STS 285/2011, 20 de Abril de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:11182/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:285/2011
Fecha de Resolución:20 de Abril de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Pedro Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Ibañez de la Cadiniere.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga, instruyó sumario con el número 2 de 2008, contra Pedro Antonio y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, que por auto de 16 de junio de 2.009 , acordó declarar su incompetencia para el enjuiciamiento de lo hechos e inhibirse a favor de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 4 de noviembre de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probados, y así expresamente se declaran , los siguientes hechos:

Claudio , ya condenado en este procedimiento, y, directamente bajo sus órdenes, el conocido como ALEX, que dice ser y Ilamarse Marcos también condenado en este procedimiento, así como el también condenado Lucas venían dedicándose, al menos durante los meses de agosto septiembre y octubre de 2007, a introducir en España, desde la República Dominicana, sucesivos cargamentos de cocaína, mediante el reclutamiento de personas que, mediante precio, accedían a viajar a dicho país, y cargar en sus maletas cantidades diversas de dicha sustancia, camufladas en el equipaje. Para la recepción en el aeropuerto de Barajas de dichas personas ( correos, o mulas) la organización utilizaba personas de confianza, que recibían a los correos, y los conducían a los hoteles designados por la organización y por cuanta de ésta, mediante la correspondiente contraprestación económica. Entre éstos, y bajo las órdenes de ALEX ( Marcos ) se encontraba el hoy acusado Pedro Antonio , sin que conste lo fuese de forma permanente.

Entre finales de septiembre y primeros de Octubre de 2007, y en esta dinámica, los ya condenados ALEX ( Marcos ) y Claudio , prepararon la Introducción de un alijo de unos tres kilogramos de cocaína. A tal fin, contactaron con Marisol , a la que facilitaron los billetes de ida y vuelta a dicho país, para que, mediante precio, efectuase el efectivo transporte de tal alijo, entre sus pertenencias personales, encargándole a Pedro Antonio ir a recogerla al aeropuerto cuando ésta llegase, a sabiendas de la mercancía que dicha viajera traía para la organización.

En realización de tal plan el día 17 de octubre de 2007 Marisol , llegó al aeropuerto de Madrid- Barajas, en el vuelo procedente de la República Dominicana, portando en su maleta lo que , debidamente pesado y analizado, resultó ser 2.985'10 gramos ( neto) de cocaína con una pureza del 71'4% Conforme a las tablas de precios medios en el mercado ilícito español , en el segundo trimestre de 2007, de la Oficina central de estupefacientes , dicha sustancia habría alcanzado un precio en el mercado de 33.771 euros el kilo (100.000 euros en la venta por kilos) o bien, a 60'8 euros el gramo, esto es, 181.194 euros (en la venta por gramos)

En el aeropuerto la esperaba el hoy acusado Pedro Antonio , sí bien, como éste tuviese problemas en la localización de la puerta terminal de llegada, acudió, también, acompañándolo, el ya condenado Claudio , manteniéndose, en esos mismos momentos, Pedro Antonio , en constante contacto telefónico con "ALEX ( Marcos ) que era la persona que había reclutado a Marisol y le iba indicando a Pedro Antonio , la terminal del aeropuerto por la que Marisol tenía que salir, esperándola Pedro Antonio y Claudio , con quien también había estado en contacto telefónico "ALEX" a los que acompañaba un tercer individuo a quien no afecta la presente resolución dada su rebeldía, siendo detenidos todos ellos.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: En atención a lo expuesto, y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO:

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a A Pedro Antonio , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 9 años y un día de prisión y multa de 181.194'08 euros y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al comiso de la sustancia incautada, y teléfonos móviles intervenidos, a los que se dará destino legal, y al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le será de abono todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, si no lo tuvieran absorbido en otra.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Pedro Antonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim ., por manifiesta contradicción de hechos probados.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim . quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.

TERCERO .- Al amparo del art. 851.2 LECrim . quebrantamiento deforma por faltar la relación de hechos que se consideran probados.

CUARTO .- Al amparo del art. 851.3 LECrim . quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

QUINTO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 CE . por falta de motivación.

SEXTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 849.1 LECrim . por infracción del principio del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE . en relación con el art. 120.3 CE . y en relación con los arts. 283.3 LOPJ. Y 372 LECrim .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y el art. 25 CE . en relación con los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

OCTAVO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 CE .

NOVENO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 24.2 CE . vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

DECIMO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 18.3 CE . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

DECIMO PRIMERO .-Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368 y 369.6 CP .

DECIMO SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la valoración de la prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de abril de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero por quebrantamiento de forma a tenor del art. 851.1 LECrim . porque en la sentencia resulta manifiesta contradicción entre los hechos probados.

Se señala en el motivo que la conducta del recurrente carece de trascendencia penal, al ser ajeno a la incautación de la droga realizada a la coacusada Marisol , dado que su presencia en el aeropuerto obedecía a razones laborales y sólo queda probado que Pedro Antonio debía encontrarse con ésta con el fin de recibir una documentación comercial para el negocio que iba a instaurar en Madrid enviada por su amigo y potencial socio del negocio.

En cuanto al relato fáctico resulta una gran contradicción que la sentencia recoja que estaba en el aeropuerto para esperar, recoger y llevar al hotel al "correo" Marisol ; cuando en el atestado consta que estaban esperando a ésta todos los acusados, en numero de cinco, por lo que si el acusado tenia que recoger a Marisol no es comprensible que estuvieran en el mismo lugar y con la misma misión los otros cinco detenidos y si, por el contrario, eran éstos los que estaban esperando a la correo, no tenia por qué estar el acusado, sino no estuviera esperando una documentación personal.

El motivo se desestima.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2 , 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

En el caso presente ninguno de estos presupuestos concurre, en el relato fáctico expresamente se recoge que otros dos acusados, ya condenados, encargaron a Pedro Antonio ir a recoger al aeropuerto cuando ésta llegase, a sabiendas de la mercancía que dicha viajera traía para la organización. Asimismo se señala que como Pedro Antonio tuviese problemas en la localización de la puerta terminal de llegada acudió también, acompañándolo, el ya condenado Claudio , manteniéndose en esos mismos momentos, Pedro Antonio , en constante contacto telefónico con la persona que había reclutado a Marisol , que le iba indicando a Pedro Antonio la terminal del aeropuerto por la que aquella tenia que salir, esperándola Pedro Antonio y Claudio y un tercer individuo, declarado rebelde, siendo detenidos todos ellos.

Consecuentemente no se aprecia contradicción alguna, sino que lo cuestionado en el motivo es un problema de valoración probatoria en el sentido de considerar más lógica la propia versión el recurrente sobre su presencia en el aeropuerto.

SEGUNDO

El motivo segundo por quebrantamiento de forma a tener del art. 851.1 LECrim . porque en la sentencia se consignan conceptos que implican la predeterminación del fallo condenatorio.

Según el motivo tal predeterminación se produce con la inclusión en el relato fáctico de la siguiente expresión: "... Para la recepción en el aeropuerto de Barajas de dichas personas (correos, o mulas) la organización utilizaba personas de confianza, que recibían a los correos, y los conducían a los hoteles designados por la organización y por cuanta de ésta, mediante la correspondiente contraprestación económica. Entre éstos, y bajo las órdenes de ALEX ( Marcos ) se encontraba el hoy acusado Pedro Antonio , sin que conste lo fuese de forma permanente..." por cuanto se están utilizando términos que anticipan el resultado y mediante la palabra "correo", se está definiendo la esencia del tipo.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

En el caso analizado las expresiones que se destacan pertenecen al lenguaje común no son técnico jurídicas y su uso es necesario para describir la conducta imputada al recurrente y su subsunción el en tipo del art. 368 CP .

TERCERO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma a tenor del art. 852.2 LECrim . porque en la sentencia falta expresa relación de los hechos que resultan probados al hacerse una declaración genérica que el acusado iba a recoger a la correo Marisol .

Como hemos dicho en STS. 24/2010 de 1.2 , en cuanto al motivo previsto en el art. 851.2 , la jurisprudencia de esta Sala ha elaborado los siguientes parámetros interpretativos de este motivo:

  1. que en las resoluciones judiciales han de constar los hechos que se estimen enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, con declaración expresa y terminante de los que se consideren acreditados;

  2. que, efectivamente, la carencia de hechos probados supone un serio obstáculo para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues éste debe descansar sobre las razones jurídicas que califiquen aquellos hechos, aunque la Sala es muy dueña de redactar, del modo que estime más acertado, los acontecimientos que según su conciencia estime aseverados;

  3. que de igual modo el juzgador no tiene obligación de transcribir en sus fallos la totalidad de los hechos aducidos por las partes o consignados en las respectivas conclusiones; y

  4. que el vicio procesal existe indudablemente no sólo cuando la carencia sea absoluta sino también cuando la sentencia se limite a declarar genéricamente que no están probados los hechos, base de la acusación.

Pues bien en el caso presente, al igual que en los motivos precedentes, el recurrente se limita a cuestionar la valoración probatoria insistiendo en que acudió al aeropuerto para encontrarse con Marisol para que ésta le entregase una documentación comercial, siendo desconocedor del plan que se venia llevando a cabo, obviando que en el factum, tal como se ha señalado en el motivo primero, se hace constar que actuaba bajo las ordenes de Alex y que acudió al Aeropuerto para recoger a la correo "a sabiendas de la mercancía que dicha viajera traía para la organización", en concreto 2985,10 gramos (neto) de cocaína con una pureza del 71,4%.

CUARTO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, art. 851.3 LECrim . por incongruencia omisiva, porque en la sentencia no se resulten todas las pruebas objeto de la acusación y defensa.

El motivo se desestima.

Respecto al quebrantamiento de forma denunciado, como hemos dicho en SSTS. 61/2011 de 17.2 , 1029/2010 , 922/2010 de 28.10 , 721/2010 de 15.7 , este vicio denominado por la jurisprudencia "incongruencia omisiva" o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 , 61/2008 de 17.7 ).

"Puntos", nos dice literalmente este art. 851.3º . "Puntos litigiosos", nos decía el art. 359 LECivil derogado por la nueva Ley 1/2000 , que también habla de "pretensiones". Este último término (pretensiones) es el que usa nuestro Tribunal Constitucional cuando trata esta materia de la incongruencia por omisión a propósito del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, mientras que en la Sala Segunda del Tribunal Supremo preferimos hablar de "cuestiones jurídicas".

Expresiones varias con las que se trata de decir lo mismo: los extremos concretos que deban resolverse en toda sentencia, para excluir las meras cuestiones fácticas y también las simples argumentaciones utilizadas en apoyo de cada pretensión deducida por la parte. Las partes activas y pasivas de cualquier proceso realizan sus peticiones al tribunal correspondiente. Estas peticiones se amparan en determinados planteamientos jurídicos. Podemos decir que cada uno de estos planteamientos son los "puntos" que deben resolverse en la sentencia. "Puntos" que, se diferencian, por un lado, de los hechos en que esa petición se apoya y, por otro lado, de los meros argumentos o razones especulativas con que se trata de justificar desde el punto de vista del Derecho la necesidad de aplicar una norma determinada al caso correspondiente.

En resumen, la jurisprudencia ( SSTS. 23.3.96 , 18.12.96 , 29.9.99 , 14.2.2000 , 27.11.2000 , 22.3.2001 , 27.6.2003 , 12.5.2004 , 22.2.2006 , 11.12.2006 ), viene exigiendo las siguientes condiciones para que pueda apreciarse este motivo:

1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

  1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica ( STC. 15.4.96 ).

  2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94 , 91/95 , 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita, STC. 263/93 ; TS. 96 y 1.7.97 27.11.2000, 6.7.2001, 20.9.2001, 12.5.2004 y 607/2010 de 30.6 que precisa que esta Sala viene admitiendo la resolución tácita o implica, cuando existe un especifico pronunciamiento decisorio sobre cuestiones contrarias y absolutamente incompatibles con la omitida o excluyente de ésta.

3) que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso ( SSTS. 24.11.2000 , 18.2.2004 ).

En estos últimos casos esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente, la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las dilaciones que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación (STS. 1095/99 de 5.7 entre otras).

En el caso presente las cuestiones que se señalan en el motivo de que en ningún momento nadie acusó al recurrente de estar inmerso en la actividad de tráfico de drogas, tampoco que la droga fuese suya o tuviera el encargo de recogerla, ni que hubiera tenido la posibilidad de disponer de la misma, que en cuanto a las vigilancias policiales no resulta dato alguno que permite inferir su participación en los hechos, nada tienen que ver con el vicio in indicando denunciado, volviendo a discrepar de la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia plasmada en el relato fáctico.

QUINTO

El motivo quinto por quebrantamiento de forma, art. 850.3 LECrim . porque el Presidente del Tribunal se ha negado a que un testigo conteste a las preguntas que se le hicieron, siendo pertinentes y de manifiesta influencia en la causa, el motivo séptimo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . y el art. 849.1 LECrim . por estimar que se ha vulnerado el art. 24.1 CE ., derecho a un procedimiento con todas las garantías y se lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, vulnerando igualmente el art. 25 CE . en tanto que la sentencia infringe los principios de oralidad, inmediación y contradicción; y el motivo octavo al amparo del art. 5.4 LOPJ . en concreto a la no indefensión del art. 24.2 CE . en relación a un procedimiento con todas las garantías del art. 24.2 CE . en relación a denegación de preguntas importantes, necesarias y pertinentes, que tenían verdadera importancia para el resultado del juicio, en cuanto desde distintas perspectivas constitucionales, plantean las mismas cuestiones deben ser analizadas conjuntamente.

El recurrente basa la pertinencia de las preguntas en la negación de los hechos por su parte en el acto del juicio oral, dando su explicación del motivo por el que se encontraba en el aeropuerto frente a la tesis de la acusación. A continuación hace un resumen de las declaraciones de los policías que intervinieron en los hechos, señalando que en el momento en que se realizaron preguntas sobre los puntos controvertidos entre la defensa y acusación, el tribunal declara que se trata de preguntas no pertinentes y acuerda su improcedencia, realizando la defensa la correspondiente y respetuosa protesta, generando todo ello, la vulneración del derecho a la no indefensión del art. 24.2 CE , en relación con el derecho a un procedimiento con todas las garantías del art. 24.1 CE .

Los motivos no deben prosperar por cuanto no se ha producido indefensión material con merma del derecho a la tutela judicial del recurrente.

En efecto como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

  1. Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

    La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

    No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

    En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

    Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

  2. Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

    Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

    Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

    Pues bien en cuanto a la denegación de preguntas.

    El art. 850 en su apartado 3º y 4º se refiere a lo que con carácter genérico podíamos llamar "denegación de preguntas cuando fueran pertinentes.

    El nº 3º se refiere a que el Presidente del Tribunal se niegue a que el testigo conteste a la o las preguntas cuando estas sean pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

    El nº 4º gira en torno a preguntas denegadas por capciosas, sugestivas e impertinentes, cuando no lo sean y tuviesen verdadera importancia para el resultado del juicio.

    Es preciso que conforme a lo establecido en el art. 709 LECrim . se formule la correspondiente protesta y que se hagan constar la o las preguntas que se han formulado y han sido denegadas ( STS. 379/94 de 26.2 ).

    Señala la jurisprudencia ( SSTS. 470/2003 de 2.4 y 160/2005 de 14.2 ), que la pregunta es capciosa porque en la forma en la que está planteada resulta engañosa, tiende a confundir al testigo, y a provocarle una respuesta sobre sus razones íntimas para actuar como actuó que resulta contradictoria con su testimonio como víctima profundamente afectada por el hecho delictivo sobre el que declara.

    La pregunta es sugestiva porque indica o provoca una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos , que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados sugiriendo el asentimiento como única respuesta racional, de modo que prácticamente elimina la opción de una contestación diferente a la que se desea obtener.

    Y, en fin, la pregunta es impertinente , cuando no se refiere a la cuestión enjuiciada. Es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso, de lo que en él se persigue.

    Las preguntas deben indagar sobre hechos y no sobre las razones del comportamiento del testigo. El interrogatorio de los testigos se encamina a obtener la verdad, pero dicho camino se debe transitar rectamente. El derecho a la prueba no permite abusos, habiendo declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo que la practica de prueba en el proceso penal no tiene un carácter absoluto e ilimitado, quedando excluido lo que sea impertinente así como lo que sea inútil o pernicioso.

    El Juez o el Presidente del Tribunal deben velar por el buen orden del proceso, por el respeto debido a quienes en ellos intervienen, y por evitar el empleo de métodos que tergiversen los resultados de la prueba.

    La protección de las víctimas y de los testigos es, en consecuencia, una obligación del Juez o Tribunal, como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala.

    Por ello es doctrina de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que entre las funciones del Presidente del Tribunal se encuentra la ponderación de los derechos constitucionales de la víctima y en concreto el derecho a la intimidad reconocido en el art. 18 de la Constitución Española, y a ello ha de añadirse en el momento actual, que no solo el derecho fundamental debe ser tutelado en su interrogatorio, sino también el derecho a la dignidad de la persona, que constituye el fundamento del orden político y de la paz social conforme al art.10 de nuestra Constitución.

    Por ultimo es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal ( STS. 1125/2001) de 12.7 ). Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio a que se refiere el nº 4 de igual articulo" ( SSTS. 2612/2001 de 4.12 , 1064/2005 de 30.9 ).

    En la STS. 237/2009 de 6.3 , con cita de las SSTS. 1348/1999 de 29 de septiembre , y STS 150/2009, de 17 de febrero , para que el motivo basado en el art. 850.3º de la LECrim . prospere, se requiere:

    1. Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

    2. Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

    3. Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

    4. Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

    5. Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

    6. Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

    Pus bien el recurrente ni en el acta señala las preguntas -tampoco en el recurso- declaradas impertinentes ni identifica a qué testigo en concreto iban dirigidas, omisión relevante pues impide que, primero el tribunal de enjuiciamiento y después, esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta ( STS. 370/2010 de 29.4 ), y en definitiva si la denegación fue correcta.

SEXTO

El motivo sexto por infracción de principio constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ. y art. 849.1 LECrim . por infracción del principio del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE . en armonía con la infracción del art. 120.3 CE . y en relación con los arts. 283.3 LOPJ. y 372 LECrim. que exige la motivación de las resoluciones judiciales , al dar por probados unos hechos y no motivar el contenido de la resolución en el sentido de no razonar por qué se inclina por la opción sustentada por la acusación sobre su presencia en el aeropuerto y no por la excepcionada por la defensa.

El motivo se desestima.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el art. 24.1 CE . comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los Jueces y Tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además ya venia ya preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley .

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

El mandato constitucional del art. 120.3 acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, es asimismo una exigencia derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 del mismo Texto constitucional .

Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional.

Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo , que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado; subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas); y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena.

En efecto, como dicen las SSTS. 485/2003 de 5.4 y 1132/2003 de 10.9 , las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva.

Además la motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se la condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Por ello cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , recuerda que la sentencia debe exponer cual o cuales son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas estas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y de que el tribunal de casación pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida, fundamento primero analiza la impugnación sobre la validez y licitud de las escuchas telefónicas, reproduciendo la argumentación expuesta en la sentencia dictada en el juicio anterior contra otros acusados, así como la propia declaración del acusado en el plenario, reconociendo que se encontraba en el aeropuerto, esperando a Marisol , mientras se hallaba con su amigo Marcos que era quien le había dicho que esperara a esa mujer. En el fundamento jurídico segundo analiza la pericial realizada sobre la sustancia ocupada a Marisol , constituida por 8 paquetes envueltos en bolsas de plástico con un peso total de 3985,1 gramos y una riqueza media del 71,4% cocaína. En el fundamento jurídico tercero analiza las pruebas de carácter incriminatorio en relación al recurrente y que determinan que estaba bajo las órdenes de Claudio y de "Alex" (el conocido como Marcos ) cuales son el contenido de las conversaciones telefonicas, la incautación de las terminales con las que se realizaron las conversaciones, sus conversaciones con Alex, las conversaciones con otros procesados, de forma simultánea, y las testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, con carnets NUM000 , NUM001 , NUM002 .

Asimismo y en beneficio del recurrente no le aplica la agravante de pertenencia a organización, por cuanto además de las tres llamadas que el mismo día de la detención, cuando se encontraba en el aeropuerto, mantuvo con Marcos (Alex) solo existen dos menciones previas a su persona, una en la conversación que Alex mantuvo el 3.10.2007, con Claudio , en el que el primero le dice a este que le ha dado a las personas que habían ido al aeropuerto a recoger a la correo, la descripción que de ella le había dado el italiano, y otra, del mismo día, en que Claudio indica a un tercero que "al Pedro Antonio " "le corresponden setecientos y algo de ese pago", concluyendo de estas conversaciones que no son suficientes para tener acreditado en relación a Pedro Antonio , su pertenencia a la organización, aunque si que realizaba su actividad por precio.

Consecuentemente no puede imputarse a la resolución recurrida que no contenga un análisis suficiente de las cuestiones planteadas y de la prueba practicada, que no responde a las reglas de la lógica y máximas de experiencia.

SEPTIMO

El motivo noveno al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , al no basarse la condena en un juicio lógico ni en una prueba firme respecto a la realización de actos de transmisión y recepción de sustancia estupefaciente por parte del acusado, dado que ninguno de los agentes policiales manifestó conocerlo a lo largo de la investigación ni haberle visto operación de venta alguna, y la presencia del acusado en ele aeropuerto se debió a que iba a recoger una documentación comercial para el negocio que iba a instaurar en Madrid, versión ésta factible y tan razonable como la sustentada en la acusación.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, STS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las más recientes, la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

  1. Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

OCTAVO

En el caso presente se insiste el recurrente en que su versión de los hechos -que su presencia en el aeropuerto era para recoger una documentación comercial para su trabajo- es razonable, pero olvida que el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en STS. 1373/2009 de 28.12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.

Por tanto no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cual de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha observado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

Y en este extremo, como ya se ha razonado en el análisis del motivo sexto, la sentencia impugnada, partiendo de que la presencia del recurrente en el aeropuerto para recibir a una mujer que resultó ser la coacusada Marisol , no es cuestionada, valora como pruebas determinantes de que su actuación, sabiendo que llevaba cocaína, era recogerla y conducirla a un hotel designado por la organización y por cuenta de ésta, mediante l correspondiente contraprestación económica: el contenido de las conversaciones telefonicas, altamente significativo, mantenidas entre el recurrente y Alex ( Marcos ), dándole éstas instrucciones de a qué terminal tenia que ir, conversaciones simultáneas con las mantenidas entre Alex y otro acusado Claudio en relación a que el "amigo" de Alex ya estaba en el aeropuerto; el propio reconocimiento del recurrente de haber mantenido las conversaciones con Alex y la incautación de las terminales telefonicas desde las que tales conversaciones se realizaron, lo que corrobora que era él la persona con la que Alex mantuvo las conversaciones y que tenia que recoger a la mujer procedente de la República Dominicana que tenia la cocaína en la maleta. Es significativo asimismo la conversación, entre Claudio y un tercero, mantenida el 3.10.2007, en que el primero dice que al " Pedro Antonio " le corresponden setecientos y algo de ese pago; y como prueba objetiva de corroboración externa, la testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM003 , NUM001 y NUM002 que en el plenario ratificaron todos los términos del atestado.

De los anteriores datos la Sala de instancia deduce la participación del recurrente en los hechos con la conducta descrita en el relato fáctico, deducción que debe considerarse lógica y racional, sin que la versión alternativa del recurrente resulta mínimamente razonable, versión que afloró por primera vez en el plenario, dado que en su primera declaración ante el juez instructor, al ser detenido, el 20.10.2007, Pedro Antonio justificó su presencia en el aeropuerto para esperar a una mujer, de la que ignoraba su nombre, que debía contactar con él por teléfono -sin explicar como esa persona podía conocer su numero telefónico-, para entregarle un certificado de nacimiento de su mujer, esto es nada relacionado con esa documentación comercial y sobre productos dominicanos que le enviaba un amigo para el negocio de venta al por menor de productos dominicanos que iba a instaurar en Madrid, documentos que con consta llevara Marisol en la maleta.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

NOVENO

El motivo décimo por infracción precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . con el cauce procesal previsto en el art. 849.1 LECrim . infracción de Ley, por haberse producido la quiebra del derecho fundamental a la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones telefonicas, recogido en el art. 18.3 CE . en relación con los arts. 579 LECrim. y 24 CE, dado que las intervenciones telefonicas fueron prospectivas y no respetaron la intimidad en la proporcionalidad, conforme la doctrina jurisprudencial al respecto.

Asimismo las escuchas telefonicas de las conversaciones no fueron oídas en el juicio oral ni tampoco fueron cotejadas en el juzgado de instrucción por lo que carecen de valor probatorio, sin que en la sentencia se recoja una valoración de las declaraciones de los agentes policiales que realizaron las escuchas que pudiera deducir una aportación razonable de su contenido al material probatorio disponible.

El motivo se desestima.

  1. Como hemos dicho en STS. 628/2010 de 1.7 , desde la STC. 49/99 de 5.4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

    Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

    Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

    Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

    Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

    Asimismo tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 , 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 , 136/2006 de 8.5 ), como esta misma Sala (SS. 406/2010 de 11.5 , 457/2010 de 22.5 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

    En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

    Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

    En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

    Por lo que respecta a las prórrogas y a las nuevas intervenciones acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en las resoluciones que las acuerdan, debiendo el Juez conocer los resultados de la intervención acordada con carácter previo a acordar su prórroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ).

    Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

    En el caso sometido a nuestra revisión casacional, la mera lectura de la resolución judicial que acordó la primera intervención telefónica ante Juzgado Instrucción 6 de Málaga de 6.8.2007 , conjuntamente con la solicitud policial (Udyco Costa del Sol. Grupos I y II estupefacientes) de la misma fecha a la que responde, permite constatar quien es la persona investigado ( Lucas ) cual es el delito investigado (gestión o intimidación para la realización de operaciones de droga, concretamente cocaína, para lo que se pondría en contacto con terceras personas que le suministrarían la droga que después él mismo o a través de otros individuos entregaría a los compradores), y cual es el numero de teléfono cuya intervención se solicita.

    Asimismo se expresan los datos objetivos que llevan a afirmar la existencia de ese delito de tráfico de drogas y de una organización dedicada al mismo, así como la participación en él de la persona investigada.

    Así la sentencia recurrida, remitiéndose a la anterior de fecha 23.6.2010 dictada por la misma Sala contra otros implicados en estas diligencias se destaca:

    El oficio policial con el que se abre la causa , a folios 4 a 10 de la misma, ofrece datos acerca de Lucas de quien se ha tenido noticia de su posible dedicación al trafico de cocaína, y da cuenta de múltiples y complementarias diligencias de investigación respecto al mismo, verificadas policialmente, así, en primer lugar se consulta la base de datos policial, constatándose que tanto él, como su anterior compañera sentimental, y su actual compañera sentimental, todos ellos, tienen detenciones policiales por tráfico de drogas. De la consulta de la base de datos de tráfico, unida a varios seguimientos realizados se extrae que el mismo es titular de dos vehículos, un BMW y una motocicleta Derbi, pero que, además, utiliza otros vehículos, siendo conductor habitual de varios coches, habiendo sido visto conduciendo un Citroen C3, que, aunque a nombre de una tercera persona, está asegurado a su nombre, y un SEAT Toledo , a nombre de tercero, pero habitualmente conducir por él en sus desplazamientos. Por último, el oficio detalla, con escrupuloso detalles cómo, seguido Lucas durante todo el mes de julio, no se observa que realice actividad profesional alguna. Comprobándose una serie de contactos y reuniones, en las que, diversos individuos le hacen entrega de dinero en grandes cantidades ( fajos de billetes, según observación policial ) hasta que, finalmente, el 27 de Julio, los funcionarios policiales en sus seguimientos , observan una reunión con quien resultó ser identificado como Claudio , respecto del que se comprueba, existen antecedentes policiales por trafico de cocaína en el seno de una organización de carácter internacional, al tiempo que constatan la realización de una serie de maniobras de seguridad, por parte del seguido Lucas y Claudio , que determinó que tuviese que abandonarse el seguimiento, para evitar ser detectados y alertan a la policía respecto a la más que posible certeza de las noticias recibidas en relación con Lucas . Todo sugestivo de la dedicación al favorecimiento del tráfico ilegal de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes de forma organizada.

    A partir de estos antecedentes se solicitó la intervención del teléfono móvil cuyo uso se atribuía a Lucas , nº NUM004 , así como los datos asociados a dicho número , que, previo traslado y sin oposición alguna del Fiscal ( véase notificación previa y visto conforme posterior a folios 12 y 16 vuelto) , fue autorizada por Auto de 6 de agosto de 2007, del Juzgado de Instrucción nº 6 de Málaga , en servicio de guardia folios 13 a 16) decretándose ,al tiempo, el secreto de las actuaciones , Juzgado que , posteriormente se inhibió a favor del que resultara competente por reparto, correspondiendo la instrucción de la causa al Juzgado de Instrucción número 12, quien la proseguiría hasta el final. La Cia Telefónica inicia la intervención acordada desde el día 8 de agosto de 2007, ( comunicado al folio 20 de autos ) y ya, en fecha 20 de agosto de 2007, la policía envía un primer oficio al Juzgado Instructor, dando cuenta del resultado de la intervención, con transcripción literal de las conversaciones que se consideran de interés policial así como que de las escuchas se infiere que Lucas utiliza otro teléfono "de seguridad" cuyo número se desconoce por el momento ( folios 21 a 31 ). El 29 de Agosto de 2007 se remite un nuevo oficio policial, en el que se recoge el resultado de las escuchas practicadas entre el 20 y el 29, algunas de ellas de interés policial, que se transcriben íntegramente, infiriéndose de las escuchas la utilización de dos nuevos números de teléfono por parte del investigado, interesándose la intervención de tales teléfonos y observación de datos asociados ( folios 32 a 40) lo que así se acuerda por Auto del Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga , de fecha 30 de agosto de 2007 . En oficio policial de 5 de septiembre de 2007 se comunica al Juez de Instrucción no sólo el resultado de las intervenciones acordadas, sino, asimismo, de los distintos seguimientos verificados a Lucas , en las que se controlan varios contactos con Claudio , así como se consignan varias conversaciones que se consideran de interés policial, aportando trascripción parcial de conversaciones ciertamente sugestivas de la implicación en la clase de actividades ilícitas de las que se les hacía sospechosos, acompañando, además , trascripción íntegra de las mismas ( folios 48 a 60) interesando la prórroga del teléfono inicialmente intervenido a Lucas , cese de uno de los dos interesados con posterioridad, así como comunicación de que el otro de los intervenidos en segundo lugar era titularidad de Claudio , concediéndose la prórroga de la escucha interesada. Sucesivas investigaciones aportan indicios de la dedicación de Lucas al tráfico de cocaína y de su relación, precisamente a estos efectos, con Claudio , así como con el que se identifica en todo momento como " Corsario " que, en el momento de la detención posterior se identificaría con documentación falsa como " Marcos " del que sigue desconociéndose su auténtica identidad , investigaciones, todas ellas que es lo que, al fin, lleva a los funcionarios policiales hasta el aeropuerto de barajas, el 17 de Octubre de 2007, y a la intercepción , en dicho aeropuerto, cuando volvía de República Dominicana, de Marisol , y la detención de " Claudio " en el mismo aeropuerto, donde habían acudido a recibirla en compañía de otras personas, entre ellas el hoy recurrente cuyo teléfono nunca estuvo intervenido, pero que estaba hablando por teléfono con el acusado Alex quien le indicaba la puerta por la que tenia que llegar el "correo".

    Siendo así el instructor en el primer auto resolvió sobre una petición que no puede calificarse como estereotipada o genérica, de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito sino el resultado de una previa investigación sobre una persona concreta con vigilancias y seguimientos policiales.

    En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer del soporte fáctico suficiente que le legitimara. Por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente parece refrendada, confirma, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento sin que, obviamente, pueda alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aún siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante, y el actual tratamiento legislativo del tráfico de drogas como delitos de acusada gravedad impide que pueda calificarse de desproporcionado el recurso de dicha intervención ( SSTS. 6.6.2005 , 19.11.2003 ).

    Esta impugnación del recurrente aparece, por lo expuesto, infundada.

  2. Respecto a la impugnación del contenido de las conversaciones telefonicas porque no fueron oídas en el juicio oral ni cotejadas baja la fe pública judicial, habrá que señalar que para la validez como prueba de cargo susceptible de ser valorada del contenido de aquellas, es necesario que se hayan aportado las cintas originales con la efectiva disponibilidad de dicho material para las partes y la trascripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos más relevantes, con cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargan -como es esencial- a los funcionarios policiales. Asimismo que su contenido sea introducido en el juicio en cumplimiento de los principios de oralidad y contradicción, mediante la audición de las cintas o lectura de las transcripciones, en su integridad o en los pasajes que las partes señalen y el Tribunal admita, bien entendido que si las partes no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura, en esta sede casacional, no siendo factible que puedan alegar después la vulneración de sus derechos cuyo ejercicio no han solicitado. Por ello se ha aceptado la incorporación de las transcripciones como prueba documental siempre que previamente se hayan cotejado con las originales bajo la fe del Secretario Judicial.

    En el caso presente, ninguna de las partes solicitó la audición en juicio de las cintas o la lectura de las transcripciones pero, en contra de lo sustentado en el motivo, constan folios 1181 a 1189, diligencias de constancia extendidas por la Secretaria Judicial del Juzgado Instrucción 12 de Málaga de audición de CDS y correspondiente cotejo de las transcripciones efectuadas por la Policía Nacional, diligencias a las que fueron citadas las partes, sin que comparecieron y que fueron expresamente propuestas por el Ministerio Fiscal como prueba documental.

    Consecuentemente se trata de transcripciones avaladas por la fe pública del Secretario Judicial tras la audición de las cintas originales, sin que las partes hicieran constar en momento procesal oportuno, oposición o contradicción alguna, y cuyo contenido fue introducido -tal como precisa la sentencia impugnada- de forma expresa en el acto del juicio oral, al hacer pormenorizado y detallado interrogatorio, a cada uno de los interlocutores, respecto de las conversaciones concretas, con expresión de día, hora y contenido de las mismas, reconociendo en el caso del hoy recurrente que estaba en el aeropuerto hablando con Alex cuando fue detenido y que éste le estaba indicando precisamente "por donde llegaba Marisol ", por lo que la pretendida nulidad a la prueba debe ser rechazada.

DECIMO

El motivo undécimo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim. por la aplicación indebida del art. 368 en relación con el art. 369.6 ambos del Código Penal .

Se dice en el motivo que en los hechos probados no aparecen a cargo del acusado, los actos típicos que el indicado precepto determina por cuanto hace una narración incluyendo apreciaciones no objetivas, introduciendo valoraciones ajenas a lo acontecido y encaminadas a la atracción y justificación de las calificaciones jurídico penales que adopta el fallo, insistiendo en que del comportamiento de recurrente no se desprende ninguna condena intencional, ya que no conocía el plan preconcebido por Marcos y otras personas a las que ni siquiera conocía, debiéndose su presencia en el lugar a unos motivos laborales.

Asimismo en cumplimiento de la Disposición transitoria segunda LO. 5/2010 de 22.6 , al fijar nuevos límites a las penas de los delitos de los arts. 368 y 369 , considera que la pena a imponer, caso de condena, seria la de 6 años y 1 día prisión, y dado que el acusado no ha tenido acceso a la droga ni ha dispuesto de la misma, estaríamos ante un caso de tentativa y por aplicación de los arts. 16 y 62 CP, la pena a imponer seria la inferior en uno o dos grados, considerando adecuada la de 1 año y 6 meses.

El motivo en cuanto está condicionado a la prosperabilidad de los anteriores debe ser desestimado.

Esta vía casacional obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS, 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, este motivo tiene un carácter sustantivo penal cuyo enfoque exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Pues bien, en el relato fáctico se destaca como otros dos acusados se venían dedicando, al menos durante los meses agosto, septiembre y octubre de 2007, a introducir en España desde la República Dominica, sucesivos cargamentos de cocaína, mediante el reclutamiento de personas que, mediante precio, accedían a viajar a dicho país, y cargar en sus maletas cantidades diversas de dicha sustancia, camufladas en el equipaje . Para la recepción en el aeropuerto de Barajas de dichas personas (correos, o mulas) la organización utilizaba personas de confianza, que recibían a los correos, y los conducían a los hoteles designados por la organización y por cuenta de ésta, mediante la correspondiente contraprestación económica. Entre éstos, y bajo las órdenes de Alex ( Marcos ) se encontraba el hoy acusado Pedro Antonio , sin que conste lo fuese de forma permanente.

A continuación en el relato fáctico se describe la operación llevada a cabo por Marisol a la que los ya condenados Alex ( Marcos ) y Claudio habían facilitado los billetes de ida y vuelta para la introducción de un alijo de cocaína de tres kgs. encargándole a Pedro Antonio ir a recogerla al aeropuerto cuando ésta llegase, a sabiendas de la mercancía que dicha viajera traía para la organización, y como en la realización de tal plan el 17.10.2007 estaba el acusado Pedro Antonio esperándola en el aeropuerto detallándose los contactos telefónicos que mantuvo con Alex en relación a la terminal por la que Marisol tenia que salir, así como su detención.

Siendo así la subsunción de los hechos en los preceptos penales señalados no admite discusión, por cuanto toda forma de participación que implique una colaboración en actividades de tráfico de drogas, es una forma de autoría, al haber sido equiparada con ésta las formas imperfectas de participación por la propia Ley.

DECIMO PRIMERO

Respecto a la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa, ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada por la jurisprudencia de esta Sala, que ha venido manteniendo (SSTS. 545/2010 de 15.6 , 391/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 24/2007 de 25.1 , 323/2006 de 22.3 ) un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92 , 16.7.93 , 8.8.94 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, art. 368 CP , integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 ).

Según la S. 1594/99 de 11.11 , en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

DECIMO SEGUNDO

Por último respecto a la aplicación de la Disposición transitoria 3 c) LO. 5/2010 y su incidencia en la determinación e individualización de la pena al establecer en relación a las sustancias que causan grave daño a la salud, una penalidad, en cuanto a la prisión de 3 a 6 años, con reducción por tanto, del limite máximo, 9 años y la consiguiente incidencia en la determinación de la pena superior en grado en base a lo dispuesto en el art. 70.1 .

En el caso presente no se trata de la versión de la pena firme, sino en el trámite de un recurso de casación en el que puede y debe procederse a una nueva individualización de la pena, teniendo en cuenta los propios factores y criterios expuestos en la resolución recurrida.

Para ello se ha de partir de que el recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo el subtipo agravado de notoria importancia, art. 369.1.6 , precepto que establece la pena superior en grado a la prevista en el art. 368 , lo que determina en la actual regulación una penalidad de 6 años y 1 día a 9 años prisión -en la anterior era de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses-.

La pena impuesta en la sentencia recurrida ha sido de 9 años y 1 día prisión, pena que excedería de la máxima imponible con arreglo a la nueva redacción del tipo penal, por lo que es necesario efectuar una nueva individualización penológica, teniendo en cuenta que no estamos ante una operación puramente aritmética y que como hemos dicho en reciente STS. 129/2011 de 10.3 , el marco penológico que se recogía antes de la reforma era manifiestamente desproporcionado, por lo que era lógico buscar en la mayoría de los casos que no tuviesen un aditamento especial que justificase una agravación, los mínimos legales. En la regulación actual esa falta de proporcionalidad ha sido corregida por el legislador en un marco penológico más adecuado que permite una mayor libertad al juzgador en la fijación del quantum penológico. Por ello valorando la cantidad de la cocaína intervenida, se considera adecuada y proporcionada la de 7 años prisión con igual multa, al no haberse modificado dicha pena pecuniaria.

DECIMO TERCERO

El motivo duodécimo al amparo del art. 849.2 LECrim . infracción de Ley por error en la valoración de la prueba, designando como documentos: el atestado policial, las declaraciones de Marisol en el juzgado instrucción Málaga, declaraciones policiales y judiciales de Claudio , Lucas y Marcos , declaraciones en el plenario de todos ellos, informe Instituto Nacional de Toxicología, y acta del juicio oral de 25.10.2010.

El motivo deviene improsperable.

En efecto debemos recordar, como hemos dicho en la reciente STS. 271/2010 de 30.3 con cita en la S. 732/2009 de 7.7 que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones todas estas omitidas por el recurrente que sin designar los concretos particulares considera documentos, lo que no tiene tal carácter a efectos del art. 849.2 LECrim .

Así por regla general la jurisprudencia no admite que pueda basarse un motivo por error de hecho cuando se indica que el documento en que consta el error es el atestado policial ( STS. 96/2000 de 8.5 ), y tampoco tienen tal carácter las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de quienes las efectúan, pues no son más que manifestaciones documentadas ( SSTS. 574/2004 de 5.5 ).

Asimismo quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas como son la confesión, la declaración de un imputado o coimputado, las declaraciones testificales y el acta del juicio oral ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 1701/2001 de 24.9 , 685/2006 de 8.6 , 945/2009 de 29.9 ). La razón se encuentra en las pruebas personales, están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe ( STS 994/2007, de 5 de diciembre ).

También se considera por esta Sala que no constituyen documento a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia y solo, excepcionalmente se reconoce este carácter cuando existiendo un único informe o varios absolutamente coincidentes sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existen otros elementos probatorios, el tribunal los haya recogido en la sentencia de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente trascendentes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos, sin una explicación razonable ( SSTS. 217/2006 de 20.2 , 1068/2007 de 20.12 , 1148/2009 de 25.11 , 1238 de 11.12).

Pero evidentemente este no es el caso, toda vez que el recurrente se limita a designar el informe del Instituto Nacional de toxicología, cuyo contenido fue aceptado íntegramente por la Sala de instancia, sin concretar cual fue el error cometido.

DECIMO CUARTO

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio (art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por Pedro Antonio , contra sentencia de 4 de noviembre de 2008, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Tercera , que le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando segunda sentencia con declaración de oficio costas recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga, instruyó sumario con el número 2 de 2008, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, que por auto de 16 de junio de 2.009 , acordó declarar su incompetencia para el enjuiciamiento de lo hechos e inhibirse a favor de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Tercera, por delito contra la salud pública, contra Pedro Antonio y otros, nacido en Catani (Italia) el 8.11.1967, hijo de Gaitano y Giusepina, titular de la carta de identidad italiana con nº NUM005 , en situación de prisión provisional por esta causa, habiendo sido detenido en Italia en 12.5.2010, y entregado a España, temporalmente en fecha 23.7.2010, habiendo estado privado de libertad por esta causa, en consecuencia, desde el día 18.10.2007 en la que se produjo su detención, hasta el día 23.4.2008, en que se acordó su libertad provisional, dándose con posterioridad a la fuga, esto es, 6 meses y 2 días, y desde el día 12.5.2010 hasta el día de hoy; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha explicitado en el Fundamento Jurídico décimo segundo de la sentencia precedente, procede efectuar una nueva individualización penológica siendo adecuada la de 7 años prisión con la misma pena de multa.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia dictada por la Audiencia nacional, Sala de lo Penal, Sección 3ª de fecha 4 noviembre 2010 , la pena privativa de libertad a imponer a Pedro Antonio será de 7 años de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.