STS, 29 de Abril de 2011

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 8ª) dictó sentencia con el siguiente fallo: "PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de don Demetrio contra la Resolución del Subsecretario de Interior de 31 de octubre de 2.007, dictada por delegación del Ministro de Interior, por ser ajustada Derecho. SEGUNDO.- Desestimar las demás pretensiones deducidas por la parte recurrente".

Notificada la sentencia, por la representación de D. Demetrio se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 22 de junio de 2009, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 9 de septiembre de 2009, el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casándose la sentencia recurrida, "dictando otra en su lugar que declare la nulidad de las actuaciones por los motivos expuestos, retrotrayendo las actuaciones para su posterior instrucción, elevación a la CIAR y Resolución del Ministro. De no estimarse la nulidad, entrar en el fondo del asunto y revocar el acto administrativo por el que se deniega el asilo en virtud del error cometido al valorar la prueba, y la falta de argumentos en las opiniones de la instructora que se convierten en Fundamentos Jurídicos. Subsidiariamente se conceda una protección parcial del Art. 17.2 de la Ley de Asilo (razones humanitarias) al solicitante de asilo, tal como una autorización de residencia".

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 29 de enero de 2010, remitiéndose las actuaciones a la Sección Quinta. Por proveído de 3 de marzo de 2010 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la Administración General del Estado) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 16 de abril de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte contraria.

Por providencia de 3 de febrero de 2011, se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, de conformidad con las normas de reparto, teniéndose por recibidas en esta Sección en virtud de providencia de 14 de febrero de 2011, donde quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Por providencia de fecha 12 de abril de 2011, se nombró Ponente a la Excma. Sra. Magistrada Doña Maria Isabel Perello Domenech, y se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2011, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de mayo de 2009 (recurso contencioso administrativo nº 82/2008 ), que desestimó el recurso formulado por D. Demetrio , nacional de Camerún contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 31 de octubre de 2007 que denegó el derecho de asilo en España.

La sentencia de instancia, en su "antecedente de hecho" primero, resume el relato expuesto por el recurrente al solicitar asilo en España; a continuación, recoge las razones por las que se dictó resolución denegatoria del asilo; y seguidamente sintetiza resume las cuestiones planteadas en la demanda, en los siguientes términos:

"Con fecha 4 de agosto de 2.005, don Demetrio formuló solicitud de asilo en España, en la Oficina Única de Extranjeros de Ceuta, con base en las siguientes alegaciones: 1) vivía en la ciudad de Yaounde, donde regentaba un pequeño kiosco de venta de tabaco, del que era propietario; 2) sus problemas comenzaron cuando sus amigos descubrieron que era homosexual, sufriendo desde entonces insultos y amenazas; 3) en esa época, mantenía una relación con un amigo; 4) la familia de su amigo le destruyó el kiosco y comenzó a buscarle para agredirle; 5) ante la posibilidad de que se cumplieran las amenazas que pesaban sobre él, y teniendo en cuenta que las autoridades no iban a protegerle, dado que su condición no es admitida en Camerún, optó por salir del país.

Por Resolución del Subsecretario de Interior de 31 de octubre de 2.007, dictada por delegación del Ministro, la solicitud de asilo fue desestimada por los siguientes motivos: a) basa su petición en un relato sobre cuya veracidad puede razonablemente dudarse, dado que la ha formulado bajo una identidad cuya autenticidad es cuestionable; b) no aporta ningún documento acreditativo de su identidad, sin que del expediente se desprenda motivo alguno que justifique esa carencia; c) el relato resulta inverosímil, sin que haya establecido suficientemente la veracidad de la persecución alegada; d) no se aprecia la existencia de temores fundados de persecución en los términos previstos en artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra. Por otra parte, la resolución razona que no se desprenden razones humanitarias o de interés públicos para autorizar la permanencia en España al amparo del artículo 17.2 de la Ley de asilo.

[...]

En dicha demanda plantea, en lo fundamental, lo siguiente: 1) existe realmente una situación de persecución que ha llevado al recurrente a abandonar su país y a solicitar asilo político; 2) se ha procedido a abrir el trámite de audiencia sin haber concluido la tramitación de expediente, lo que ha causado indefensión al interesado; 3) caso de regresar a su país, la orientación sexual del señor Demetrio podría acarrearle graves consecuencias; 4) los homosexuales son discriminados y perseguidos en Camerún, país donde la homosexualidad es ilegal; 5) el interesado ha dado detalles minuciosos sobre su identidad y circunstancias personales; 6) finalizada la instrucción, no se ha elevado el expediente a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio; tampoco existe propuesta de resolución; 7) en todo caso, procede acordar la protección prevista en el artículo 17.2 de la Ley de asilo."

Partiendo de estos antecedentes, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia se exponen unas consideraciones generales sobre el marco normativo y la doctrina jurisprudencial en esta materia, y a continuación, en el fundamento jurídico tercero, la Sala resuelve sobre las infracciones procesales denunciadas en la demanda, relativas a que el trámite de audiencia tuvo lugar antes de que hubiera concluido la tramitación del expediente; que una vez finalizada la instrucción, no se elevó el expediente a la Comisión Interministerial de Asilo; y , finalmente, que no existió propuesta de resolución; cuestiones todas ellas que rechaza la Sala de instancia por las siguientes razones:

"Tras el examen de las actuaciones practicadas, la Sala aprecia que las precedentes alegaciones carecen de fundamento, pues no se acierta a constatar en qué o dónde se produce indefensión. Las actuaciones en vía administrativa han seguido un curso normal, ajustado a Derecho, constando las alegaciones del interesado y la documentación que juzgó oportuno aportar, habiéndose celebrado además una entrevista. Por otra parte, el resultado que arroja la prueba practicada a instancias del recurrente pone de manifiesto que la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, en su reunión de 10 de septiembre de 2.007, a la que fue convocado el representante del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, quien asistió a la misma, acordó por unanimidad, tras estudio de la solicitud formulada por el recurrente, emitir propuesta desfavorable al reconocimiento de la condición de refugiado y el derecho de asilo.

Descartadas, así, las infracciones formales aducidas por el recurrente, en el fundamento jurídico cuarto la Sala aborda la cuestión debatida recordando que la petición de asilo se ha fundamentado en la persecución que aquel dice haber sufrido por su condición homosexual, efectuando, a continuación, unas consideraciones jurídicas sobre los "grupos sociales" protegidos a través del asilo. A continuación, en el fundamento jurídico quinto, resuelve la pretensión del actor de que se reconozca y declare su derecho a la concesión del asilo en España, con arreglo a las siguientes consideraciones:

"Atendidos los extremos que anteceden y tras el examen de las actuaciones, en particular el resultado que arroja la prueba practicada, la Sala ya está en condiciones de afirmar que el recurso no puede prosperar.

Y no puede porque el recurrente no ha aportado ningún elemento, siquiera indiciario, que permita considerar que efectivamente ha sido perseguido por causa de su orientación sexual, o tiene fundados motivos de serlo por este motivo. Evidentemente, no nos estamos refiriendo a ningún documento, pero sí al menos a un relato que aporte datos o circunstancias que sitúen las alegaciones del señor Demetrio dentro de un ámbito razonable de credibilidad. Y no ha sido así. No basta con decir que se es homosexual y que por esta razón es perseguido por la familia de un amigo. Estas razones son sumamente inconcretas y ambiguas, careciendo del más mínimo soporte.

Por otra parte, tampoco hay constancia, mínima al menos, de que el señor Demetrio haya impetrado el auxilio de las autoridades camerunesas, al menos en lo que a la destrucción del kiosko se refiere, de modo que pueda apreciarse, por parte dichas autoridades, dejación de sus funciones de autoridad, tolerancia, falta de protección o incapacidad para perseguir o poner coto a este tipo conductas.

Dado el contenido de las actuaciones practicadas, en particular el viaje del recurrente y la forma de entrar en Ceuta, todo apunta a que su venida a España obedece a la situación económica y social por la que atraviesa Camerún, caso de ser este su país de origen"

Finalmente, en el fundamento jurídico sexto, la Sala rechaza la pretensión del actor de que se autorice su permanencia en España por razones humanitarias al amparo de lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley de Asilo 5/1984, de 26 de marzo :

"Finalmente, debe la Sala examinar si concurren el caso razones humanitarias o de interés público -ex artículo 17.2 de la Ley 5/1984 - que permitan la permanencia del recurrente en España. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado este Tribunal en anteriores ocasiones (Sentencia de 17 de diciembre de 2.003 , entre otras) en los términos que a continuación se exponen, de aplicación al caso que nos ocupa:

"El expresado precepto -artículo 17.2 de la Ley 5/1984 -, tras haberse establecido en el número anterior que la inadmisión a trámite o la denegación de la solicitud de asilo determinarán el rechazo en frontera o la salida obligatoria o expulsión del territorio español, según los casos, del extranjero, si careciera de alguno de los requisitos para entrar o permanecer en España de acuerdo con la legislación general de extranjería, añade que `por razones humanitarias o de interés público podrá autorizarse, en el marco de la legislación general de extranjería, la permanencia en España de interesado cuya solicitud haya sido inadmitida a trámite o denegada, en particular cuando se trate de personas que, como consecuencia de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso, se hayan visto obligadas a abandonar su país y que no cumplan los requisitos a que se refiere en número 1 del artículo tercero de esta Ley Ž.

"Nos encontramos en este precepto con una previsión del legislador para que la Administración pueda autorizar al extranjero en quien no concurran los requisitos del artículo 3.1 de la Ley a permanecer en España, confiriendo de este modo a la Administración la posibilidad de valorar la situación concreta del solicitante de asilo con un margen de discrecionalidad para resolver.

En nuestro caso, el recurrente nada alegó sobre esta cuestión en el expediente administrativo, sin que, por otra parte, existan circunstancias que permitan considerar que concurran alguna o algunas de las circunstancias a que se ha hecho referencia, de modo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada."

Contra esa sentencia interpone la representación de D. Demetrio recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de impugnación, que examinaremos a continuación, comenzando por el segundo, en el que se plantean cuestiones relativas a infracciones formales o procedimentales en el curso del expediente administrativo que culminó con la resolución denegatoria del asilo.

En el segundo motivo de casación, formulado al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia el recurrente la indefensión padecida durante la tramitación del expediente administrativo por habérsele concedido el trámite de audiencia antes de finalizar la instrucción. En su desarrollo, alega el recurente que se ha puesto de manifiesto la existencia de actos nulos encuadrables en el artículo 62.1.e) -pareciendo querer referirse a la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común- toda vez que se le concedió el trámite de audiencia antes de finalizar la instrucción (citando el artículo 25 del Reglamento de Asilo aprobado por Real Decreto 203/1995 de 10 de febrero ), y por cuanto una vez finalizada la instrucción no se elevó lo instruido a la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) ni esta emitió la correspondiente propuesta de resolución.

Este segundo motivo casacional es inviable por su defectuosa formalización. Se interpone el motivo al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pero no se cita ninguno de los concretos apartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional . Tal forma de proceder ha sido reiteradamente rechazada por esta Sala, entre otras en la sentencia de 26 de mayo de 2004 (R.Casación 6817/2000 ), en la que con abundante cita de resoluciones anteriores, hemos dicho que la alusión al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no suple la obligada expresión en el escrito de interposición del recurso del motivo o motivos del artículo 88.1de la Ley Jurisdiccional , toda vez que aquél no tiene otro alcance, a los efectos que aquí interesan, que proclamar el valor normativo directo de los preceptos constitucionales y por ende que su infracción es suficiente para fundamentar el recurso de casación -en los casos en que, según la ley, proceda dicho recurso- lo que no significa que el recurrente quede excusado de la carga legal de encajar la vulneración de las normas constitucionales aducidas en alguno de los motivos legales que configuran el recurso de casación (en este mismo sentido, se ha pronunciado esta Sala más recientemente en la sentencia de 17 de abril de 2009, Recurso de Casación 314/2006 ).

Incluso prescindiendo de dicho defecto procesal, que determinaría formalmente la inadmisibilidad del motivo segundo, dicho motivo ha de ser desestimado por las razones que seguidamente exponemos.

El recurrente se limita a reproducir en este punto, de forma prácticamente literal, el fundamento jurídico VII de su escrito de demanda, sin dirigir la menor crítica a lo que la sentencia de instancia dice sobre estas cuestiones en su fundamento jurídico tercero, que antes hemos trascrito. Planteado el motivo de casación en estos términos, es clara su carencia manifiesta de fundamento, pues como hemos indicado en reiteradas ocasiones, la finalidad de éste recurso es, depurar la sentencia recaída en función de las infracciones jurídicas en que haya podido incurrir y que hayan sido objeto de denuncia en el marco que establece el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción . De ahí que constituya una desnaturalización del recurso de casación repetir lo alegado ante el Tribunal "a quo" , limitándose el recurrente a manifestar su disentimiento frente a la sentencia recurrida, pero sin razonar adecuadamente las infracciones jurídicas de que adolece, a su juicio, la resolución judicial impugnada, pues lo contrario supondría convertir la casación en una nueva instancia.

Y, por último, no existen las infracciones que se denuncian. Por lo que respecta a la indebida realización del trámite de audiencia por haberse conferido antes de la terminación del expediente, olvida la recurrente que el artículo 25.2 del Reglamento para la aplicación de la Ley 5/1984 , aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero , admite que " se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figure en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado ". A la vista de este precepto, no cabe sino concluir que el defecto procedimental que denuncia, consistente en que aquel trámite se concedió antes de concluir la instrucción, sólo sería relevante si en la decisión final se hubieran tenido en cuenta hechos, alegaciones o pruebas distintas de las aducidas por el interesado, lo que no ha acontecido. Y en cuanto a la omisión del trámite de elevación del informe a la CIAR y la ausencia de propuesta de resolución, no podemos sino remitirnos a lo acertadamente razonado por la Sala de instancia en su sentencia, cuyas consideraciones ni siquiera se han tratado de rebatir en este recurso.

En el primer motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , comienza el recurrente su exposición señalando que puede considerarse indubitado que la persecución por motivos de sexo está amparada por la Convención de Ginebra, y que en Camerún la homosexualidad está considerada un delito. Dicho esto, manifiesta su discrepancia con el razonamiento de la Sala alegando en esencia la dificultad de aportar prueba sobre la persecución sufrida en su país por su condición de homosexual; y añade que a tal efecto sólo puede aportar su relato, que considera totalmente creíble, pues, afirma, "ha dado minuciosos detalles sobre su identidad, lugar de procedencia, lazos familiares, etc. Concreta la violencia que sufrió y las causas que la motivaron" . A continuación, sigue una exposición dogmática sobre el derecho de asilo, con trascripción del contenido de los artículos 3 y 8 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, de Asilo , finalizando con la cita y trascripción parcial de un párrafo de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1988 .

Tampoco este motivo puede prosperar. El recurrente insiste en que la persecución a las personas homosexuales, por su condición de tales, se encuentra dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951, lo que la Sala de instancia no rechaza. Tampoco ha sido discutido que en Camerún existe, ciertamente, una legislación punitiva contra los homosexuales, y de hecho así lo reconoce de forma explícita el informe final desfavorable de la instrucción en el que se basó la resolución denegatoria del asilo (folio 5.2 del expediente). El tema realmente controvertido es si efectivamente aquel sufrió una persecución personal por causa de su condición sexual.

Pues bien, según jurisprudencia constante, para la concesión del asilo son suficientes los indicios de que el solicitante pueda ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. Bastan, pues, los indicios suficientes; pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos.

Y en este caso, en la demanda se reconoce que se carece de cualquier prueba que respalde su relato, si bien puntualiza que la versión del solicitante, puesta en relación con la situación de persecución a los homosexuales que existe en su país, presenta una verosimilitud tal que constituye un indicio adecuado para la concesión del asilo. Empero, no es cierto que aquel relato presente la coherencia y exactitud que el recurrente le atribuye. Muy al contrario, tanto la instructora del expediente, en el informe desfavorable a la concesión del asilo, como la Sala de instancia, resaltaron la vaguedad, incoherencias y contradicciones de su exposición, que por ende carece de vigor a los efectos pretendidos, pues, como hemos dicho en numerosas ocasiones, para que el relato de un solicitante de asilo constituya por sí solo un indicio suficiente de lo expuesto, debe gozar de una precisión, detalle y coherencia tal que permita concluir racionalmente -puesto en relación con la situación social y política del país de origen- que es verosímil aún faltando pruebas añadidas que lo sustenten ( SSTS de 18 de diciembre de 2008, RC 6141/2005 , 16 de junio de 2009, RC 1290/2006 , y 30 de octubre de 2009, RC 1063/2006 ), lo que no es el caso, por lo que no cabe acudir a ese relato para sostener con única base en el mismo la credibilidad de su exposición. Resulta, desde luego, sorprendente la afirmación que vierte ahora en casación, de que "ha dado minuciosos detalles sobre su identidad, lugar de procedencia, lazos familiares, etc. Concreta la violencia que sufrió y las causas que la motivaron" , cuando lo cierto es que su identidad no ha quedado en ningún momento acreditada, sus relaciones familiares y sociales tampoco han quedado claramente determinadas , y ni siquiera fue capaz de precisar el nombre de la persona de su mismo sexo con la que supuestamente mantuvo la relación que se encuentra en la base de la persecución que dice haber sufrido.

Desde esta perspectiva, la sentencia de instancia no ha infringido la jurisprudencia de esta Sala, pues su pronunciamiento desestimatorio no descansa en la exigencia de una prueba plena, de mayor entidad que la de los indicios. Por contra, la Sala alcanza la conclusión de que no hay prueba suficiente, ni siquiera indiciaria, de la persecución aducida. Y esta conclusión, lejos de resultar arbitraria, irrazonable o ilógica, resultan lógica y razonable, de modo que el motivo casacional no puede prosperar.

Resta tan solo responder a la pretensión que con carácter subsidiario se formula en la súplica del escrito de interposición de este recurso de casación, relativa a la autorización para permanecer en España por razones humanitarias. Petición que hemos de rechazar pues la sentencia de instancia se pronuncia expresamente sobre tal cuestión en su fundamento jurídico sexto, resultando que la parte recurrente ni argumenta en qué medida la Sala de instancia vulnera el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia con su razonamiento, ni aporta razones que sustenten esta petición y ni siquiera cita como infringido el artículo 17.2 de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, de Asilo , que es, en la redacción dada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo , el que regula la autorización de permanencia en España por aquellas razones, habiéndose limitado la parte recurrente a pedir que se autorice dicha permanencia sin argumentar ni fundamental adecuadamente su pretensión.

Por lo demás, partiendo según lo expuesto, de que el relato suministrado al pedir asilo no puede tenerse por cierto, no cabe acudir a dicha narración para justificar la aplicación del art. 17.2 de la Ley de Asilo ; ni la situación de su país de origen, por sí sola sin otros datos, resulta suficiente a tal efecto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,