STS, 15 de Abril de 2011

En fecha 4 de junio de 2.009 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 4 de abril de 2.009, siendo admitido a trámite dicho recurso por providencia de fecha 25 de junio de 2.009.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se estime el recurso conforme a los términos expresados en su demanda. Mediante los correspondientes otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso es indeterminada, y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, así como la realización del trámite de conclusiones.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso y se confirmen íntegramente las resoluciones impugnadas. Mediante otrosí manifiesta su oposición al recibimiento a prueba solicitado de contrario.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, sin que ninguno de ellos lo haya realizado, por lo que se ha tenido por caducado dicho trámite respecto de los mismos en providencia de 14 de abril de 2.010.

En auto de 21 de abril de 2.010 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y se ha acordado su recibimiento a prueba, formándose a continuación con el escrito de proposición de prueba presentado por la demandante el correspondiente ramo, procediéndose a la práctica de las admitidas.

Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que tan sólo la actora y la Administración demandada han evacuado, declarándose conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 23 de febrero de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 5 de abril de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

Cide, Sociedad Cooperativa, impugna el Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica. La actora solicita la nulidad de su artículo 2 , de la disposición transitoria segunda y de la disposición adicional primera ; sin embargo, en su escrito de conclusiones ha desistido de esta última pretensión.

La entidad recurrente funda su impugnación del artículo 2 , por el que se designan los comercializadores de último recurso, por un lado en que no se ha efectuado la preceptiva consulta a las Comunidades Autónomas y, por otro, en que se trata de una designación arbitraria y discriminatoria. En cuanto a la impugnación de la disposición transitoria segunda , por la que se establece el régimen transitorio aplicable a los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), la recurrente aduce que no se ha sometido dicha disposición transitoria al trámite de audiencia a los interesados y que se vulneran determinadas previsiones de la citada Ley en cuanto a la garantía de una retribución económica adecuada de las empresas distribuidoras afectadas fundada en criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios.

Sobre la impugnación del artículo 2 relativo a la designación de los comercializadores del último recurso.

El Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, fue asimismo impugnado en el recurso contencioso administrativo 1/76/2.009 , resuelto por Sentencia de esta Sala de 5 de abril de este mismo año . En dicho recurso se impugnaba también el artículo 2 que fue declarado nulo por las siguientes razones:

" SEGUNDO.- Sobre la pretensión de nulidad del artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , basada en la infracción del artículo 9 f) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

La pretensión de que se declare la nulidad del artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, basada en la infracción del artículo 9 f) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , sustentada en el argumento de que «el Gobierno ha omitido completamente el trámite de consulta previa a las Comunidades Autónomas para la designación de comercializadoras de último recurso», no puede prosperar, en cuanto que consideramos que no se ha producido vulneración de la regla procedimental establecida en dicha disposición legal, pues las Comunidades Autónomas han sido consultadas y han podido formular las observaciones y alegaciones que han estimado oportunas y convenientes para garantizar el acierto del texto reglamentario, en relación con la designación de las empresas comercializadoras autorizadas para la actividad de suministro de último recurso de energía eléctrica.

En efecto, cabe rechazar que en el procedimiento de elaboración de la norma reglamentaria enjuiciada en este proceso se haya eludido el trámite de consulta previa a las Comunidades Autónomas a que alude el artículo 9 f) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción introducida a la Ley 17/2007, de 4 de julio , que establece que «el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, determinará los comercializadores que asumirán la obligación de suministro de último recurso», pues constatamos que las Comunidades Autónomas de Cataluña, Andalucía, Murcia, Aragón, Extremadura, Madrid, Melilla, Castilla-La Mancha, Castilla y León, Islas Baleares, Valencia, La Rioja, Asturias, Galicia y País Vasco, expusieron sus criterios sobre la designación de las empresas comercializadoras de último recurso en la sesión del Consejo Consultivo de Electricidad, celebrada el 25 de noviembre de 2008, conforme a lo resuelto por la comunicación de la Secretaría General de Energía del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 10 de noviembre de 2008. En este sentido, descartamos que sea exigible la concesión de un trámite de consulta de las Comunidades Autónomas específico, como sostienen las recurrentes, complementario del realizado, en este supuesto, en el seno del Consejo Consultivo de Electricidad, y, por tanto, no estimamos que se haya restringido o menoscabado el derecho de las Comunidades Autónomas a ser consultadas en el procedimiento de designación de las empresas comercializadoras de último recurso, que avale la declaración de nulidad de la disposición reglamentaria impugnada.

Sobre la pretensión de nulidad del artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , basada en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución.

La pretensión de que se declare la nulidad del artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , fundada en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, que recoge el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que constituye un límite a la potestad reglamentaria, que se sustenta en la falta de motivación del mecanismo adoptado por el Gobierno para designar las comercializadoras de último recurso, debe acogerse, porque consideramos que, si bien puede inferirse del preámbulo de la disposición reglamentaria analizada cuáles son las razones que justificarían la designación de comercializadoras de último recurso a aquellas empresas del sector eléctrico de ámbito nacional que cuentan «con medios suficientes para poder asumir el riesgo de desarrollar la actividad de suministro libre y de suministro a consumidores de baja tensión a un precio máximo y mínimo, y con separación de cuentas», sin embargo, no se establecen criterios objetivos que permitan determinar por qué se excluye a aquellas empresas distribuidoras acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , y, en su caso, cuáles son los presupuestos que deben servir para revisar la lista de empresas comercializadoras que asuman la obligación de suministro de último recurso de energía eléctrica.

En efecto, coincidiendo con los argumentos de legalidad expuestos por la Comisión Nacional de Energía en su Informe 34/2008, sobre la propuesta de Real Decreto por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, estimamos que la disposición enjuiciada en este proceso constituye una norma reglamentaria extralegem, al no justificarse objetivamente las variables que se han tenido en cuenta para determinar singularmente «que comercializadores cuentan con los medios técnicos suficientes para garantizar el suministro y la atención de clientes de baja tensión», ni por qué los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997 , carecen de medios técnicos suficientes para desarrollar esa actividad, a pesar de su reconocimiento, en la Directiva 2003/54 / CE sobre normas comunes en el mercado para la electricidad, como empresas con menos de 100.000 clientes, autorizadas a continuar manteniendo la labor de comercialización.

En este sentido, cabe significar que el Consejo de Estado, en su Dictamen 2/2009, de 22 de enero, en relación con el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se regula la puesta en marca del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, formuló, respecto a la designación de comercializadores de último recurso, contemplada en el artículo 2 , las siguientes observaciones de carácter procedimental y sustantivo, cuyo contenido transcribimos:

Artículo 2

Este artículo lleva a cabo la designación de los comercializadores de último recurso.

Los comercializadores de último recurso (CUR) tienen la obligación principal de atender las solicitudes de suministro de energía eléctrica de aquellos consumidores que tengan derecho a acogerse a la tarifa de último recurso.

En relación con dicha designación, se han formulado a lo largo del procedimiento de elaboración de la norma diversas críticas, tanto al procedimiento seguido para dicha designación como al propio contenido de ésta.

Como se ha señalado, no se reflejan en el expediente las variables que se han tenido en cuenta para la designación, ni se ha justificado la designación concreta de tales empresas y la exclusión de otros posibles sujetos, como serían los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico (ya sea previa creación de una empresa comercializadora o llevando a cabo la separación contable de la actividad de distribución y comercialización, como propone la CNE).

Por otra parte, desde el punto de vista del procedimiento seguido para tal designación, se plantean también algunas dudas, aparte de las ya señaladas. En efecto, el artículo 9 de la Ley del Sector Eléctrico determina que la designación de los CUR por parte del Gobierno se hará "previa consulta a las Comunidades Autónomas". En el presente caso, tal designación se producirá tras la aprobación, en su caso, de la norma consultada y consta, ciertamente, que se ha oído a las Comunidades Autónomas, las cuales han sido en general críticas con tal designación, tal y como refleja el informe de la CNE. Sin embargo, las observaciones formuladas por las Comunidades Autónomas no han sido objeto de valoración y ponderación en el correspondiente informe.

En el mismo orden de cosas, cabe reiterar aquí las consideraciones formuladas por la Comisión Nacional de Energía en su informe, reseñadas en la conclusión sexta que ha quedado transcrita en el antecedente segundo, h) del presente dictamen, en el sentido de que la designación de los CUR debería haber ido precedida del establecimiento de su retribución y de los derechos y obligaciones asociados a dicha designación, y haber permitido que los agentes pudieran solicitar la designación como CUR, sin perjuicio de la decisión final que adoptase el Gobierno en orden a la designación de las empresas que vendrán obligadas a prestar el servicio de suministro de último recurso (esto es, a ser designadas como CUR). En este sentido, no parece necesario que tal designación se lleve a cabo por medio de una norma -como el real decreto proyectado-, pudiendo tratarse de una decisión o resolución con naturaleza de acto administrativo.

En suma, estima el Consejo de Estado que la designación de los CUR, tal y como se hace por el proyecto, plantea dudas en cuanto a los criterios empleados y a su aplicación, y en cuanto al procedimiento seguido para la designación de los CUR, que no se ven aclaradas dadas las insuficiencias ya señaladas en cuanto a la tramitación del proyecto, y que habrán de ser debidamente valoradas en la aprobación de la norma .

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A estos efectos, debe referirse que la Directiva 2003/54 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92 /CE, parte de la necesidad de implantar un enfoque progresivo para la realización del mercado interior de la electricidad, que, en orden a asegurar que el derecho de los consumidores a elegir libremente a su suministrador sea real y efectivo, promueve crear un marco jurídico flexible que garantice facilitar a las empresas eléctricas que puedan adaptarse para asumir las obligaciones de servicio público necesarias para lograr un mercado de electricidad competitivo y sostenible.

Por ello, sostenemos que la habilitación al Gobierno para que designe las empresas comercializadoras de último recurso, que se desprende de los artículos 9 f) y 44 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , en la redacción introducida por la Ley 17/2007, de 4 de julio , exige configurar una base normativa suficiente que regule los presupuestos o criterios objetivos, transparentes y no discriminatorios, que permita determinar a qué empresas puede imponerse la obligación adicional de suministro de último recurso por cumplir las condiciones técnicas. financieras y contables que sean coherentes con el mandato regulatorio del legislador.

Atendiendo a la pretensión deducida en el suplico del escrito de demanda, y, conforme a lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que delimita las facultades de los tribunales contencioso-administrativos, en relación con la anulación de disposiciones generales, esta Sala considera necesario precisar que la estimación del recurso contencioso-administrativo se circunscribe a la obligación del Gobierno de determinar los criterios o variables que condicionan, desde la perspectiva territorial, técnica, financiera y contable, la designación de comercializadores de último recurso y, por tanto, no se extiende a la exclusión de las empresas comercializadoras de energía eléctrica designadas en el artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, que pudiera producir un vacío normativo contrario a la protección de los intereses de los consumidores, que tienen reconocido el derecho a la elección de su suministrador que les garantice un suministro de calidad y a unos precios comprensibles, transparentes y razonables.

En consecuencia con lo razonado, sin necesidad de examinar otros motivos de nulidad deducidos, procede la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de las entidades mercantiles BASSOLS ENERGÍA, S.A., BASSOLS ENERGÍA COMERCIAL, S.L., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA DISTRIBUCIÓN, S.A.U., EMPRESA DE ALUMBRADO ELÉCTRICO DE CEUTA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA ALBATERENSE COOP.V., ELECTRA CALDENSE, S.A., ELECTRA CALDENSE ENERGÍA, S.A., COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA SAN FRANCISCO DE ASIS COOP.V., y UNIÓN ELECTRO INDUSTRIAL, S.L.U. contra el artículo 2 del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, que anulamos, en los términos fundamentados." (fundamentos de derecho segundo y tercero)

La anulación del artículo 2 del Real Decreto impugnado por la Sentencia reproducida priva así de objeto a idéntica pretensión deducida por Cide en el presente procedimiento.

Sobre la impugnación del régimen transitorio de los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico .

La segunda pretensión de la actora es la declaración de nulidad de la disposición transitoria segunda, apartado primero, del Real Decreto impugnado. Este precepto regula el régimen de transición entre el sistema, ya de por sí transitorio, previsto en la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico para determinados distribuidores, y el régimen ordinario. Según la entidad actora, la disposición transitoria impugnada sería nula de pleno derecho por razones procedimentales y de fondo; en cuanto a los defectos de tramitación la parte le achaca no haber sido sometida a tramite de audiencia, con vulneración del artículo 24 de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre ) dado que el texto finalmente aprobado tiene substanciales diferencias respecto al que fue efectivamente sometido a dicho trámite.

En lo que respecta a su contenido substantivo, Cide considera que el apartado primero de la referida disposición transitoria segunda vulnera la propia disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico , así como los artículos 15 y 16.3 del la misma Ley y el artículo 9.3 de la Constitución, por no asegurar a las compañías distribuidoras afectadas, durante el período de transición que transcurre entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2.009, una retribución económica adecuada, tal como impone la referida disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico , ajustada a los principios de objetividad, transparencia y no discriminación.

La alegación procedimental no puede prosperar. Es jurisprudencia reiterada de esta Sala -que la parte misma conoce y cita- que las previas modificaciones de un texto normativo a lo largo de las diversas fases de audiencia y consulta previstas en el procedimiento legal de elaboración son la consecuencia natural de dicho procedimiento. Y sólo en supuestos muy excepcionales en los que el texto final resulte no ya sólo substancialmente diferente del tramitado, sino que no quepa atribuir tales cambios a la influencia de los diversos trámites a los que se somete el texto inicial -y, muy principalmente, a los de audiencia y solicitud de dictámenes o informes-, pueden considerarse incumplidos tales trámites. En definitiva se trata de supuestos en los que cabe afirmar que el texto aprobado es otro distinto al tramitado. Pues bien, en contra de lo que afirma la parte, los cambios sufridos por el texto del apartado primero de la disposición transitoria segunda en modo alguno llevan a una conclusión semejante. Ni la fijación del precio de adquisición de la energía por las empresas distribuidoras afectadas o la previsión de su evolución, ni la supresión de las compensaciones, algo ya previsto expresamente por el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , permite afirmar que el texto aprobado sea sustancialmente diferente al sometido a la correspondiente tramitación legal.

En relación con las alegaciones de fondo, esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones frente a objeciones análogas, con consideraciones que ahora debemos reiterar. En efecto, en las Sentencias de 16 de febrero (recurso contencioso administrativo 1/89/2.009 ) y de 15 de marzo (recurso contencioso administrativo 1/47/2.009 ), ambas de 2.011, en las que se resolvieron las impugnaciones de las órdenes ITC de revisión de tarifas 1857/2008, de 26 de junio, y 380/2008, de 26 de diciembre, respectivamente, hemos afirmado lo que seguidamente reproducimos en relación con el régimen de transición aplicable a las distribuidoras sometidas a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico durante el primer semestre de 2.009 hasta su paso definitivo al régimen común.

En particular debe subrayarse que la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisaban las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2.009, ya regulaba en su disposición transitoria quinta , apartado 1 -al igual que lo hace ahora el Real Decreto que se impugna-, el régimen de transición al sistema retributivo ordinario en su disposición. De esta manera, la regulación de dicho sistema de transición aplicable a las empresas distribuidoras que todavía estuviesen sometidas al régimen transitorio de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico ha estado regulada desde el 1 de enero hasta el 5 de abril de 2009, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 485/2009 ahora impugnado, por la mencionada Orden ITC/3801/2008 y, a partir de la citada fecha, por el referido Real Decreto. Y es dicho mismo sistema de transición el que se ha impugnado por análogas razones tanto en el recurso contencioso administrativo 1/47/2.009 resuelto por la Sentencia de 15 de marzo de 2.011 como en el presente recurso.

Pues bien, en la Sentencia de 16 de febrero de 2.011 (RCA 1/89/2.009 ) dijimos:

" TERCERO .- Sobre la aplicación del régimen de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector eléctrica.

Las alegaciones de la actora que se han expuesto no pueden prosperar. En primer lugar es preciso tener en cuenta los rasgos de transitoriedad y voluntariedad a que se refiere el Abogado del Estado. Siendo así, en efecto, que se trata de un régimen a extinguir, cuyo fin ha sido ya previsto por el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, hasta el 1 de enero de 2.009 (disposición adicional segunda) y que la sujeción al mismo por parte de las empresas afectadas es voluntaria según la propia disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico (y disposición transitoria segunda del Real Decreto citado), es claro que los argumentos de la actoras tiene un escaso peso.

En efecto, difícilmente pueden esgrimirse argumentos de legalidad respecto a una supuesta deficiencia en la actualización del referido régimen cuando el mismo está ya abocado a un pronto término y las empresas distribuidoras afectadas pueden abandonarlo antes de dicho fin. Nada hay que les obligue a permanecer en el mismo durante el tiempo restante, por lo que dicho régimen retributivo se configura como una opción plenamente voluntaria que requeriría una inequívoca infracción de exigencias legales taxativas para incurrir en ilegalidad.

Sin embargo, lo cierto que la actora no acredita con sus argumentos que se haya incurrido en tal infracción de exigencias legales. La única apoyatura de rango legal que la parte esgrime es precisamente la exigencia de la propia disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico de que la retribución de los distribuidores a los que la misma se refiere sea "adecuada"; puede comprenderse fácilmente que con tan genérica exigencia es difícil fundar una infracción legal. La asociación recurrente cree hallarla en que tal exigencia legal implicaría una regularidad en los márgenes retributivos, de tal forma que dicha retribución un sufriera ningún retroceso en las sucesivas actualizaciones anuales. Y encuentra confirmada esta posición en la previsión de una fórmula constante para la actualización de la tarifa D (la que se aplica a la compra de energía por parte de los distribuidores) por parte de la disposición adicional única del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre y en la previsión de compensaciones en el pasado cuando el sistema retributivo de estas distribuidoras ha sido afectado por otras previsiones. En coherencia con lo anterior, concluye su argumentación sosteniendo que ante la presencia de nuevos factores que suponen una disminución del margen retributivo de estas empresas, como los son los relativos a la tarifa social -la propia tarifa y la gratuidad de los primeros consumos-, tales factores debían haber sido tenidos en cuenta en la actualización de la tarifa D, o bien debían haberse contemplado compensaciones para neutralizar sus efectos, de tal forma que no se hubiese quebrantado su régimen retributivo.

Pues bien, en primer lugar es preciso rechazar que la exigencia legal de "una retribución económica adecuada" suponga que la retribución haya de mantener necesariamente la misma cuantía y que no pueda sufrir variaciones a la baja, como parece entender la actora. Para acreditar una infracción legal en ese sentido la recurrente debía haber probado, no ya que la retribución de las distribuidoras afectadas iba a sufrir una reducción respecto a ejercicios anteriores, sino que las cantidades resultantes suponían una retribución manifiestamente insuficiente e inadecuada en términos absolutos, lo que no ha hecho en modo alguno, ya que ni siquiera solicitó el recibimiento a prueba.

En segundo lugar, en nuestra ya citada Sentencia de 5 de noviembre de 2.008 , que la actora esgrime en su favor, esta Sala recalcó precisamente la flexibilidad del sistema contemplado en la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico , que admitía tanto modificar el valor de la tarifa D como prever compensaciones en caso de incrementarse ésta. Pero, insistimos, no a partir de que la retribución de las empresas comprendidas en la disposición transitoria hubiera de ser indefectiblemente constante, sino "adecuada".

En tercer lugar, no existe ningún precepto legal que obligue a la Administración a ofrecer una compensación retributiva a las distribuidoras comprendidas en el régimen especial al que nos venimos refiriendo en caso de que el resultado de la aplicación de la fórmula de cálculo de la tarifa D suponga una merma del montante retributivo como consecuencia de otras alteraciones tarifarias. En este sentido, la recurrente argumenta en forma contradictoria cuando entiende que debe aplicarse la fórmula de cálculo de la tarifa D prevista en el Real Decreto 2017/1997 y, por otro lado, exige que fuese corregida para compensar los efectos de la tarifa social -subsidiariamente, como ya se ha indicado, requiere compensaciones externas a la aplicación de la propia tarifa-.

Por último, no es posible prescindir del hecho, puesto también de relieve por el Abogado del Estado, de la variabilidad de los efectos de las modificaciones tarifarias previstas en la disposición impugnada en función de la estructura clientelar de las diversas empresas afectadas. El hecho de que algunas de ellas -aunque sean las menos- puedan incluso ver incrementada su retribución con la aplicación de la Orden recurrida evidencia que no es posible hablar de una infracción de la exigencia legal de que reciban una retribución adecuada. Tanto más, cuanto que, como ya se ha indicado, en caso de que la aplicación de la misma no resulte ventajosa para una determinada empresa, ésta puede emigrar al sistema retributivo ordinario al que está abocada en breve plazo." (fundamento de derecho tercero)

Y en la Sentencia de 15 de marzo de 2.011 (RCA 1/47/2.009 ) añadimos:

" TERCERO .- Sobre la retribución de los distribuidores acogidos a la disposición transitoria 11 en el período de transición al régimen ordinario.

La argumentación de la entidad recurrente no puede ser admitida. No es preciso reiterar aquí en detalle la existencia de dos sistemas básicos de retribución de la actividad de distribución: el ordinario, aplicable a las empresas acogidas al Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , y el de las empresas -como las representadas por la actora- acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico .

En lo que respecta al régimen establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico , es preciso dejar claro que se trata abierta y explícitamente desde el primer momento de un sistema transitorio voluntario ("podrán acogerse") y con una fecha de término fijada directamente por la propia disposición transitoria, término que se fijó inicialmente en el año 2.007 ("hasta el año 2.007 ") y luego se amplió hasta el 1 de enero de 2.010 (modificación introducida por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, art. 2 ) aunque con la perspectiva de una finalización antes de dicha fecha, según se establece en el párrafo segundo:

"Hasta el 1 de enero de 2010, los distribuidores que vinieran operando con anterioridad al 1 de enero de 1997, a los que no les es de aplicación el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , sobre determinación de la tarifa de las empresas gestoras del servicio eléctrico, podrán acogerse al régimen tarifario que para estos distribuidores apruebe el Gobierno, que garantizará, en todo caso, una retribución económica adecuada.

No obstante lo anterior, cuando el Gobierno apruebe una modificación del régimen económico de la actividad de distribución establecida en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, que considere las características de estos distribuidores, deberán acogerse obligatoriamente al mismo cuando entre en vigor y en ningún caso antes del 1 de enero de 2007.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 9.3 de la presente Ley , los distribuidores a que se refiere la presente disposición transitoria podrán adquirir energía como clientes cualificados. Tales adquisiciones supondrán la renuncia definitiva en esa cuantía al régimen tarifario que se establezca de acuerdo con el párrafo anterior.

Estos distribuidores deberán adquirir, en todo caso, la energía eléctrica como sujetos cualificados, en aquella parte de su consumo que exceda del realizado en el ejercicio económico de 1997, incrementado en el porcentaje de su crecimiento vegetativo que reglamentariamente se determine."

Quiere esto decir, por un lado, que nada obligaba a las empresas acogidas al dicho régimen a permanecer en el mismo hasta la fecha de su anunciado final y, por otro, que dentro de sus lógicas previsiones debían contar con que dicho sistema especial, basado en la tarifa y en determinadas compensaciones y exenciones, finalizaría en principio en la fecha anunciada.

A mayor abundamiento, el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , desarrolló la previsión del fin del régimen especial en su disposición adicional segunda . En esta última disposición no sólo se indicaba la fecha exacta de la desaparición del citado régimen transitorio, sino que se explicitaba la desaparición del régimen de compensaciones y exenciones de ingreso de cuotas:

"Disposición Adicional segunda . Distribuidores actualmente acogidos al régimen retributivo establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

1. A partir del 1 de enero de 2009, se suprime el régimen retributivo de los distribuidores establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , quedando incluidos en el ámbito de aplicación Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre , por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, con las particularidades siguientes:

   [...]

2. A partir del 1 de enero de 2009 desaparecerá el régimen de compensaciones por suministros interrumpibles, adquisiciones de energía al régimen especial y compensaciones por pérdidas de ingresos de los consumidores cualificados, establecido para las empresas distribuidoras que estuvieran incluidas en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico . Asimismo, estas empresas deberán hacer entrega de la totalidad de las cuotas con destinos específicos expresadas como porcentaje de la facturación por tarifas o tarifas de acceso, con independencia de la clasificación en la que estuvieran incluidas."

   Finalmente, es la disposición ahora impugnada, la ITC/3801/2008, de 26 de diciembre , la que desarrolla el proceso de transición forzoso del sistema especial previsto en la disposición transitoria undécima Ley al régimen común.

   Al margen de otras previsiones que no afectan al núcleo de lo que se plantea en el recurso -la sustitución de la tarifa D por un precio, más o menos equivalente-, el fundamento de la queja es que la supresión de las compensaciones y exenciones penaliza indebidamente a las distribuidoras durante el tiempo que media entre el 1 de enero de 2.009 y la fecha en que se incorporen al régimen común, lo que supone una pérdida de la retribución económica adecuada que exige la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico ; con el agravante de que el paso al nuevo sistema depende de una decisión administrativa que en ocasiones se ha demorado injustificadamente, provocando importantes pérdidas a las empresas pendientes de dicha decisión.

   Efectivamente, tal como se queja la actora, en vez de preverse un sistema automático de paso forzoso de un sistema a otro en la fecha anunciada, la disposición transitoria quinta de la Orden impugnada abre un período de transición de seis meses, entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2.009, en el que las empresas distribuidoras afectadas han de solicitar a la Administración el paso al nuevo régimen y la Administración debe adoptar un resolución acordándolo así; y, sin embargo -y es esto lo que la parte impugna- la pérdida de las compensaciones y exenciones se extingue, con alguna excepción, desde el mismo 1 de enero de 2.009.

   Pues bien, de lo dicho hasta ahora se deducen varias consecuencia que conducen a la desestimación del recurso.

   En primer lugar, el fin del sistema especial y de las compensaciones y exenciones aparejadas al mismo era perfectamente conocido para las empresas afectadas, por lo que en todo momento las empresas afectadas podían haber acomodado su planificación al mismo y, en su caso, haber pasado voluntariamente al régimen común con anterioridad, pues dada la naturaleza del sistema eléctrico -de libre competencia en el marco de una intensa regulación-, nada les podía asegurar la intangibilidad del sistema especial hasta el fin programado por la propia Ley del Sistema Eléctrico.

   En segundo lugar y en el mismo sentido, tanto antes como después de la fecha del 1 de enero de 2.009 la permanencia en el régimen especial era voluntaria, por lo que las empresas podían haber adoptado las medidas necesarias -la solicitud de pasar al régimen común a la Administración, incluso antes de la aprobación de la Orden ahora impugnada- para que el cambio fuese efectivo en el propio 1 de enero de 2.009.

   En tercer lugar, no puede considerarse contrario a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico que la Administración haya querido incentivar el paso al nuevo régimen, dentro de ese período transicional de los seis primeros meses de 2.009 suprimiendo las ventajas anejas al régimen especial, decisión que no se puede imputar a la Orden recurrida sino al ya mencionado Real Decreto 222//2.008 . Dicha supresión de ventajas puede calificarse de incentivo para el cambio o de penalización por el retraso en hacerlo (como lo hace la recurrente), pero ello en nada cambia la finalidad de dichas previsiones.

   Por último, no cabe duda que si en algún caso la Administración ha demorado injustificadamente la autorización del cambio una vez solicitado dentro del referido período, quedaría abierta a las empresas afectadas la posibilidad de reclamar, en su caso, una indemnización por los daños ocasionados por dicho retraso. Pero como es obvio, la posibilidad de una ineficiente aplicación del procedimiento de transición por parte de la Administración podrá ser causa de responsabilidad, pero no es por sí misma una objeción de legalidad contra tal procedimiento.

   En definitiva, dadas las circunstancias de las que se ha hecho mención, no es posible encontrar una tacha de ilegalidad de la Orden impugnada y, tampoco, como es obvio, del Real Decreto 222/2008 del que trae causa aquélla. En efecto, en tales circunstancias (previsibilidad del fin del régimen especial, voluntariedad de la permanencia, transitoriedad y brevedad del período de privación de compensaciones y exenciones) resulta irrelevante considerar si la disminución de los ingresos que pudieran sufrir las empresas distribuidoras durante el referido período transicional responde o no a la exigencia legal de que la retribución de las empresas distribuidoras acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico hay de ser adecuada. Se trata, debe insistirse, de una situación transicional en la que los posibles efectos perjudiciales -que no pueden reputarse por sí mismas de contrarias a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico -, conocidos con mucha anterioridad, han podido ser evitados en varios momentos por las empresas afectadas. Debe advertirse por lo demás, en último término, que la recurrente asocia la minoración de la retribución como consecuencia de la supresión de compensaciones y exenciones a una retribución económica inadecuada, equiparación que ni es evidente por sí misma ni ha sido acreditada por la parte.

   Todo lo dicho con anterioridad lleva también a la desestimación de la petición de que declaremos la nulidad del apartado 2 de la disposición adicional segunda del Real Decreto 222/2008 , por haber devenido ilegal, o de la petición alternativa de que declaremos la ilegalidad por omisión de la Administración por no haber procedido a la modificación normativa para evitar la antijurídica consecuencia de que no se respetase la tan reiterada exigencia legal de una retribución adecuada para las distribuidoras afectadas. Al margen de otras consideraciones sobre lo atípico de tales pretensiones, baste decir que, tal como se ha explicado, ni se ha acreditado la consecuencia retributiva ilegal que se denuncia, ni puede obviarse que los perjuicios denunciados hubieran podido prevenirse y evitarse por las empresas afectadas abandonando el régimen de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico en el momento en que lo hubieran considerado conveniente para sus intereses." (fundamento de derecho tercero)

   Tales pronunciamientos nos conducen a la desestimación del presente recurso por las siguientes razones que ahora asumimos:

   - El sistema previsto en la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico era por su propia naturaleza un régimen transitorio con una fecha de finalización prevista de antemano en la propia disposición citada y recogida asimismo en el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero .

   - La permanencia en dicho sistema transicional era voluntaria, de forma que las empresas afectadas podían asumir el régimen común en cualquier momento anterior a la fecha prevista de finalización del mismo en caso de considerarlo más ventajoso para sus intereses.

   - No es posible asociar, durante el régimen de transición del sistema transitorio de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico al sistema común, la exigencia de una "retribución económica adecuada" al mantenimiento del mismo margen retributivo y de las exenciones y bonificaciones que habían sido aprobadas durante la plena vigencia del sistema transitorio.

   - No puede objetarse la pretensión de la Administración de incentivar el paso del sistema transitorio al común durante el primer semestre de 2.009 mediante la supresión en dicho período de determinadas ventajas asociadas al sistema transitorio en extinción.

   - Por lo demás, no debe olvidarse tampoco la diversidad de efectos de las medidas previstas para el referido sistema de transición sobre las diversas empresas afectadas en función de la estructura de su cartera de clientes.

   En conclusión, por las razones expuestas en las dos Sentencias que se han reproducido en lo que ahora importa y que se acaban de resumir, procede desestimar esta alegación de fondo y, con ello, el recurso.

Conclusión y costas.

Las razones expuestas en los dos anteriores fundamentos de derecho conducen a la desestimación del recurso. No se aprecia que concurran las circunstancias de temeridad o mala fe previstas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,