STS 266/2011, 25 de Marzo de 2011

El motivo primero, amparado por el art. 852 de la LECriminal denuncia vulneración del derecho a no sufrir indefensión, del art. 24 de la Constitución Española, alegando que, en relación al delito de coacciones, la acusación fué extemporánea y sorpresiva.

1 .- El recurrente se queja de que la indefensión que sostuvo como cuestión previa ante la audiencia "nada tenía que ver con la vulneración del derecho de defensa a través de no haber tenido conocimiento del hecho o delito imputado", y añade ahora que para "poder acreditar la indicada indefensión en el planteamiento de la cuestión previa" se han de considerar los actos procesales, de los cuales resulta que la acusada no tuvo conocimiento de que "por el presunto delito de ocupación ilegal se le estuviese imputando el delito por el que finalmente ha sido condenada". Luego vuelve a repetir que nada podía hacer pensar "que existiese la imputación por delito de coacciones ni tampoco que a la señora Visitacion se le hubiese informado e interrogado sobre tal presunto delito". E insiste otra vez en que "nunca fué normalmente imputada en toda la instrucción del referido delito de coacciones".

En definitiva la recurrente, que no niega haberse podido defender en conclusiones provisionales y en el Juicio Oral de las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal en su inicial escrito acusatorio, afirma que la acusación misma resultó sorpresiva al no haber sido previamente imputada por el delito de coacciones del que sería luego acusada y condenada.

2. - En el Auto de conversión de Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, para la apertura del Juicio Oral y sustanciación de la fase intermedia en la que se formalizan los escritos acusatorios y los de defensa, el art. 779.1.4º de la LECriminal además de exigir que el Auto contenga la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, dispone la necesidad de que antes se le haya tomado declaración en los términos previstos en el art. 775 de la LECriminal, que previene se le informe en la primera comparecencia de los hechos que se le imputan. Nadie puede ser acusado por tanto sin haber sido antes declarado judicialmente imputado y sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las Diligencias Previas.

Ahora bien: la previa imputación judicial no exige dictar una resolución específica que así lo acuerde en su parte dispositiva al modo en que se dicta un Auto de procesamiento en el Proceso Ordinario, sino que puede producirse en la misma diligencia en que se preste la declaración, precisamente informándole de los hechos que se le imputan y recibiéndole declaración sobre ellos, lo cual a su vez no precisa una previa calificación jurídica de esos hechos, ni, en el caso de hacerse, se condiciona la calificación que puedan merecer en el posterior escrito acusatorio. Se incumple en cambio la exigencia cuando no presta declaración alguna quien luego resulta acusado, o la presta en calidad de testigo viéndose luego sorprendido, -en ese caso sí- por una acusación dirigida contra él.

3 .- En el caso presente los hechos de los que luego se acusó a la recurrente y por los que ha sido condenada como autora de un delito de coacciones (consistente en retener en su poder las llaves de una vivienda ajena impidiendo a su propietario acceder a ella) se habían incluido en la denuncia formulada contra ella, y en su calidad de tal prestó declaración con pleno conocimiento de los hechos que se le imputaban. Sobre ellos hizo luego otras manifestaciones en escritos presentados por su representación procesal, estando asistida de Abogado y Procurador.

No dice la recurrente que no se le informara de los hechos imputados sino que no tuvo conocimiento de que por el "presunto delito de ocupación ilegal" se le estuviese imputando el delito de "coacciones" por el que luego fué acusada y condenada. La queja por tanto viene a referirse al título jurídico de la imputación, no a los hechos calificados, y lo sorpresivo de la acusación sería solo la calificación de esos hechos.

Sin embargo lo que su previa imputación exige es la información de los hechos imputados y no la calificación que merecieran. De modo que cuando, tras declarar como imputada sobre los hechos denunciados contra ella, el Auto judicial transformó las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado y la acusación los calificó como un delito de coacciones, no puede considerarse esa acusación como sorpresiva, que es lo que la previa imputación y la declaración como tal pretenden evitar. La calificación jurídica se fija exclusivamente en los escritos acusatorios, no en la imputación judicial inicial, y ni siquiera necesariamente en el Auto de transformación del procedimiento a que se refiere el nº 4 del art. 779.1 de la LECriminal, pues la motivación que lo sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir, sin que sea legalmente posible siquiera establecer una calificación concreta de los hechos, que prejuzgaría la acusación a efectuar por las partes acusadoras a quienes les está reservada esa función ( Sª 24 de octubre de 2000 ).

Por lo expuesto el primer motivo se desestima.

El motivo segundo se formaliza al amparo del art. 852 de la LECriminal denunciando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución con relación a los dos delitos.

1. Por lo que se refiere al delito de estafa procesal la vulneración alegada se concreta a la falta de prueba de cargo que apoye la afirmación de "la inexistencia de la deuda de 20 millones de pesetas", que dió lugar a la interposición del primer procedimiento civil.

   Dado que la determinación de la vulneración denunciada se ha de referir al presupuesto fáctico que la sentencia declare probado, y no a las consideraciones jurídicas que sobre el relato histórico se hagan en lo que es su calificación legal, basta para desestimar esa vulneración con constatar que la Sentencia no declara probada la inexistencia de la duda, sino sólo que no considera acreditada su existencia, lo que es únicamente valoración negativa de la probanza del crédito y no afirmación de que la prueba haya demostrado su inexistencia. En efecto en el hecho probado se dice que la acusada reclamó el pago de "una deuda no acreditada por importe de 20 millones de pesetas". Luego en los Fundamentos vuelve a referirse en ese mismo sentido negativo a la "deuda que no ha resultado acreditada en modo alguno". Y más adelante expresa que "lo que sí puede este Tribunal ahora es valorar y considerar acreditado la inexistencia de la misma", pero pasa a renglón seguido a rectificar diciendo: "o mejor dicho la falta de prueba en cuanto la realidad de la misma".

   Como el motivo se apoya únicamente en la ausencia de prueba de cargo específicamente referida a una afirmación fáctica que no aparece en la Sentencia, y como la que sí se encuentra no es sino una valoración negativa de prueba acerca de la real existencia jurídica del crédito reclamado, no se puede estimar la vulneración de la presunción de inocencia, que se comete cuando falta la prueba de cargo sobre elementos fácticos incorporados al relato histórico como probados.

2. En cuanto al hecho integrador del delito de coacciones, no niega la recurrente que tuviera en su poder las llaves de la vivienda ajena, ni que las entregara cuando le fué exigido judicialmente. Lo que dice es que no hay prueba de cargo demostrativa de que anteriormente le hubiese sido exigida con reiteración esa devolución de las llaves.

   Sin embargo lo relevante no es tanto una reiterada negativa a requerimientos recibidos, cuanto la prolongación intencionada de la posesión impidiendo con ello el acceso legítimo a la vivienda por parte de su propietario. Y en todo caso, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, mal se compadece su alegación de que el letrado del denunciante propietario de la vivienda no le requirió retiradamente su entrega con el hecho que ella misma menciona en el recurso de que se vió obligada a denunciarle a su vez por coacciones y amenazas precisamente por los requerimientos que se le hacían, y que ahora sostiene no apoyarse en prueba alguna.

   Por todo lo expuesto el motivo segundo se desestima.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncian los recurrentes la infracción de preceptos legales sutantivos por indebida aplicación de los arts. que tipifican el delito de estafa, subtipo agravado de estafa procesal (art. 248.1 y 250.1, 2º del Código Penal ) y el delito de coacciones (art. 172 del Código Penal ).

Tratándose de infracciones diferentes, debieron los recurrentes plantearlos en motivos diferenciados y no conjuntamente en un único motivo. En todo caso se examinarán por separado y sucesivamente en los dos siguientes Fundamentos.

Por lo que se refiere al delito de estafa, el vigente Código Penal incorporó como subtipo agravado la denominada estafa procesal, inicialmente recogida en el art. 250.1-2º , que establecía una pena superior a la prevista en el art. 249 para el tipo básico de estafa del art. 248 , cuando ésta "se realice con simulación de pleito o empleo de otro fraude procesal". La posterior reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, ya en vigor, ha modificado la descripción del subtipo, que pasa al nº 7 del mismo apartado 1 del art. 250 , estableciendo que lo es cometer "estafa procesal" y que "incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

1. - La jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el subtipo agravado de la llamada estafa procesal implica la utilización de un procedimiento judicial para obtener un beneficio ilícito mediante una maniobra torticera, siendo el beneficio el reconocimiento judicial de un derecho que no se tiene, y en la que existen dos clases: la estafa procesal propia donde el sujeto pasivo es el Juez, porque es éste quien sufre el error provocado por el sujeto, siendo el perjudicado el titular del patrimonio afectado, y la impropia donde el sujeto pasivo es la parte contraria cuando se le induce a que erróneamente se allane, desista, renuncie etc, mediante maniobras torticeras ( Sª 12 de julio de 2004 ). En todo caso la estafa procesal constituye un subtipo agravado de la estafa común, y ésto presupone la concurrencia de los requisitos configuradores del delito básico ( Sª 21 de julio de 2004 ), del que comparte todos y cada uno de sus elementos, es decir la existencia de un engaño bastante, que dicho engaño haya creado un error causante del acto de disposición, y el ánimo de lucro ( Sª de 5 de diciembre de 2005 ).

   El engaño ha de ser en todo caso idóneo, lo que implica en la estafa procesal propia que tenga la entidad suficiente como para superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento (Sª 5 de diciembre de 2005 ). En efecto es opinión aceptada en la doctrina que el Juez puede ser sujeto de engaño en cuanto resuelve en función de la información suministrada por las partes, y no de un eventual conocimiento extraprocesal, de modo que la inexactitud de la realidad puesta de manifiesto al Juez en el proceso puede llevarle a la equivocación en la decisión. Pero de acuerdo con la mejor doctrina son necesarias dos precisiones al respecto:

   1. que la cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para valorar la idoneidad del engaño, por lo cual la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto que se presente con la entidad suficiente como para contrarrestar la función de control que compete al Juez. La cuestión de si un engaño en esos términos es o no es bastante requiere una valoración en cada caso;

   2. que si es el Juez quien se equivoca en la interpretación del derecho, el error solo será imputable a su propia acción interpretativa porque, como es sabido, el art. 1.7 del Código Civil establece el principio iura novit curia , conforme al cual compete al Juez averiguar el derecho aplicable, al margen de cual haya sido el comportamiento de las partes y las interpretaciones torticeras del derecho que pretendan frente al Juez.

2. - A partir de la anterior doctrina general, y por lo que respecta al primero de los procedimientos civiles, sustanciado para obtener una confesión de deuda como título ejecutivo, para una posterior demanda de reclamación de cantidad, la correcta delimitación del marco jurídico procesal utilizado es imprescindible para la adecuada valoración engañosa de los actos realizados en ese procedimiento civil:

   1. Lo que se postuló fueron diligencias preparatorias encaminadas, en el régimen procesal de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , a la integración o creación de un título privilegiado con la finalidad de dar paso a un ulterior proceso declarativo denominado por esa ley "juicio ejecutivo". Su art. 1429 establecía que la acción ejecutiva había de fundarse en un título que tuviese aparejada ejecución. Uno de esos títulos -aparte otros como la escritura pública, o el documento privado reconocido bajo juramento ante el Juez competente para despachar ejecución, o los títulos al portador o nominativos legitimamente emitidos de obligaciones vencidas y los cupones también vencidos que confronten con los títulos y éstos con los libros talonarios -era la confesión hecha ante el Juez competente; que fué precisamente el titulo cuya creación se interesó en el procedimiento preparatorio.

   2. Debe significarse que tal confesión no lo es "de un hecho" ni tiene el carácter de instrumento de prueba, sino que es confesión "de deuda", que el confesante puede reconocer o negar libremente. En el primer caso el título queda creado con la posibilidad de acudir al juicio ejecutivo, y en el segundo, no existiendo título ejecutivo, sólo le queda al acreedor el camino del juicio declarativo ordinario que por la cuantía correspondiese (art. 1433, II de la LEC de 1891 ). Pero lo relevante, que ha de subrayarse ahora, es que aunque la LEC emplee el término "confesión" no se trata de una confesión en juicio propiamente dicha -referida exclusivamente a hechos- sino que tiene por objeto la obligación, la deuda, es decir la pretensión misma; y por ello el reconocimiento de esa deuda, tiene un evidente alcance dispositivo negocial: la creación del título ejecutivo; mientras que la confesión hecha en juicio ordinario, absolviendo posiciones, carece de ese efecto constitutivo. A esto se añade como corolario que en el Procedimiento preparatorio para la creación del título, no existe acto decisorio del Juez, ya que se termina o bien confesando la certeza de la deuda, en cuyo caso el acreedor puede acudir al juicio ejecutivo por haberse integrado o creado con eso el título privilegiado al efecto; o bien negándola sin más, en cuyo caso el acreedor no tiene otro camino que el del juicio ordinario.

   3. De este modo por la propia razón de su naturaleza negocial constitutiva es necesaria la intervención personal del confesante: Así el art. 1432 exige que la citación del llamado a confesar su deuda sea personal, y por ello habrá de estar en el lugar del Juzgado cuando se haga la citación expresándose en la cédula su objeto, la cantidad reclamada y la razón de deber. Y además -y esto es lo fundamental- si el deudor no fuere hallado en su habitación la cédula puede ser entregada "al pariente más cercano que se encontrare en la casa" pero no a las demás personas que se mencionan en el art. 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , o sea a los familiares, criados o vecinos (art. 1432, I, II y III ) y aún menos ser citado por edictos. A partir de esas exigencias legales, si es el deudor no comparece después de la primera citación, se practicará una segunda y una tercera citación a instancia del acreedor con apercibimiento de tenerle por confeso en la certeza de la deuda, y siempre con los requisitos antes indicados. Y en el caso de que no compareciere, después de hechas en forma las tres citaciones, ni alegare justa causa que se lo impida, es cuando -y sólo entonces- se le tiene por confeso en la certeza de la deuda para el efecto de despachar la ejecución pudiendo el acreedor promover el juicio ejecutivo (art. 1432 IV de la LEC ).

   4. De lo expuesto resulta que postular como en este caso, una diligencia preparatoria de confesión señalando un domicilio vacío, en el que no estaba ni el deudor ni el pariente más cercano, no es un mecanismo engañoso idóneo para obtener la ficta confessio porque esa ausencia la hacía legalmente imposible provocando el archivo de las diligencias.

   Si a pesar de ello se obtuvo en este caso el título ejecutivo de confesión de la deuda es claro que tal error del Juez no fué determinado por la inveraz información del domicilio. Lo habría sido si hubiera formado parte del mecanismo engañoso que un tercero en el interior de la vivienda se hiciese pasar por el deudor citado o por pariente cercano suyo al recibir la citación. Pero no habiendo nadie en la vivienda tal circunstancia objetiva por sí sola ya neutralizaba la idoneidad defraudatoria en cuanto cortaba absoluta y radicalmente la causación de error en el Juez. Si el error no obstante se produjo es obvio que derivó de su propio desconocimiento del derecho o de su incorrecta interpretación de las normas. Por lo tanto entre la petición inicial formulada y el error se da la relación causal en cuanto sin aquélla el error no hubiera existido, pero el error padecido no puede considerase objetivamente imputable a la inveraz información suministrada sobre el domicilio sino al desconocimiento del Juez que ignoró la norma que en esa situación objetiva de ausencia de ocupante alguno obligaba forzosamente al archivo de las diligencias sin declarar al deudor confeso de la duda expresada.

3. - En el segundo procedimiento civil seguido en reclamación de créditos, legalmente adquiridos por una sociedad de los acusados, derivados del impago de Impuesto de Bienes Inmuebles y de cuotas de Propiedad Horizontal, correspondientes a la vivienda propiedad del denunciante, la demanda interpuesta contra éste por la Sociedad que reclamaba su pago también señaló como domicilio del demandado la referida vivienda, en la que no residía. Esto provocó emplazamientos que resultaron infructuosos, su declaración en rebeldía y finalmente sentencia estimatoria de la demanda, en cuya ejecución no se llegó a subastar el inmueble embargado al personarse la representación del demandado y consignar la cantidad efectivamente adeudada.

   Con independencia de que era verdadero el crédito y deuda reclamada, no son aceptables las dos razones por la que entiende la Sentencia recurrida que existió un engaño al Juez civil: a) la designación de Abogado y Procurador por el demandado en el primer Juicio Ejecutivo fundado en la confesión de la deuda, ni los convertía en sus representantes personales para cualesquiera otros litigios distintos de aquél en que su personación a través de Procurador se había producido, ni al tiempo de interponer esa segunda demanda podía tener la sociedad demandante conocimiento de la designación de Abogado y Procurador en el primer pleito porque la fecha en que se le notificó esa personación fué posterior a la fecha de presentación de la segunda demanda; b) la inveraz designación del inmueble como domicilio del demandado sólo puede valorarse como mendaz maniobra defraudatoria dirigida a hacer fracasar la efectividad de su emplazamiento, y provocar la rebeldía del denunciado con merma de sus posibilidades defensivas, por comparación con el alternativo comportamiento debido: y ese comportamiento no era otro que haber expresado en la demanda que se ignoraba el domicilio del demandado, como así era puesto que residía en Kuwait. Y en tal caso, que era lo correcto, se le habría emplazado de conformidad con el art. 269 de la LEC , mediante cédula fijada en el tablón del Juzgado y publicado en el Boletín Oficial de la Provincia. De modo que ni se habría evitado su declaración de rebeldía por lo improbable de conocer desde Kuwait un emplazamiento así realizado, ni habrían sido mayores sus posibilidades de defensa frente a la demanda. Es más: un emplazamiento realizado con entrega de la cédula a un vecino en el inmueble en que se adeudaban cuotas de la Propiedad Horizontal no tenía previsiblemente menos probabilidades de llegar a conocimiento del deudor que el que habría tenido el fijado en el tablón de anuncios del Juzgado y en el Boletín Oficial de la Provincia.

   En definitiva este supuesto nada tiene que ver con la fraudulenta y eficazmente engañosa maniobra de aquellos demandantes que teniendo conocimiento del verdadero domicilio del demandado lo sustraen al conocimiento del órgano judicial indicando un domicilio falso o expresando mendazmente que lo ignoran, llevando así el error al juzgador mediante engaño idóneo para obtener una sentencia favorable a sus pretensiones. En este caso por el contrario el efecto de señalar como domicilio del demandado la vivienda en la que no residía no produjo un efecto más ventajoso para la demandante que el indicar verdaderamente que desconocían su domicilio.

   En conclusión: no concurren los elementos de la estafa procesal en ninguna de las dos acciones declaradas probadas en la Sentencia.

   Por lo expuesto procede en este punto estimar el motivo tercero del recurso.

En cuanto al delito de coacciones por el que ha sido condenada la recurrente que impidió la entrada del propietario en su vivienda mediante la retención en su poder de las llaves de acceso, negándose reiteradamente -según el hecho probado- a su entrega, toda la argumentación del motivo, que lo es por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, descansa en la negación de ese presupuesto fáctico, y en la invocación de una versión de los hechos que no se acomoda al relato histórico de la sentencia porque se apoya en que entregó las llaves cuando le fué exigido por el Juzgado, pero que no se negó antes reiteradamente a hacerlo a instancia de la propiedad.

Sabido es que en esta vía casacional, destinada a atacar la subsunción de los hechos en la norma penal sustantiva impugnando la calificación jurídica de los mismos realizada por la Sentencia recurrida, es inexcusable el absoluto respeto a sus hechos probados tal y como la Sentencia los recoge. Hechos que en este motivo no se pueden contradecir, ni sustituir, ni modificar con supresiones o adiciones, pues de otro modo, como aquí sucede, se incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3º de la LECriminal, que en esta fase decisoria lo es ya desestimación.

Por lo expuesto se desestima en este punto el motivo tercero del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Visitacion Y Romualdo , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por un delito de estafa procesal en grado de tentativa; por estimación parcial del motivo tercero y desestimación del resto de ellos. Y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Marzo de dos mil once.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella de los de Málaga, fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, y que fue seguida por delitos de estafa procesal contra Romualdo y Visitacion , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:

Los Hechos declarados Probados no constituyen el delito de estafa procesal en grado de tentativa del que se acusaba en este procedimiento por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular; y ello por las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de casación que en esta segunda damos por reproducidas.

En lo demás no modificado por el anterior, y en cuanto sean incompatibles con él hacemos propios los Fundamentos de la Sentencia de instancia que damos pro reproducidos.