STS 296/2011, 18 de Abril de 2011

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2011:2438
Número de Recurso11021/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución296/2011
Fecha de Resolución18 de Abril de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil once.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Apolonio , contra sentencia dictada la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, con fecha veintiocho de Mayo de dos mil diez , en causa seguida contra Apolonio , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Apolonio , representado por la Procuradora Doña Dolores Moral García y defendido por el Letrado Don Ricardo Muñoz Monje.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Cádiz, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 6/2.008, contra Apolonio , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª, rollo 2/09) que, con fecha veintiocho de Mayo de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En mayo de 2008 la Brigada de Seguridad Ciudadana de la Policía Nacional de Cádiz había sido informada de que el acusado, Apolonio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales, se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes, especialmente cocaína, en el local abierto al público que regentaba, denominado "Peña Cadista El Cangrejo Moro", situada en la calle Murillo, nº 35 de la localidad de Cádiz.

Por ello, sobre las 22.30 horas del día 23 de Mayo de 2008 acudieron al lugar numerosos agentes policiales. Una vez allí y tras entrevistarse con el acusado, éste, de forma voluntaria permitió que los agentes registraran el local compuesto por una zona de barra, una pequeña cocina, salón y un altillo. En presencia de dos testigos se inició el registro del local por el altillo, haciendo el acusado entrega a los agentes de un fajo conteniendo 13.815 euros, una caja de juego de dominó con la inscripción "Schwepps" con una sustancia blanca y una cuchara roja, una caja metálica con la inscripción "Camel" con sustancia blanca en roca y una cucharilla verde y una balanza de precisión, todo lo cual guardaba en un cajón de la mesa. A continuación y ya con la presencia de los perros del Servicio de Guías Caninos se localizaron en otros cajones de la mesa del altillo una caja metálica con la inscripción "Vega Fina" con envoltorios de sustancia blanca, dos recipientes de plástico con sustancia prensada y sustancia vegetal y el colador con mango negro. Dentro de un jarroncito en la estantería una bolsita de plástico con sustancia blanca. En una repisa, dentro de una funda de un casco de moto, 21.000 euros y una bolsita con 100 euros. Dentro de una caja metálica que se encuentra en la estantería, 439'50 euros. Encima de la mesa del altillo una base de cristal impregnada con restos de polvo blanco y una tarjeta plastificada también con polvo blanco. En la cocina hallaron una blanza de precisión con carcasa plateada y otra con carcasa negra. En una cubitera de cristal ubicada en el bar, 123,30 euros. En la parte inferior de la barra, junto a la caja registradora, una caja de color azul con ribetes dorados conteniendo envoltorios de una sustancia blanca.

En el registro que se le realiza al acusado se encontró dentro de un monedero pequeño un envoltorio conteniendo sustancia blanca pinzada con una navaja y un teléfono móvil. También se encontraron dos navajas, otro móvil y un repiciente con tapa roja conteniendo dos trozos de sustancia vegetal, un libro de papel de fumar y una bolsita de plástico conteniendo polvos blancos.

Analizada la sustancia blanca por la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno, resultó ser en total 113 gr. de cocaína, en concreto 37,727 gr.; 42,878 gr.; 9,834 gr.; 4,439 gr.; 1,343 gr.; 9,94 gr.; 0,716 gr.; 0,309 gr. y 0,092 gr., con una riqueza de 39,4%; 46,1%; 42,7%; 34,3%; 54,9%; 34,7%; 36,2% y 35,7%. Respecto a la sustancia prensada y vegetal resultó ser 11,928, 0,325 y 3,749 de hachís y marihuana (en total 12,5 gramos con un THC de 20,8%; 1,2% y 7,9%). El valor de la cocaína conforme establece la Oficina Nacional Central de Estupefacientes es de 6.800 euros y el del hachís y la marihuana, 80 euros.

La sustancia intervenida iba a ser destinada a la venta y distribución entre terceras pesonas. El dinero intervenido había sido obtenido de este ilícito tráfico"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Cádiz en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Apolonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a las siguientes penas: 9 años de prisión e inhabiitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 24.640 euros y pago de costas.

Se abona al acusado el tiempo en que ha estado privado de libertad si no lo tiene abonado a otra causa.

Se decreta el comiso del dinero, sustancia y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Apolonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Apolonio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del Artículo 5-4 L.O.P.J .; en particular el derecho a la inviolabilidad del domicilio, garantizado en el Artículo 18-2 de la Constitución Española.-

  2. - Por Infracción de precepto Constitucional al amparo del Artículo 5-4 L.O.P.J .; denunciándose el derecho Fundamental a la Presunción de Inocencia, pues la infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio afecta igualmente al derecho a la pesunción de inocencia, por cuanta toda información y el resto de las pruebas subsiguientemente obtenidas proceden de aquella infracción y, por tanto, su nulidad es patente.-

  3. - Y último motivo de casación.- Por infracicón de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim por indebida aplicación del artículo 369.4º del Código Penal con vulneración del principio de presunción de inocencia, contemplado en el artículo 24 de la Constitución Española.-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para deliberación y fallo, se celebró el mismo el día doce de Abril de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud publica por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público, con la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal a la pena de nueve años de prisión y multa de 24.640 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Alega que el inicio del procedimiento es una "autoritaria intervención policial de entrada y registro en domicilio..."; que no consta ninguna actuación previa de investigación de la policía, que "...irrumpe en el local como primera actuación"; y que el registro, aunque se inicia en un establecimiento abierto al público continúa en una zona utilizada como vivienda, por lo cual, según entiende, debió haberse suspendido el registro hasta obtener autorización judicial. En el segundo motivo insiste en la misma vulneración a la que añade la de la presunción de inocencia, ya que todas las pruebas se obtuvieron del referido registro. Señala que no hay dudas de que el altillo registrado se utilizaba como domicilio, lo que la Policía percibió como lo demuestra que solicitaron autorización al morador. Sostiene que el consentimiento del titular debe ser prestado de forma libre, y una vez informado de que puede negarse a ello, así como de las posibles consecuencias, lo que no consta. Argumenta que la aparatosidad del dispositivo policial supuso una actuación coercitiva que impide un consentimiento libremente prestado. Añade que la autorización escrita se le presentó a la firma una vez finalizado el registro, como se desprende de la hora de inicio de la diligencia, 22,35 horas, y la de la firma del consentimiento, 22,55 horas.

  1. El derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo, reconocido en el artículo 18.2 de la Constitución, que, según se dispone en el mismo, sólo cede en caso de consentimiento del titular; cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial.

    La Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en su artículo 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, «1 . Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás».

    Como se ha dicho más arriba, el titular de este derecho puede autorizar válidamente actuaciones de la autoridad pública o de terceros que impliquen una restricción de aquel. La jurisprudencia ha reiterado, STS nº 1576/1998 , que "La autorización o licencia que el consentimiento significa para que los funcionarios policiales penetren y registren el domicilio de una persona debe estar absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo. Es decir, el consentimiento ha de estar exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño (artículo 1265 del Código Civil ), pues si tales rigurosas exigencias son requeridas para las relaciones contractuales, mucha más severidad habrá de aplicarse cuando se trata de renunciar a un derecho fundamental del individuo...". Igualmente, en la STS nº 921/2007 , entre otras, ha señalado que el consentimiento para la entrada y registro en el domicilio debe ser prestado por su titular en condiciones que excluyan cualquier clase de coacción o presión psicológica que le pudieran conducir a una renuncia indebida de las garantías que le reconoce el artículo 18.2 de la Constitución.

  2. En el caso, tras la valoración de la prueba practicada, el tribunal de instancia recoge en la sentencia unos hechos que no coinciden en aspectos relevantes con los que parecen constituir la base de las alegaciones de ambos motivos. Se declara probado que habían informado a la Policía que en el bar que regentaba el acusado se vendía cocaína, por lo cual acudieron al lugar numerosos agentes policiales. No se desprende del relato que "irrumpieran" en el local, como se sostiene en la impugnación, lo que podría transmitir una sensación de cierta violencia. Por el contrario, se relata que una vez allí y tras entrevistarse con el acusado, éste permitió de forma voluntaria que los agentes registraran el local compuesto por una zona de barra, una pequeña cocina, salón y un altillo. En la fundamentación jurídica, al examinar la cuestión planteada por la defensa, se aclara que los agentes entraron en el local y le dijeron al acusado el objeto de su presencia allí, ante lo cual les entregó voluntariamente una cantidad de cocaína, decidiendo entonces registrar el local, conduciéndoles el acusado a un altillo donde les dijo que tenía más droga. Una vez en el altillo, los agentes pensaron que, por sus características, podía ser usado como vivienda y le preguntaron al acusado si accedía voluntariamente a su registro y que, en caso, contrario, interesarían autorización judicial, prestando entonces el acusado su consentimiento.

    Los anteriores aspectos fácticos de lo sucedido han sido establecidos por el Tribunal tras la valoración de la prueba testifical y el recurrente no aporta ningún elemento que permita su rectificación. No se aprecia, pues, la existencia de coacción alguna en la obtención del consentimiento. No puede entenderse como coacción la convicción del titular del lugar registrado respecto a la inevitabilidad del registro tras la eventual obtención de la autorización judicial, junto a la imposibilidad de evitar el descubrimiento de lo que pudiera ocultar en el lugar que va a ser registrado.

    Una vez establecida la voluntariedad del consentimiento, no se desprende de los hechos probados la existencia de irregularidad alguna. Los agentes policiales iniciaron el registro de un lugar que no precisaba autorización judicial al tratarse de un local abierto al público, y actuaron correctamente al solicitar el consentimiento del titular una vez llegaron a una dependencia que, por sus características podría ser utilizada como vivienda, y advirtiéndole que recurrirían a la autorización judicial en caso de negativa. De esta forma encuentra explicación la diferencia horaria entre el inicio del registro y la prestación por escrito del consentimiento, a la que se hace referencia en el motivo.

    Por todo ello, ambos motivos se desestiman.

SEGUNDO

En el tercer motivo, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la aplicación indebida del artículo 369 del Código Penal , en cuanto a la agravación derivada de la realización de los hechos en establecimiento abierto al público. Sostiene que ninguno de los agentes declaró haber presenciado acto alguno de venta en el local y que no ha quedado acreditado que se utilizara como plataforma para la venta de droga. El recurrente es consumidor, como se reconoce en la sentencia, lo que explicaría la posesión de papelinas en la misma barra del bar.

  1. La jurisprudencia ha señalado, STS nº 1238/2009 , entre otras, que el "escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad del injusto", lo cual tiene lugar cuando se aprovecha clandestinamente las facilidades de comunicación con terceros que supone un establecimiento de esa clase para la realización de actos de trafico de drogas. Igualmente, se ha exigido una cierta estabilidad en las acciones de tráfico, lo que excluye los supuestos de actos aislados ( STS nº 1124/2009 ). Así, se decía en la STS nº 889/2008, de 17 de diciembre , citada por la STS nº 746/2009 , que "El fundamento de esta agravación se encuentra (...) en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico".

    El Ministerio Fiscal, que impugna el motivo, argumenta que la agravación es aplicable a todas las conductas típicas, incluida por lo tanto la tenencia con finalidad de tráfico, aunque reconoce, con cita jurisprudencial, que en estos casos sería preciso acreditar que la finalidad requerida en el tipo planeaba ser desarrollada en tal establecimiento.

  2. En el caso, el recurrente plantea, en realidad dos cuestiones distintas, aunque solo mencione una vía de impugnación. De un lado, la inexistencia de prueba acerca de que la finalidad del recurrente fuera proceder al tráfico en el establecimiento. De otro, la ausencia de constatación de esos elementos en la sentencia impugnada.

    Respecto del primer extremo, además de la constatación de las pruebas referidas a la misma posesión de la droga, que el propio recurrente admite, en la sentencia solamente se contiene una consideración que podría referirse al subtipo agravado, cuando constata que la droga "...estaba oculta en diversas partes del local y en sitios de fácil acceso para hacer una venta rápida como eran junto a la barra y en la cocina". Sin embargo, no son elementos suficientemente concluyentes para justificar la agravación. Aunque la Policía había recibido informaciones acerca de la venta en el local, no se ha precisado su procedencia ni ha comparecido ante el tribunal ningún testigo que pudiera declarar sobre la realidad de tales hechos. De otro lado, como alega el recurrente, no se ha acreditado ningún acto concreto de venta. Y, finalmente, no es irrazonable la versión del propio recurrente que, siendo consumidor y guardando la mayor parte de la droga en el altillo, bien pudiera tener alguna dosis más a su alcance para consumirla mientras atiende a los clientes del local. En esas circunstancias, no es posible considerar probado más allá de toda duda razonable que el acusado pretendía vender la droga aprovechando las facilidades que le reportaba el establecimiento abierto al público.

  3. Aunque lo anterior resuelve la cuestión, la sentencia contiene unos hechos probados de los que no resulta con la suficiente claridad y contundencia que la droga poseída, que se entiende lo era con finalidad de tráfico, tuviera como destino la venta o donación en el mismo establecimiento. En los hechos probados, donde tales aspectos deben constar, solo se recoge que la Policía había recibido informaciones de que en ese local se vendía, lo cual es de tal imprecisión que permite entender tanto que se vendía droga en el local como que la vendía su titular. Luego de recoger las particularidades de la intervención y de su resultado, solo se afirma que la sustancia incautada "iba a ser destinada a la venta y distribución entre terceras personas". Es claro que una afirmación contundente recogida en el relato fáctico relativa a que el destino de la droga era la venta en el mismo local donde era poseída habría requerido del Tribunal un esfuerzo argumental respecto a la valoración expresa de las pruebas que permitieran realizar tal afirmación, lo cual, como se ha dicho, no se contiene en la sentencia.

    Todo ello determina la estimación del motivo, dictándose seguidamente segunda sentencia en la que se acordará la condena sobre la base del tipo básico previsto en el artículo 368 del Código Penal .

    FALLO

    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Apolonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, con fecha 28 de Mayo de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

    Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a dieciocho de Abril de dos mil once.

    En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Apolonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, con fecha veintiocho de Mayo de dos mil diez , en causa seguida contra Apolonio , con DNI número NUM000 , hijo de LUis y de Gertrudis, nacido el 22/08/1959, natural de Cádiz (Cádiz); y una vez declarado concluso el mismo, lo elevó a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3ª, rollo 2/2.009) que, con fecha veintiocho de Mayo de dos mil diez, dictó sentencia condenando a Apolonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a las siguientes penas: 9 años de prisión e inhabiitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 24.640 euros y pago de costas.- Se abona al acusado el tiempo en que ha estado privado de libertad si no lo tiene abonado a otra causa.- Se decreta el comiso del dinero, sustancia y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal; Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede la aplicación de la agravación prevista en el artículo 369 del Código Penal relativa a la realización de los hechos en establecimiento abierto al público. Dada la cantidad de droga aprehendida y la concurrencia de una atenuante se impondrá la pena en su mínimo legal.

FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Apolonio como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión y multa de 6.900 euros, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 100 euros.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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