STS 264/2011, 12 de Abril de 2011

El acusado Germán fue condenado por la Audiencia Provincial de Barcelona como autor criminalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definido, en concurso medial con un delito de estafa, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas definida, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como a la multa de nueve meses, con cuota día de 12 euros y la responsabilidad personal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, imponiéndole igualmente las costas del juicio. En su calidad de responsable civil a indemnizar a Caja de Madrid en 89.000 €.

La declaración de hechos probados de la sentencia establece que

"El acusado Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales, en junio de 2002 prestaba servicios para la entidad bancaria CAJA MADRID, siendo el director de la oficina nº NUM000 sita en Granollers (Barcelona), en calle Alselm Clavé nº 79. En la misma oficina había dos empleados, Sra. María Teresa y Sr. Alberto , subdirectora y comercial, y todos ellos tenían a su disposición las llaves de la oficina, también disponían de clave de usuario y contraseña para la utilización del sistema informático, así como una terminal de ordenador para cada puesto de trabajo. Pese a la asignación personal de terminal informática, clave de usuario y contraseña de acceso, los tres conocían las claves de usuario y contraseña de los demás, pues no era insólito que cualquiera de ellos utilizara el ordenador del otro, si era preciso por razones de trabajo. Desde mucho tiempo atrás, como clienta de la oficina estaba Doña Pilar , como también lo había sido su madre, fallecida en fechas muy anteriores a junio de 2002. Ambas, y en particular la Sra. Pilar , hacían uso de los servicios bancarios con operaciones de poca enjundia, confiando plenamente en la probidad de los empleados de la entidad. Sra. Pilar era en junio de 2002, titular de un depósito Mix 12 meses por importe de 99.167 euros. En 18 de junio de 2002, sobre las 19:29 h., desde el puesto de trabajo nº NUM000 , perteneciente a la empleada María Teresa , el acusado Sr. Germán abrió una cuenta de ahorro ordinario, nº NUM001 , a nombre de Bernarda , que había fallecido tiempo atrás. Tal apertura careció de cualquier imposición dineraria, no obstante se dio de alta en servicio para disponer del dinero en cajeros automáticos a través de la libreta, hasta un límite de 3.000 € día. Al día siguiente, 19 de junio, sobre las 19:40 h. desde el puesto de trabajo perteneciente a Alberto , el acusado Germán abrió nueva libreta de ahorro ordinario, sin imposición alguna, a nombre de Pilar , nº NUM002 , e igualmente se dio de alta para poder disponer con la libreta en cajeros automáticos, hasta el límite de 3000 € día. En 17 de julio, el acusado Germán , utilizando el puesto de trabajo de la Sra. María Teresa y mediante un duplicado de la libreta, canceló el depósito Mix 12 meses, siendo el importe de 99.167 €, abonado de manera automática en la libreta que al mismo estaba asociada. Dos días más tarde, utilizando el mismo ordenador del puesto de trabajo de la Sra. María Teresa , el acusado Germán realizó dos traspasos, uno por importe de 44.000 € a la libreta abierta en 18 de junio a la fallecida Bernarda , y otro por importe de 45.000 € a la libreta abierta a nombre de Pilar en 19 de junio. A partir de tal fecha, el acusado por sí, o con auxilio de otras personas, dispuso de 89.000 € mediante 88 reintegros en cajeros automáticos, con las libretas abiertas a nombre de la fallecida Bernarda y de su hija Pilar , a razón de unos 6000 € día, y todo ello en los cajeros de las oficinas de Caja Madrid en las localidades de Barcelona, Granollers, Mollet del Vallés y Santa Perpetua de Mogoda. La entidad Caja Madrid abonó a Doña Pilar el importe de 89.000 €. En 15 de octubre de 2007, la representación procesal del acusado, aportó al Juzgado de Instrucción que conocía de la causa, aval bancario por importe de 90.000" .

El recurso de casación que interpone el acusado formula un primer motivo al amparo del art. 849.2º L.E.Cr . por error de hecho en la apreciación de al prueba "al no haber consignado en los declarados probados determinados hechos relevantes acreditados documentalmente".

Los documentos acreditativos de los "hechos relevantes" omitidos lo serían el Informe de al Unidad de Auditoría de Caja Madrid y el certificado del Apoderado de esta entidad.

Sostiene el recurrente que al folio 165 del primero de los citados se dice que "El día 19.08.2002 la Subdirectora de la Oficina NUM000 , Doña María Teresa , comunicó a la Auditoría de Banca Comercial que, con motivo de una llamada telefónica de la clienta doña Pilar , había observado la existencia de una posible operativa irregular en su oficina". Pero más adelante (párrafo quinto del folio 166) se aclara, y es transcripción literal: "Sobre el particular anterior, se indica que, antes de la comunicación de los hechos descrita en el encabezamiento (la de Doña María Teresa a la Auditoría de Banca Comercial), se había recibido, sobre las 15 horas del día 19.08.2002, en Auditoría de Banca Comercial una llamada telefónica del Director de la Oficina NUM000 , D. Germán , en la que advertía que, según los datos que le había comentado la Subdirectora, en su oficina se había producido una importante operativa irregular".

En relación con el texto que se señala, debe decirse que se trata de una simple declaración personal formalizada por escrito sobre un hecho que no requiere especiales conocimientos científicos, técnicos o de otra clase, propios de los informes periciales que, excepcionalmente vienen siendo considerados documentos, pero no una auténtica prueba documental como requiere el art. 849.2º L.E.Cr .

Además, como señala el Fiscal, en el mismo "documento" consta que la comunicación de Germán a la Auditoría de Banca Comercial se hizo solo el mismo día 19 de agosto, poco antes de que la empleada María Teresa formalizara a la entidad la puesta en conocimiento del fraude, y, además consta que los datos que el acusado transmite por teléfono provenían precisamente de la Subdirectora María Teresa , de manera que el acusado no descubre y denuncia los hechos, sino que simplemente reacciona al descubrimiento de la Subdirectora y se anticipa a la revelación de ésta. Este apartado del motivo debe ser desestimado.

En relación con las horas exactas de apertura y cierre de los ordenadores de los empleados María Teresa y Alberto y de las operaciones efectuadas informáticamente el día 17 de julio de 2002, se trataría de introducir de nueva cuenta en el "factum" esos datos que obran al folio 168 del Informe de la Unidad de Auditoría y en el certificado del Apoderado de Caja Madrid obrante al folio 657. Serían los siguientes:

1. - " - El día 17.07.2002 el puesto de la Sra. María Teresa : cerró a las 14:19 horas; volvió a abrir a las 14:32 horas; se cancela el depósito Mix 12 meses a las 14:36; y vuelve a cerrar a las 14:48.

   - El día 17.07.2002 el puesto del Sr. Alberto cerró a las 14:58 horas.

   Y, en fin, en todo el Informe la única consulta personal que consta es una el día 17.07.2002, a las 14:50 horas, desde el puesto del acusado.

2. - La relación de entradas, consultas u operaciones en las tres terminales de ordenador de la oficina obrante al folio 184.

3. - El justificante de extracción de metálico en cajero automático obrante al folio 60.

   Dicho justificante prueba que el día 17.07.2002, a las 14:29 horas, en la oficina NUM000 de Caja Madrid (que es la de los tres empleados) tuvo lugar una extracción de 50 € de la cuenta de la Sra. María Teresa ".

   Respecto de los datos del apartado 1º ya la sentencia señala que el día 17 de julio, fecha en que se cancela el depósito Mix 12 meses, "precisaron que habían trabajado por la tarde previendo la huelga general prevista para el día siguiente, que fueron a comprar vaselina para evitar que se obturara la cerradura y que la dejaron al director, al Sr. Germán , para que la colocase, siendo así que la hora de la transacción es posterior ".

   No se especifican en la sentencia las horas exactas de estas maniobras, aunque en lo sustancial la apreciación del Tribunal coincide con los datos anteriormente citados. Sin embargo, los datos horarios en que se abren y cierran las terminales y se realizan las operaciones, van a resultar de gran importancia cuando examinemos el motivo que se formula por vulneración de la presunción de inocencia. Este apartado 1º del motivo debe ser estimado, incorporándose al "factum" los datos que se reseñan en el documento, cuyo carácter de tal es aceptado por el Fiscal como parte recurrida, se trata de un documento creado fuera del proceso e incorporado posteriormente al mismo, se citan los particulares oportunos y no existe elemento probatorio alguno que contradiga el contenido de aquél.

   En cuanto al apartado 2º anteriormente citado, sobre la relación de consultas u operaciones y el dato de que no figuran entradas, consultas u operaciones en las tres terminales informáticas, este dato que se pretende acreditar resulta superfluo si se refiere al día 17 de julio, pues la sentencia no dice lo contrario, y si se refiere a otros días, hay que señalar que el Tribunal a quo deja constancia de que en 15 y 16 de julio, días anteriores a la cancelación del depósito Mix 12 meses, a horas de oficina, desde la terminal informática del despacho del Sr. Germán , con la clave de éste se hacen consultas sobre la cuenta corriente de éste y seguidamente sobre términos contractuales y simulación de cancelación con efectos económicos del depósito en cuestión. Este dato fue afirmado por el auditor de la entidad que declaró en calidad de testigo. Este apartado debe ser rechazado.

   Por lo que hace al apartado tercero, el Tribunal recoge el dato aunque sin especificar la hora exacta de la extracción de 50€ del cajero automático, pero, como se verá en su momento, resulta superfluo e irrelevante el detalle omitido. Tampoco prospera este apartado.

   Procede, pues, la estimación parcial del motivo, por lo que el relato histórico de la sentencia deberá completarse con los datos que ofrece el apartado 1º del documento designado.

El motivo segundo del recurso denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, establecido en el art. 24.2 de la Constitución, toda vez que no existe prueba de cargo suficiente respecto de la autoría de los delitos, ni la sentencia ha motivado adecuadamente el iter de la prueba al hecho probado.

Es harto sabido que el núcleo y esencia del derecho a la presunción de inocencia, que es un principio básico e incuestionable del derecho penal de un estado democrático, consiste en que ninguna persona puede ser condenada sino en virtud de prueba de cargo lícitamente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada que acredite fuera de toda duda razonable, la realidad de los hechos imputados al acusado y la participación de éste en los mismos. Y que la prueba de cargo tanto puede ser directa como indirecta o indiciaria para enervar el derecho constitucional que proclama el art. 24.2 de la Carta Magna.

En el caso presente no se cuestiona que los hechos que relata el "factum" de la sentencia, efectivamente tuvieron lugar, pues están absolutamente acreditados. Lo que se alega es que no hay prueba bastante de que el autor de aquéllos fuera el acusado al considerar la parte recurrente que la prueba de cargo indiciaria es insuficiente para atribuir esos hechos al acusado por cuanto las pruebas practicadas no excluyen, en términos de racionalidad, una conclusión diferente de la adoptada por el Tribunal sentenciador. Este es el argumento esencial que constituye el nervio de todo el desarrollo del motivo y al que esta Sala debe dar respuesta.

Están acreditados los siguientes hechos:

1. que las tres personas que trabajaban en la sucursal de Caja Madrid conocían las claves personales de las terminales informáticas de los otros dos. Extremo no discutido.

2. que a las 19,29 horas del 18 de junio de 2.002, desde el ordenador de la Sra. María Teresa se abrió una cuenta de ahorro ordinario a nombre de la madre de la perjudicada que había fallecido en fechas muy anteriores. Este hecho se le imputa al acusado.

3. que al día siguiente, 19 de junio, a las 19,40 horas, desde el ordenador del empleado Sr. Alberto se abrió una nueva libreta de ahorro ordinario, también sin imposición alguna, a nombre de la hija de la fallecida, la luego perjudicada Pilar . Hecho atribuido al acusado.

4. que el 17 de julio, la terminal de la Sra. María Teresa se cierra a las 14,19 horas, se reabre a las 14,32 horas, se cancela el depósito "Mix" a las 14,36 horas, y se vuelve a cerrar a las 14,48 horas. La reapertura de la terminal y la cancelación del depósito "Mix" se atribuye al acusado.

5. que la Sra. María Teresa denuncia los hechos a la Entidad después de que lo hiciera el acusado el día 19 de agosto.

Como consideración preliminar, es necesario advertir por la relevancia que tiene, que ya la misma sentencia objeto de este recurso proclama que "puede afirmarse con rotundidad que esas conductas las realizó alguno o algunos de los [tres] empleados de la oficina". Y, de seguido, deja constancia de que partiendo del hecho cierto que sólo los empleados pudieron realizar las operaciones fraudulentas, la valoración de las declaraciones de estos empleados " sólo tiene un valor relativo, pues todos tienen interés en ser exculpados; también aquéllos que no han sido acusados ". Por otra parte, todas las declaraciones de los empleados, sean testigos - María Teresa y Alberto - o acusado - Germán - son de corte exculpatorio, sin que ninguno atribuya el hecho a su contrario porque haya visto y oído, sino porque se excluye y en ese caso sólo queda el otro.

De aquí se infiere con meridiana claridad que los hechos indiciarios y las pruebas que los acreditan que exculpen a los empleados María Teresa y Alberto , revierten en indicios y pruebas incriminatorios contra el acusado. Y sobre esta premisa debemos examinar la actividad probatoria practicada en la instancia y la valoración de la misma efectuada por el Tribunal sentenciador.

Pues bien, de los hechos del precedente apartado b), la sentencia no menciona ninguna prueba concreta susceptible de demostrar la autoría del acusado. Expresa -eso sí- que descarta la presencia de los empleados subalternos en la sucursal porque "en general dieron explicaciones razonables de dónde se encontraban en el momento de la realización de las operaciones informáticas defraudadoras". Sin embargo, y en lo que atañe concretamente al día 18 de junio de 2.002, no se expresa cuál fue esa explicación tan razonable que por sí sola excluye la participación de los dos empleados en la operación realizada ese día y que -como se dijo arriba- convierte esa explicación exculpatoria en prueba incriminatoria contra el acusado. No sólo eso; tampoco se justifica el porqué esa explicación es tan razonable, que ha superado el recelo del Tribunal a la credibilidad que le merecen los testigos y el mismo acusado.

En fin, el testimonio de los empleados María Teresa y Alberto que se constituye en definitiva coartada exculpatoria de éstos (e inculpatoria del acusado), es una prueba de cargo/descargo y correspondiendo a este Tribunal de casación verificar la suficiencia de la prueba y la racionalidad de su valoración, la ignorada declaración de dichos testigos frustra absolutamente esa constatación.

Por consiguiente, podemos concluir que no existen elementos probatorios de cargo que acrediten fuera de toda duda razonable, la autoría de los hechos del día 18 de junio de 2002. Y, desde luego, la falta de coartada del acusado que indica la sentencia, no puede jugar en contra de éste si no existen unos indicios sólidos y verificados que puedan incriminarle.

En cuanto a los hechos del día 19 de junio de 2002, a las 19,40 horas, idénticos a los del apartado anterior, la sentencia fundamenta también su convicción en las declaraciones de los empleados, según las cuales precisaron que habían trabajado por la tarde previendo la huelga general prevista para el día siguiente, que fueron a comprar vaselina para evitar que se obturara la cerradura y que la dejaron al director, al Sr. Germán , para que la colocase, siendo así que la hora de la transacción es posterior.

El punto que hemos subrayado tiene importancia. El relato histórico nos dice que la transacción se efectuó a las 19,40 horas pero la sentencia no menciona el elemento probatorio que acredite este dato. No basta con la referencia genérica al informe de la Auditoría o a las manifestaciones del Auditor para considerar desmontado este dato en particular. Los citados son fuente de prueba, y el Tribunal juzgador debe especificar los concretos elementos probatorios obtenidos de esa fuente que demuestren el hecho. Lo que tampoco se hace. Por otra parte, tampoco concreta la hora en la que los empleados abandonaron la oficina esa tarde ni la prueba que demuestre el hecho, siendo así que es obligación del Tribunal juzgador dejar constancia en la sentencia de la motivación fáctica, es decir, de las pruebas demostrativas de los hechos que se afirman, y que a este Tribunal Supremo, en su actuación revisora, no le corresponde buscar en las actuaciones procesales el eventual elemento probatorio que ha omitido el juzgador a quo. Son detalles fácticos que pueden parecer fútiles, pero que adquieren relevancia para dar valor de elemento de prueba incriminatorio a las manifestaciones de los empleados, cuyo interés en ser exculpados -debe repetirse- ha suscitado la suspicacia del Tribunal, abierta y explícitamente reconocida por el mismo.

Sobre los hechos que se describen en el apartado d) precedente, está rigurosamente probado que la terminal de la Sra. María Teresa se cierra a una hora (las 14,19); que se reabre tres minutos después (a las 14,32); que el depósito "Mix" se cancela cuatro minutos más tarde (14,36 horas); y que se vuelve a cerrar a las 14,48 horas.

La sentencia atribuye al acusado la reapertura de la terminal, la cancelación del depósito y el subsiguiente cierre nuevamente en base a la declaración de la empleada, que ".... Dio detalles de cuándo había cerrado el ordenador". Teniendo en cuenta las multicitadas reticencias y suspicacias del Tribunal sobre la fiabilidad del testimonio de quien "tiene interés en exculparse", la sentencia, tras exponer que los empleados María Teresa y Alberto informaron de que marcharon antes de la hora del cierre porque debían ir con amigos a una comida, pero sin concretar a qué hora salieron de la sucursal, señala que "otro testigo ajeno se encontró con ellos y viajaron juntos", pero de nuevo omite precisar a qué hora tuvo lugar ese encuentro, pues es evidente que el dato es sumamente trascendente, dado que si ese encuentro se hubiera producido entre las 14,19 y las 14,36 horas, la prueba de la no participación de los empleados sería incuestionable; pero si lo fue después de esa hora, el testimonio del "testigo ajeno" no exoneraría de por sí a los mencionados empleados, ni, en consecuencia, implicaría al acusado.

Por lo demás, si también ha quedado probado por el Informe de la Auditoría, ratificado en el juicio oral, que el ordenador de Alberto cerró a las 14,58 horas (folio 168), sin que en este caso los informes sobre esta terminal indiquen que -como fue el caso de María Teresa - el ordenador de Alberto se cerrara antes de la citada hora, se reabriera después y se volviera a cerrar, lo que viene a significar que sólo se cerró a la mencionada hora, antes de que abandonara con la Sra. María Teresa la sucursal para ir a la comida, y los empleados afirman que salieron juntos a la comida, es elemental que hasta las 14,58, la Sra. María Teresa permaneció en la oficina y, al menos en hipótesis, pudo haber realizado las operaciones. Eventualidad ésta tan razonable como la contraria, pero que incrementa más la duda.

En este escenario tan plagado de dudas e incertidumbres la empleada Sra. María Teresa informara a sus superiores de las operaciones irregulares detectadas, tanto puede valorarse como un dato indiciario de su inocencia y consecuente incriminación del acusado, como una maniobra destinada a presentar la información como una coartada diseñada al efecto para aparentar su inocencia. La duda, por tanto, persiste.

Como conclusión a cuanto ha quedado expuesto, debe significarse que el complejo probatorio utilizado por el Tribunal de instancia para sustentar la sentencia condenatoria, presenta numerosas y serias grietas que provocan una notable inseguridad sobre la suficiencia de la prueba indiciaria examinada, que, a nuestro juicio, y en el ejercicio de la función jurisdiccional que nos es propia, consideramos muy lejos de la necesaria certidumbre intelectual que debe resultar de la prueba como fundamento de un pronunciamiento condenatorio.

No se puede afirmar que la prueba haya acreditado que el acusado no fuera el autor de los hechos delictivos, pero tampoco que lo hubiera sido. De ahí la insuficiencia de la prueba de cargo que advertimos, que revierte en la vulneración de la presunción de inocencia. Por lo demás, las consideraciones analíticas que han quedado expuestas a lo largo de esta resolución, avalan que la prueba de indicios practicada no excluye, en absoluto, la duda razonable de un juicio de inferencia favorable al acusado.

El motivo casacional debe ser estimado, casándose la sentencia de instancia sin necesidad de examinar el resto de los motivos que contiene el recurso, y dictándose por esta Sala nueva sentencia en la que se declare la absolución del acusado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo segundo y sin entrar en el resto de los motivos, interpuesto por la representación del acusado Germán ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, de fecha 26 de julio de 2.010 , en causa seguida contra el mismo por delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Julian Sanchez Melgar Perfecto Andres Ibañez Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Granollers, con el nº 2200 de 2.002 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, por delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa contra el acusado Germán , nacido 3-8-52, en Urracal (Almería), hijo de Enrique e Isabel, con NIE/DNI NUM003 , sin antecedentes penales, con domicilio en Granollers, en calle Príncipe de Viana, de solvencia contrastada, en libertad por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de julio de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: