STS, 18 de Marzo de 2011

Con fecha 6 de febrero de 2009 el Juzgado de lo Social nº 9 de Málaga dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Que D. Raimunda mayor de edad, presta servicios para el hospital costa del sol como ATS/DUE en sala de partos. 2º.- El 7-7-08 solicitó prestación por riesgo durante la lactancia. 3º.- El 19-6-08 por la empresa se elaboró declaración sobre situación de riesgo durante la lactancia que obra al folio 41 y se tiene por reproducido, que el 12-5-08 se emite declaración de empresa en la que consta que no existe puesto compatible con su estado, folio 45. 4º.- Consta relación de puestos de trabajo de la empresa, así como puestos exentos de riesgo, folio 43. 5º.- Consta certificación empresarial de motivos que impiden el cambio de la trabajadora de puesto de trabajo, folio 45. 6º.- Que a la actora se le ha reconocido prestación por riesgo durante el embarazo, por resolución de 19-11-07. 7º.- Que consta informe de unidad de prevención de riesgos laborales de la empresa sobre la exposición a agentes y procedimientos y condiciones de trabajo, folio 42. 8º.- Que el 6-6-08 por la médico evaluadora de la unidad médica del equipo de valoración de incapacidades del INSS, se estima que las condiciones del puesto de trabajo definido por la empresa para la citada trabajadora y de los riesgos específicos que se derivan del mismo, aún a pesar de las adaptaciones de los tiempos de trabajo y las condiciones del mismo certificadas por la empresa pueden influir negativamente en la salud de la trabajadora o del hijo, salvo que por la adopción de las medidas de prevención legalmente previstas, los riesgos detectados se eliminen o reduzcan a niveles tolerables. 9º.- Que la base reguladora de contingencias comunes es de 87,97 € día. 10º.- Que por resolución del INSS de 10-7-08 se denegó la prestación por no quedar acreditada la imposibilidad técnica u objetiva del cambio del puesto ni quedan expuestos suficientemente los motivos justificados que impiden que razonablemente pueda exigirse el cambio, ni que no sea posible dicho cambio sin riesgos teniendo en cuenta la recomendación de la unidad de prevención, haciéndose constar que a juicio de la inspección de trabajo, no procede la suspensión del contrato de trabajo al no existir una identificación del riesgo específico, resolución que obra al folio 28 y se tiene por reproducida. 11º.- Que disconforme con la anterior resolución la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución del INSS de 4-9-08.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Raimunda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS y Hospital Costa del Sol sobre prestación por riesgo de lactancia, y confirmando la resolución impugnada debo de absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones contenidas en su contra por el actor en el escrito de su demanda.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA Raimunda ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 21 de enero de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Raimunda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 06/02/09 en autos sobre prestación por riesgo durante la lactancia natural, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada por LA RECURRENTE y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonar a la misma la correspondiente prestación por riesgo durante la lactancia natural en la cuantía legalmente prevista.".

Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 30 de marzo de 2010. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en fecha 26 de noviembre de 2009 .

Por providencia de esta Sala de fecha 14 de octubre de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 15 de febrero de 2011, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada. Se han cumplido en la tramitación del presente recurso las exigencias legales, salvo la relativa al plazo para dictar sentencia dada la complejidad y trascendencia del presente asunto.

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina consiste en determinar si la actora, A.T.S. destinada en la Sala de partos del Hospital en que presta sus servicios, tiene derecho a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia prevista en el artículo 135-bis-ter de la Ley General de la Seguridad Social , dadas las circunstancias que concurren en su puesto de trabajo y la posibilidad de cambiarla a otro puesto de trabajo exento de riesgo dentro del mismo hospital.

Como antecedentes de hecho conviene destacar que el I.N.S.S. denegó la prestación señalada a la actora por entender que no se había acreditado la imposibilidad técnica y objetiva de un cambio de puesto de trabajo y que, como había informado la inspección de trabajo no se habían identificado los riesgos específicos sobre la lactante natural. Contra tal decisión presentó la actora demanda que fue desestimada en la instancia por sentencia que estimó que no se había acreditado la imposibilidad objetiva de cambiar a la actora de puesto de trabajo y que resultaba extraño que en la relación de puestos de trabajo presentada por la empresa no se incluyera ninguno exento de riesgo, mientras que en la relación de puestos de trabajo de otros hospitales públicos si aparecían puestos exentos de riesgo durante la lactancia o con mínimos riesgos, lo que permitía la movilidad funcional.

Contra la anterior sentencia se presentó recurso de suplicación que ha estimado la sentencia hoy recurrida. La sentencia impugnada se funda en que existen riesgos para la lactante y en que no existen puestos de trabajo alternativos que estén exentos de riesgo, conforme a la relación de puestos de trabajo aportada por la empresa, sin que quepa exigir a la actora el desempeño de labores ajenas a su profesión, como las administrativas, ni encomendarle tareas sin riesgo solamente porque se sobrecargaría la labor de sus compañeros y se perjudicaría su formación al vaciar de contenido la labor propia de una enfermera que siempre conlleva el contacto con pacientes.

2. Como sentencia de contraste, para viabilizar el recurso, se alega la dictada por el mismo Tribunal, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el día 26 de noviembre de 2009, en el recurso de suplicación 1115/2009. Se trataba en ella de una A.T.S. de hospitalización, empleada en el mismo hospital que la hoy actora, que solicitó la misma prestación, pero, pese a la similitud de su caso con el de la hoy actora, la sentencia de contraste se la denegó por entender que para generar el derecho "no basta la existencia... de los riesgos, ni tampoco la apreciación subjetiva de la Entidad para la que presta sus servicios la demandante o sus alegaciones, sino que es preciso que aparezca de forma clara y precisa la existencia de riesgo para la lactancia por el desempeño de las funciones propias de su puesto de trabajo, y, además, que el cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados".

3. Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que requiere el artículo 217 de la L.P.L . para la viabilidad del recurso que nos ocupa. Se trata de dos A.T.S. del mismo Hospital a las que se les ha dado respuestas contradictorias sobre su derecho a la prestación por lactancia a causa del riesgo de su puesto de trabajo, pues la sentencia recurrida ha reconocido la prestación y la de contraste la ha denegado. El hecho de que desempeñen distinto puesto de trabajo carece de relevancia a los efectos que nos ocupan, porque la movilidad funcional es admitida entre profesionales de igual titulación y porque, precisamente, si existe posibilidad de cambiar a la beneficiaria a un puesto de trabajo exento de riesgo el derecho no se causa, lo que evidencia la intrascendencia del dato, máxime cuando la sentencia recurrida mantiene, como las demandadas, que no existen puestos de trabajo exentos de riesgo.

La contradicción se da porque la sentencia recurrida reconoce la prestación sobre la base de unos riesgos genéricos, sin exigir mayor concreción, mientras que la de contraste, tras admitir la existencia de esos riesgos genéricos, argumenta que ese dato no es bastante y que es preciso que esos riesgos se precisen y concreten de forma clara y precisa con relación al puesto de trabajo concreto.

Las sentencias comparadas se contradicen, también, a la hora de valorar la relación de puestos de trabajo con riesgo para la lactante y los exentos del mismo que ha elaborado la empleadora. La sentencia de contraste no da valor a las alegaciones de la parte empleadora, ni a la relación de puestos de trabajo con riesgo y exentos de él que presenta, mientras que la recurrida da por buena esa relación y se funda en ella, pese a que no se ha modificado el relato de hechos probados y a que la sentencia de la instancia afirma en su fundamentación jurídica con valor de hecho probado que no se ha acreditado la imposibilidad técnica u objetiva de un cambio de puesto de trabajo.

Acreditada la contradicción doctrinal que requiere el artículo 217 de la L.P.L . para la procedencia del recurso de casación unificadora, procede entrar a conocer del fondo del asunto y unificar las doctrinas contrapuestas que se han reflejado.

El recurso denuncia la infracción de los artículos 135-bis de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , Ley 31/1995, y con el artículo 45-1 del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala en sentencia de 17 de marzo de 2011, recurso 1865/10 , que contiene los siguientes razonamientos: "La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los artículos 14 y siguientes de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, especialmente en el 16 . Más específicamente, esa evaluación ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el artículo 26 , poniéndose aquí de relieve que se está en presencia de una prestación por riesgo en lactancia natural, no en embarazo. En concreto, sobre el problema que aquí hemos de resolver, el referido precepto establece en su número primero lo siguiente:

"La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 de la presente Ley deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto reciente [el número 4 del precepto lo extiende a la lactancia natural] a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.".

De la literalidad de la norma se desprende, en primer lugar, que la evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora.

Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar (número 2 del artículo 26 LPRL ) "pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado".

Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, el número 3 del artículo 26 LPRL dice que "Si dicho cambio de puesto no resultara técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado".

Resulta de esa regulación normativa entonces que para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los artículo 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados. De esta forma, debe recordarse aquí que la primera causa de denegación de la prestación por parte de la Entidad Gestora fue la ausencia de justificación de la existencia de riesgos específicos para la lactante que la solicitaba.

Se trata de una situación protegida cuya complejidad se pone de relieve porque la misma no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a un puesto de trabajo compatible con la situación de la lactante; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no debería verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia, en su caso, del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas.

En todo caso, visto el contenido y alcance de la resolución que se combate, correspondía a la demandante desvirtuar las causas de denegación de la prestación, como efectivamente se intenta con los hechos, razonamientos y referencias probatorias de la demanda, en la que se argumenta sobre cada uno de los pasos que habrían de conducir a dejar sin efecto la resolución impugnada y al éxito de la pretensión, centrándose entonces el debate procesal de la instancia en torno a la existencia o no de riesgos relevantes, específicos de la prestación que se reclamaba. Y aunque la sentencia del Juzgado afirma que existían en el recurso de suplicación se vuelve a plantear el debate sobre la especificidad y relevancia de tales riesgos y su existencia en el escrito de impugnación que formula el INSS en línea con las causas de denegación de la prestación que se contiene en la resolución dictada en vía administrativa.

En ese debate ya se dijo que la sentencia recurrida admite, o más bien parte de la premisa no razonada de que los riesgos descritos y admitidos como acreditados son suficientes para alcanzar la prestación de que se trata, pero realmente ha de decirse ahora que en este caso no consta acreditada la existencia y valoración específica de los riesgos propiamente dichos en relación con la lactancia. Para llevar a cabo esa evaluación, esa identificación es preciso conocer con detalle la naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición del trabajador al riesgo, así como del seguimiento que se haya hecho de la existencia de los mismos para conocer su relevancia en relación con la situación de lactancia natural. Así se explica en el informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía, de abril de 2.008, que obra al folio 77 de las actuaciones, y lo mismo se desprende de la muy extensa regulación normativa que incide sobre esta clase de riesgos, como es, a título de ejemplo, el RD 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, el cual procede de la transposición al Derecho español de tres Directivas Europeas (Directiva del Consejo 90/679/CEE de 26 de noviembre , posteriormente modificada por la Directiva 93/88/CEE de 12 de octubre y adaptada al progreso técnico por la Directiva 95/30/CE de 30 de junio ). O el Real Decreto 665/1997 del 12 de mayo , sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes cancerígenos durante el trabajo; o el R.D. 783/2001, de 6 de julio , por el que se aprueba el reglamento de protección sanitaria contra radiaciones ionizantes.

En todas esas normas se describen riesgos a la exposición de distintos elementos que pueden suponer riesgo evidente para la salud de los trabajadores que han de trabajar en esos medios, pero precisamente la gran variedad de situaciones, de actividades, de índices de peligrosidad o de tiempos de exposición en cada caso, determina la imposibilidad de que se pueda conocer de forma objetiva, específica y completa los que concurren y su relevancia en relación con la lactancia en el caso que hoy nos ocupa, pues no hay en los informes aportados (empresa, UMVI o Unidad de Prevención) elementos concretos que puedan conducir a tal conocimiento.".

"De lo razonado hasta ahora se desprende que la doctrina ajustada a derecho se contiene en la sentencia de contraste, cuando fundó la desestimación de la prestación solicitada en la ausencia de prueba sobre la existencia de riesgos específicos y relevantes en relación con la actividad de la trabajadora y de la situación de lactancia natural, tal y como se afirmaba en la resolución denegatoria del INSS impugnada en vía jurisdiccional, lo que conduce en el caso de autos a la misma conclusión, de manera que no cabe el percibo de la prestación prevista en el artículo 135 bis y ter LGSS si no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados de manera específica en relación con la lactancia los riesgos, en la forma que se desprende del artículo 26.1, en relación con el 16 de la LPRL, lo que impediría a su vez conocer si realmente existen o no otros puestos exentos de riesgo para la lactante a efectos de su asignación y, eventualmente, agotadas las previsiones del artículo 26 LPRL , de incluir la situación en la causa de suspensión del contrato de trabajo a que se refiere el artículo 48.5 del Estatuto de los Trabajadores .".

En conclusión, de los argumentos que hasta ahora se han expuesto se deduce la necesidad de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de fecha 21 de enero de 2.010 , para casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimando el de tal clase interpuesto por la trabajadora demandante y confirmando la decisión desestimatoria de la demanda que se contiene en la sentencia de instancia. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.