de la unidad con Georgia. En 1993, al vencer los separatista, su familia se vio obligada a desplazarse a la capital del país, Tbilisi. Allí afirma que por su origen étnico era despreciado, hostigado, discriminado... en una ocasión la policía lo acusó de robar en el cementerio y fue torturado para que se declarara culpable. Por otro lado, le llegaba la edad de cumplir el servicio militar, que no quiere hacer porque por su condición de abjaso sería maltratado

Se considera que con las alegaciones del solicitante, la información existente en el expediente, la documentación entregada y la información disponible sobre su país de origen existen suficientes elementos de juicio para emitir un criterio sobre la presente petición sin necesidad de mantener una entrevista personal con el mismo.

Para estudiar y analizar este caso hemos consultado la información suministrada por el European Country of origin information (bajo el epigrafe "Georgia/ethnic afiliation". Así, nos remitimos a los informes elaborados por los siguientes Organismos e Instituciones: Freedorn House "Political represation of rninorities" de abril de 2003, Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas, grupo de trabajo sobre minorías "Minorities on south Caucasus" de mayo 2003, Departamento de Estado de Estados Unidos "Country report on human rights practices: Georgia" de marzo 2003, Servicio de Inmigración Danés "Report on roving attaché mission to georgia" de 31.10.01, Consejo de Europa "Honouring of obligations and commitements bv Georgia" de 13.09.01, Caucasian Institute por peace, dernocracy and developrnent "Georgia 's memeber in the Council of Eruope, archivements and failures" de 30.06.01, los informes de Central Asia and the Caucasus Journal for social and politics studies, y la información suministrada por la VS Library of Congress "Ethnic minorities, así como el Human Rights Information and Documentation Center", boletín mensual de agosto de 2003

Respecto a la búsqueda en concreto de "abjasos" nos remitirnos a la información aparecida en la BBB world news sobre un episodio ocurrido en agosto de 2003, Minority Group international "the south Caucasus: nationalism, conflict and minorities" de marzo de 2002, los informes del Institute for War and Peace Report de 21.02.04 y 23.06.04 y al interesante estudio de la Universidad de Maryland (EE.UU) "Minorities at risk: background information " de agosto 2002.

También son interesantes las noticias aparecidas periódicamente en los medios de comunicación electrónicos: Prima News Agency. RelietWeh y Caucasus Times.

En cuanto a la situación de Abjasia, no remitimos a los periódicos informes elaborados por la Secretaría General de NN.UU., ya que allí hay destacados observadores y tropas internacionales, el último de estos informes, "UN General Secretan'. Report of the Secretary General on the situation in Abjasia, Georgia", de 17.01.05. También el Parlamento Europeo ha hecho una visita a Abjasia, de la que emana el informe "Ad-hoc delegation in Abjasia, Georgia " de febrero de 2003.

Además de esta documentación, para estudiar este caso hemos seguido sobre todo la información suministrada por el informe elaborado a raíz de la visita realizada a Georgia en noviembre de 2001 por el Servicio Danés de Inmigración, pues aunque esta visita se hizo hace ya años, la situación general no solo no ha cambiado. sino que ha tendido a estabilizarse. Ya entonces. citando al Center for Human Rights and Democracy, se afirmaba que los ciudadanos de origen étnico georgiano no tenían mayores problemas una vez finalizado el conflicto bélico. Esta normalización parece afianzarse con el nuevo gobierno georgiano: ver radio Free Europe/Radio Liberty "Georgia 's sa it 's reacli' to negotiate wi/li Abh/iazia ", noticia de 31 .01 .05.

Por último, el grupo de trabajo de expertos de EURASIL dedicó sus sesiones del 24 y 25 de noviembre de 2004 a estudiar las peticiones de asilo de ciudadanos georgianos: intercambio de información sobre alegaciones, documentación, credibilidad, análisis de las peticiones, decisiones tomadas, etc. .. y se incorporan las conclusiones de dicha reunión al estudio de esta solicitud.

Para elaborar este informe, en octubre de 2006, se ha buscado información mas actualizada sobre problemas de desplazados de Abjasia en Georgia pero no se ha hallado, lo cual es indicativo de que el conflicto entre Abjasia y Georgia se encuentra en una "punto muerto", por lo menos en cuanto a problemas de tipo étnico se refiere.

Por ello, podemos afirmar que parte de lo que relata el solicitante, la guerra de Abjasia, ocurrió hace ya largo tiempo, más de una década, y desde entonces la situación se encuentra en suspenso, con una independencia abjasa de facto bajo los auspicios de la Federación Rusa (al respecto, ver el reportaje aparecido en el diario El País el 26.09.06 "Los agujeros negros de la URSS").

Por otro lado, ninguna información corrobora que las personas desplazas a territorio georgiano a raíz del conflicto sean objeto de persecución, ni siquiera las de origen étnico abjaso como el solicitante. El mismo nos relata que salió de Abjasia junto con 300 mil desplazados, que fueron acogidos en Georgia aunque supusieron una enorme presión sobre un país depauperado y con graves problemas económicos y sociales, lo cual quizá dio lugar a una cierta reacción adversa del resto de la población, actitud que en cualquier caso no constituye una persecución según los términos de la C.G. 51 .

El mismo relato del solicitante incide en esto: en realidad lo que nos alega es que se sentía discriminado, rechazado... y como ejemplo tan solo dice que sus compañeros del colegio le insultaban y se metían con él o que tenían problemas en conseguir alimentos, situación que ni siquiera tornada en su conjunto puede considerarse, como decíamos. una persecución según los términos de la C.G.51 . No hay que olvidar tampoco que la familia mas allegada del solicitante (padres, abuelo) lucharon en el bando georgiano, por lo que su situación era distinta a la de cualquier abjaso separatista.

Y el único episodio concreto que nos relata es que en una ocasión (no sabemos cuándo) la policía lo quiso acusar de robar en un cementerio, pero dados los métodos arbitrarios de la policía georgiana nada parece indicar que tal acusación se deba al origen étnico del solicitante como él afirma y aparte de los malos tratos recibidos no parece que tal acusación tuviera algún tipo de consecuencia (apertura de investigación, acusación formal, expediente policial o judicial...).

Respecto a las alegaciones referidas al servicio militar, lo primero que llama la atención es que le solicitante afirma que le "llegaba la edad para cumplir el servicio militar" a los 23 años, cuando el llamamiento se hace a los 18 años, pero el hecho mismo de que lo vaya a citar el ejército georgiano nos indica que era considerado ciudadano georgiano de pleno derecho.

En cualquier caso, su negativa a incorporarse al servicio militar no se debe a razones éticas, religiosas o de conciencia, y su temor a ser especialmente maltratado por su origen étnico no es una razón ni creíble ni concluyente. Así, esta negativa a realizar el servicio militar no cumple los requisitos que para tales casos establece tanto el "Manual del ACNUR" como la "Posición Común de la UE..." ni, más recientemente, el artículo 9.e de la Directiva 2004/83 / CE del Consejo de 29 de abril de 2004 por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el' reconocimiento del estatuto de nacionales de terceros países o apartidas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida" [....]

Tampoco concurren razones humanitarias generadas por una situación de peligrosidad para la integridad física del interesado o para su vida, que no queda acreditada en el caso de autos, [...]"

D. Aquilino interpone contra esta sentencia el presente recurso de casación, que se articula en seis motivos, los dos primeros formulados al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, y los otros cuatro al amparo del apartado d) del mismo precepto.

En el primer motivo se denuncia la vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, por haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia omisiva, al no haber sido resueltas en ella dos cuestiones que fueron planteadas en la demanda; la primera, la solicitud de nulidad por no constar en el expediente administrativo informe alguno del ACNUR sobre la solicitud de asilo, infringiéndose así el artículo 5.5 de la Ley 5/84, de 26 de marzo, de Asilo y de la Condición de Refugiado, en relación con el artículo 24 del reglamento de Asilo aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero ; y la segunda, la denuncia de la infracción del artículo 80 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al haberse solicitado la práctica de diversas pruebas en el expediente administrativo y no existir pronunciamiento por parte de la Administración en sentido alguno.

En el segundo motivo, se aduce la infracción de los artículos 60 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , así como del artículo 24.1 y 2 de la Constitución, por haberle denegado la Sala de instancia la prueba solicitada por el recurrente consistente en "que se recabe informe de la Embajada de España en la República de Georgia relativa a los extremos relatados por el solicitante de asilo, con remisión de los antecedentes necesarios para elaborar dicho informe."

En el tercer motivo, se alega la quiebra del artículo 5.5 de la Ley de Asilo 5/84, de 26 de marzo , en relación con el artículo 24 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero y demás concordantes, por no constar en el expediente administrativo informe alguno del ACNUR sobre la petición del solicitante, y tampoco constar notificación alguna al representante del ACNUR en España.

El cuarto motivo sostiene la lesión del artículo 80 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al no haber dado respuesta la Administración a la solicitud del interesado de practicarse diversas pruebas en el expediente administrativo, ni tampoco a su petición de ser entrevistado por la instrucción del expediente de asilo. Alega el recurrente en casación que, como consecuencia de lo anterior, se ha visto privado de la posibilidad de aportar pruebas en apoyo de sus pretensiones y, en consecuencia, se le ha provocado indefensión.

En el quinto motivo, se invoca la infracción de los artículos 1 a 3 de la Ley de Asilo 5/84, de 26 de marzo , citándose también en su desarrollo el artículo 8 de la mencionada ley , y la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1988 . Afirma en esencia el recurrente que concurren indicios suficientes de la persecución personal invocada por motivos políticos y étnicos, pues insiste en que ha aportado un relato de gran precisión, que resulta coherente y verosímil, en sí mismo y puesto en relación con la situación existente en Georgia.

Finalmente, en el sexto motivo se denuncia la infracción del artículo 17.2 de la Ley 9/1994, de 19 de mayo , invocando la dramática situación vivida por el recurrente.

Examinaremos a continuación estos motivos por el orden que impone la lógica procesal, comenzando por el primero, toda vez que su eventual estimación determinaría la retroacción de las actuaciones en la instancia.

El primer motivo de casación debe ser estimado.

Asiste, ciertamente, la razón al recurrente cuando denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por no haberse pronunciado sobre dos alegaciones sustanciales que efectivamente fueron planteadas en la demanda, a saber: que no constaba en el expediente administrativo informe alguno del ACNUR sobre la solicitud de asilo, con infracción del artículo 5.5 de la Ley de Asilo 5/84, de 26 de marzo , en relación con el artículo 24 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero ; y que no se había dado respuesta por parte de la Administración a la solicitud del solicitante de práctica de diversas pruebas en el propio expediente administrativo, con infracción del artículo 80 de la Ley 30/92 (aunque quizá por error material, el precepto que se citó en la demanda por esta causa fue el artículo 30 de la misma Ley ). Ninguna respuesta, por breve que fuera, se dio en la sentencia a ambas cuestiones.

Por consiguiente, hemos de estimar el motivo analizado y revocar la sentencia (artículo 95-2-c] de la Ley Jurisdiccional ), a fin de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate (artículo 95-2 -d).

Situados en la posición procesal del Tribunal de instancia, hemos de estimar las alegaciones de la parte recurrente sobre la falta de intervención del ACNUR en el curso de la tramitación del expediente administrativo.

El análisis del expediente administrativo permite concluir que no obra ningún dato que acredite que la presentación de la solicitud de asilo se comunicara al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR). En este sentido, tan sólo obra en el expediente un listado de solicitudes de asilo, en el que se cita al recurrente (folio 7.1 del expediente) y a continuación (folio 7.2), lo que parece ser la impresión de la pantalla de un ordenador, relativa a la remisión al ACNUR de un "listado de solicitudes de asilo formuladas en Madrid y provincias el día 16 de septiembre de 2005", donde figura como fecha de salida el 19 de septiembre de 2005, pero no hay constancia alguna de su efectiva recepción por parte del ACNUR.

Más aún, no existiendo ningún otro documento en el expediente que justifique que la solicitud de asilo del recurrente fuera efectivamente comunicada al citado organismo, tampoco consta en el resto de documentos incorporados al expediente ningún dato o mención que permita entender que realmente el ACNUR intervino en la tramitación del procedimiento aunque no hubiera sido formalmente notificado a tal efecto; ni la resolución denegatoria del asilo contiene alusión alguna que dé pie a entenderlo así.

Y más todavía, pese a que en el escrito de demanda se denunció la falta de aquella comunicación, el escrito de contestación a la demanda del Abogado del Estado no hizo referencia alguna a ello, ni la representación procesal de la Administración desarrolló actividad procesal alguna a fin de acreditar el efectivo cumplimiento del trámite. En fin, el escrito de oposición a este recurso de casación omite toda consideración a las concretas cuestiones suscitadas en el escrito de interposición y, por tanto, toda consideración sobre la transcendencia jurídica de la específica omisión que ahora nos ocupa.

Así las cosas, no nos cabe sino concluir que el ACNUR no fue informado de la solicitud de asilo presentada por el ahora recurrente ni tuvo intervención alguna en el curso del expediente administrativo.

Pues bien, partiendo de lo dicho, en numerosas sentencias hemos puesto de relieve la suma importancia que reviste la intervención del ACNUR en los procedimientos administrativos de asilo (en este sentido nos hemos pronunciado, en nuestras sentencias de 29 y 30 de mayo de 2008 y 31 de octubre 2008 , en los recs. nº 11463/2004 , 272/2005 y 5210/2005 respectivamente , con referencias a los recursos 2324/2003 , 8240/2003 , 1927/2004 , y 372/2005 entre otros). En esas y otras muchas sentencias hemos concluido que la falta de comunicación del expediente de asilo al ACNUR, sin respetar lo establecido categóricamente por la Ley de Asilo y su Reglamento, determina su nulidad.

No se desvirtúa esta conclusión por el hecho de que en el expediente intervino la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) de la que forma parte el ACNUR. Lo que dice el reglamento de aplicación de la Ley de Asilo, aprobado por RD 203/95, en su artículo 2 , es que " la Comisión Interministerial prevista en el artículo 6 de la Ley 5/1984 , reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, modificada por Ley 9/1994, de 19 de mayo , estará compuesta por representantes de los Ministerios de Asuntos Exteriores, Justicia e Interior y Asuntos Sociales ", y aun cuando matiza a continuación que " a sus sesiones será convocado el representante en España del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), que asistirá con voz pero sin voto ", lo cierto es que en este caso no existe constancia alguna de que el ACNUR fuera efectivamente convocado a la concreta sesión de la CIAR en que se examinó la solicitud del interesado (y correspondía a la Administración demandada, como hemos señalado, la prueba de este dato). Al contrario de lo que ocurre en otras resoluciones denegatorias del asilo que ha examinado esta Sala, en el presente caso no hay, insistimos, la menor alusión a la intervención del ACNUR en el procedimiento administrativo, ni, más concretamente, en la reunión de la CIAR previa a la resolución denegatoria del asilo aquí concernida.

Procede, por tanto, estimar el recurso contencioso-administrativo, en el sentido de anular la resolución administrativa impugnada; ordenando retrotraer el procedimiento administrativo a su momento inicial, para que se comunique al Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados la presentación de la solicitud de asilo y se continúe, tras ello, el procedimiento con estricta observancia de lo que dispone el ordenamiento jurídico.

La estimación del recurso de casación por la razón expuesta determina la improcedencia de resolver los demás motivos de casación relativos al tema de fondo, tal y como interesa el recurrente, ya que la ausencia de informe del ACNUR nos priva de datos que pudieran ser relevantes para pronunciarnos sobre dicha cuestión.

Al declararse haber lugar al recurso de casación no procede hacer condena en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/98 ), ni existen razones que aconsejen hacer respecto de las de instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,