STS 283/2011, 27 de Marzo de 2011

PonenteALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
ECLIES:TS:2011:2306
Número de Recurso10964/2010
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución283/2011
Fecha de Resolución27 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta, de fecha nueve de junio de dos mil diez . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, los acusados, Carlos Miguel , representado por el procurador Sr. Blanco Blanco, y Baldomero , representado por la procuradora Sra. Pereda Gil. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 9 de Madrid, instruyó sumario 21-08, por un delito contra la salud pública, contra Francisco , Martin , Torcuato , Abelardo , Mercedes , Eleuterio , Jacinto , Baldomero y Carlos Miguel , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Cuarta, dictó sentencia en fecha nueve de junio de dos mil diez , con los siguientes hechos probados: El día 11 de mayo de 2008 fueron detenidos en el aeropuerto de Madrid- Barajas, Secundino , Juan Francisco y Carmelo dado que el primero fue sorprendido portando dentro de una maleta 18 paquetes que contenían cocaína, sustancia que debía de entregar a los otros dos. Por tales hechos, se incoaron las Diligencias Previas 1840/2008 por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Madrid que luego se transformaron en Sumario, habiéndose ya acordado la conclusión del mismo. No obstante lo anterior, continuó la investigación policial y judicial dado que existían indicios de la existencia de una organización y/o personas dedicadas a la introducción y/o tráfico de cocaína en España, incoándose así las presentes Diligencias Previas (DP. 3874/08 del Juzgado de instrucción número 9 de Madrid). Se procedió al estudio de los datos contenidos en la agenda y en la libreta de Juan Francisco resultando entregas y/o cobros de dinero, entre otros individuos, a los procesados Francisco (alias " Raton ") y Justino (alias " Sardina "), junto con sus números de teléfono y los de otras personas supuestamente implicadas o relacionadas con los hechos, procediéndose entonces a la intervención judicial de dichos números.

    A)- Del análisis de las conversaciones telefónicas resultó que los procesados Francisco (alias Raton ) y Martin (alias " Torero ") se dedicaban conjuntamente a la venta de cocaína y marihuana, cortando el primero la cocaína en su domicilio o en el de Martin para posteriormente distribuirlas ambos. Así mismo, el procesado Torcuato (alias " Topo ") era la persona de confianza del procesado Francisco , llevando a cabo labores de vigilancia y control, y dedicándose también él a compra y venta de sustancias estupefacientes. Por tales motivos se procedió, tras la oportuna autorización judicial, a la entrada y registro en el domicilio del procesado Martin sito en la calle CALLE000 NUM000 NUM001 - puerta NUM002 , de Madrid, hallándose en el mismo, entre otros efectos: 1.230 euros, distribuidos en billetes de distinto valor, y procedente del tráfico ilegal de drogas; una báscula pequeña marca "Tangent"; una bolsa de plástico azul conteniendo múltiples bolsas pequeñas, tamaño dosis; un número indeterminado de bolsitas de plástico, tamaño dosis; un útil para picar marihuana; una bolsa conteniendo marihuana con un peso neto de 92,10 gramos y una riqueza del 11,2%, con un valor en el mercado de 268,01 euros en la venta al por menor; una bolsa de plástico, conteniendo a su vez 6 bolsas con marihuana con un peso neto de 22,90 gramos y una riqueza del 7,8%, con un valor en el mercado de 66,64 euros en la venta al por menor; una pequeña bolsa verde conteniendo cocaína con un peso neto de 5,13 gramos y una riqueza del 44,6%, con un valor en el mercado, en la venta por dosis, de 410,97 euros, y una papelina de cocaína con un peso de 0,41 gramos y una pureza del 47,4%, con un valor en el mercado, en la venta por dosis, de 34,91 euros. El procesado Martin poseía las citadas drogas para venderlas a terceras personas.

    Por lo que se refiere al procesado Francisco ( Raton ), en las entradas y registros, autorizados judicialmente, en su domicilio sito en la CALLE001 nº NUM003 , NUM004 - NUM004 , de Madrid, se encontraron, además de tres móviles y documentación, 200 euros, distribuidos en billetes de 50 euros, procedentes del tráfico ilegal de drogas, y en el llevado a cabo en la habitación que tenía alquilada en el domicilio sito en la calle CALLE002 NUM005 , NUM006 , de Madrid, se hallaron, entre otros, los siguientes efectos: una bolsa de plástico transparente; una cuchara sopera con restos de sustancia blanca; un bidón amarillo conteniendo acetato de vinilo; un bote de plástico conteniendo unos 800 gramos de fenacetina, la cual suele emplearse como sustancia de corte en drogas de abuso; un bote de plástico conteniendo 325,9 gramos netos de lidocaína, la cual también suele emplearse como sustancia de corte en drogas de abuso; 191, 5 gramos netos de cocaína, adulterada con fenacetina y lidocaína, con una riqueza del 32,4% y un valor en el mercado en la venta por dosis, de 11.144,76 euros. El procesado tenía en su poder la cocaína para destinarla a su venta a terceras personas.

    B)- A raíz de las intervenciones telefónicas practicadas, autorizada judicialmente, se averiguó, además de que los procesados Mercedes (alias " Amatista ") y su hermano, Isidro (alias " Culebras "), persona a la que no le afecta la presente resolución por encontrarse en rebeldía, se dedicaban junto con otras personas no identificadas al tráfico ilegal de drogas, desprendiéndose de las conversaciones que se iba a realizar un envío de droga a Estepona (Málaga) desde Madrid. Sobre las 20:50 horas del día 6 de julio de 2008 y en la Estación de autobuses Méndez Álvaro de Madrid, se procedió a la detención del procesado Abelardo , el cual portaba en la zona genital, entre dos slips, un envoltorio que contenía 320,3 gramos netos de cocaína con una riqueza del 38,4% y un valor en el mercado, en la venta por dosis, de 20.957,13 euros. El procesado Abelardo era el encargado de transportar la cocaína desde Madrid hasta Estepona para su posterior distribución por los procesados Mercedes , su hermano, Isidro , recibiendo de éstos, por el transporte 250 €. Mercedes (alias " Amatista ") y su hermano, Isidro (alias " Culebras "), al que no le afecta la presente resolución, junto con otras no identificadas y que aparecen en las conversaciones telefónicas interceptadas, fueron las que idearon y organizaron el citado envío, procediéndose a su detención el día 7 de julio de 2008 en las proximidades de la estación de autobuses de Estepona cuando estaban esperando para recoger la cocaína que llevaba el procesado Abelardo .

    En la entrada y registro, autorizada judicialmente, realizada en el domicilio de los procesados Mercedes , Isidro , sito en la CALLE003 NUM001 , NUM007 - NUM004 , de Estepona se hallaron una libreta con anotaciones y papeles manuscritos, todos ellos relacionados con el tráfico ilegal de drogas, y al tiempo de la detención de la procesada Mercedes , se encontró en el interior del bolso de su propiedad, entre otros efectos, dos hojas manuscritas con anotaciones y un bloc de notas de pastas verdes en donde aparecen distintas anotaciones manuscritas de cuantías económicas, así como las palabras "cortado", "puro" y "g" (en alusión a gramos), reveladores de su dedicación al tráfico ilegal de sustancias estupefacientes.

    No ha quedado acreditado, por los motivos que posteriormente se expondrán, la participación en los hechos relatados de Eleuterio , compañero sentimental de Mercedes , y que fue detenida junto con la misma, en la estación de autobuses de Estepona cuando ésta se encontraba esperando que arribara a la misma Abelardo con la cocaína que él mismo transportaba.

    C)- Sobre las 10:00 horas del día 26 de mayo de 2008, el procesado Jacinto llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Guayaquil (Ecuador) portando adosada al cuerpo una faja, la cual portaba 11 paquetes. Así mismo, el citado procesado llevaba en un bolso de mano marrón, en el interior de una bolsa de plástico transparente, una faja de similares características a la que tenía puesta y debajo de ésta, 4 paquetes.

    Los paquetes contenían cocaína, arrojando cuatro de ellos un peso neto de 596,2 gramos con una riqueza del 65,5% (lo que supone 373 g de cocaína base) y un valor en el mercado, en la venta por dosis, de 69.822,65 euros, y los restantes once, un peso neto de 2.463,7 gramos con una riqueza del 74,0% (lo que supone 1823 g de cocaína base) y un valor en el mercado, en la venta por dosis, de 327.473, 60 euros. La droga total incautada a este procesado, supone por lo tanto 2196 g de cocaína base, una vez aplicados los correspondientes porcentajes de riqueza.

    El procesado Jacinto era un correo de droga procedente de Sudamérica, que iba a recibir 8000 € por el transporte que realizaba, utilizado por los procesados Baldomero (alias " Sardina ") y Carlos Miguel (alias " Chillon "), los cuales, junto con Maximino , al que no le afecta la presente resolución por encontrarse en rebeldía, y otras personas no identificadas, habían organizado la introducción de la cocaína en España a fin de destinarla a su venta a terceras personas.

    En la entrada y registro, autorizada judicialmente, y practicada en el domicilio de los procesados Baldomero y Carlos Miguel sito en la CALLE004 nº NUM008 , NUM009 , de Parla se encontraron, entre otros, los siguientes efectos: un bote de acetona; dos básculas de precisión; 39,7 gramos netos de lidocaína; otros 148 gramos netos de la misma sustancia; un trozo de hachís con un peso neto de 1,3 gramos y un valor en el mercado, en la venta por dosis, de 6,63 euros; 0,5 gramos de cocaína con una riqueza del 76,4% y un valor en el mercado, en su venta por dosis, de 65,09 euros; 0,6 gramos netos de cocaína con una riqueza del 39,5% y un valor en el mercado, en su venta por dosis, de 40,38 euros; documentos varios, entre ellos un pasaporte dominicano a nombre de Rita , un fax donde figura un envío de un paquete desde Perú a Holanda, dos tarjetas de propaganda con números de teléfonos manuscritos, 17 folios en donde figuran las instrucciones para la obtención de clorhidrato de cocaína y dos hojas manuscritas con anotaciones de diversas medidas y productos precursores. Los procesados Baldomero y Carlos Miguel poseían la cocaína y el hachís incautados para destinarlos a su venta a terceras personas.

    Finalmente y al tiempo de la detención, el 18 de septiembre de 2008, del procesado Baldomero , se encontró en su poder un fax con los datos del envío de un paquete con guía de envío nº NUM010 , que decía contener obsequios, procedente de Lima (Perú) y dirigido a una persona con los apellidos Erasmo en la CALLE005 NUM011 , NUM012 , de Parla, figurando como número de contacto para la entrega del mencionado paquete el teléfono NUM013 , que posteriormente se encontró en el domicilio de Baldomero , cuando fue detenido en el mismo, con ocasión del registro judicial efectuado. Tras las oportunas comprobaciones se descubrió que el paquete al que se refería el citado fax se correspondía con una mochila con ropa para bebé que había sido interceptada en Perú, la cual llevaba camuflado un material sintético negro que contenía 0,752 kg de clorhidrato de cocaína. De la observación de las conversaciones telefónicas intervenidas resultó que dicho paquete le fue enviado al procesado Baldomero desde Perú por parte de Maximino .

    D)-El procesado Martin se encuentran privado de libertad por esta causa desde el 5 de junio de 2008 y el procesado Francisco desde el día 6 de junio de 2008.

    El procesado Abelardo se encuentra privado de libertad por esta causa, desde el día 6 de julio de 2008 y, la procesada Mercedes , desde el día 23 de enero de 2009.

    El procesado Jacinto , se encuentra privado de libertad por esta causa desde el día 26 de mayo de 2008 y, los procesados Baldomero y Carlos Miguel , desde el día 18 de septiembre de 2008.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS del delito contra la salud pública que se le imputaba, a Eleuterio , con toda clase de pronunciamientos favorables, declarando de oficio una novena parte de las costas procesales causadas.

    Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Martin , Francisco y Torcuato como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena a cada uno de ellos, de 3 AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 35.775,8 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago.

    Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Mercedes y a Abelardo como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, a cada uno de ellos, a la pena de 3 AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 62.871,39 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago a Mercedes y, multa de 250 € para Abelardo , con la responsabilidad personal subsidiaria para ambos, de 1 día en caso de impago.

    Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jacinto , a la pena de nueve años y un día de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 8000 € EUROS.

    Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados, Baldomero y Carlos Miguel , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, a cada uno de ellos, a la pena de 12 AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 1.589.633,4 EUROS.

    Todos los condenados deberán de abonar por partes iguales, ocho de las nueve partes de las costas procesales causadas.

    Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, efectos y dinero intervenido, a los que se les dará el destino legal una vez sea firme la presente resolución.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Carlos Miguel y Baldomero , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Baldomero : PRIMERO.- Por error en valoración de la prueba. SEGUNDO.- Indubio pro reo, el principio de inocencia no ha quedado desvirtuado. TERCERO.- Falta de motivación de las penas impuestas.

    2. Carlos Miguel : PRIMERO.- Por vulneración del art. 24.2 de la CE .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos y apoyó parcialmente las pretensiones de ambos recurrentes en lo referente a la modificación del Código Penal, por la nueva redacción del art. 368 del CP ; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de marzo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid condenó, en sentencia dictada el 9 de junio de 2010 , entre otros, a los procesados Baldomero y Carlos Miguel , como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a cada uno de ellos a la pena de 12 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y multa de 1.589.633,4 euros.

Los hechos nucleares que fueron objeto de la condena se sintetizan en que ambos acusados organizaron, junto con un tercer sujeto que se halla en rebeldía y otras personas, la introducción en España de una partida de cocaína destinada a la venta a terceras personas. Para lo cual se valieron del "correo" Jacinto , quien, sobre las 10 horas del día 26 de mayo de 2008, llegó al Aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Guayaquil (Ecuador), portando adosada al cuerpo una faja, en la cual se escondían once paquetes que contenían un total de 2196 gramos de cocaína base, valorada en 327.473, 60 euros. A ellos han de sumarse los hechos relativos al intento de remitir una partida de cocaína a España desde Perú, que sería recibida por Baldomero .

Ambos acusados recurrieron la sentencia en casación.

  1. Recurso de Baldomero

PRIMERO

1. En el primer motivo se invoca la existencia de error en la apreciación de la prueba sin que se cite precepto procesal alguno ni tampoco los documentos que podrían justificar la presumible intención de que se aplique el art. 849.2º de la LECr .

El desarrollo argumental del motivo evidencia que lo que el recurrente ha querido alegar es realmente la vulneración del derecho a la presunción de inocencia , infracción que después reitera en el motivo segundo, pues su argumentación va destinada en todo momento a cuestionar la existencia de prueba de cargo que acredite su intervención en el traslado a España, vía Madrid, de más de dos kilos de cocaína base. A este respecto, señala que la prueba incriminatoria se contrae a las conversaciones telefónicas y él siempre ha negado que fuera la persona que habla por esos teléfonos. De modo que aunque no ha impugnado la legalidad y la legitimidad de las escuchas, sí se ha opuesto a que le atribuyeran el contenido de las conversaciones, pues reitera que no era él la persona que hablaba por los teléfonos que se reseñan en la sentencia.

  1. Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 y 111/2008 ). Y es también doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ("más allá de toda duda razonable") ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001 , 186/2005 , 300/2005 y 111/2008 ).

    Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 ).

    Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad ( SSTS 59/2009, de 29-1 ; y 89/2009, de 5-2 ).

    Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( SSTS 753/2007 de 2-10 ; 672/2007, de 19-7 ; y 131/2009, de 12-2 ).

    Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada ( SSTS 987/2003, de 7-7 ; 845/2008, de 2-12 ; y 89/2009, de 5-2 ).

  2. Centrados ya en el caso concreto , el examen de la sentencia recurrida, y en particular de su fundamento séptimo, revela que la Sala de instancia contó con un importante acervo probatorio de cargo, que comprendió las escuchas telefónicas, los objetos hallados en el registro de la vivienda del acusado y las declaraciones testificales de los guardias civiles.

    En lo que respecta a las escuchas, el Tribunal sentenciador atribuye al acusado el uso de los teléfonos móviles NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y NUM018 , de los cuales el acusado solo admite haber utilizado el primero.

    En la sentencia recurrida se destacan como prueba prioritaria de cargo las conversaciones telefónicas. Hay una primera de 3 de abril de 2008 , en la que " Sardina " habla a través del teléfono NUM018 con Maximino , a partir de la cual la Guardia Civil logra averiguar la existencia de una reserva de vuelo a nombre del acusado Jacinto y de Maximino , de fecha 2 de abril de 2008, con el itinerario Barcelona-Madrid-Guayaquil, y el mismo recorrido de vuelta para los días 11 y 12 de mayo.

    El 26 de mayo, sobre las 10,23 horas, día en que arribó a Madrid el coacusado Jacinto , se hace una llamada de un sujeto desconocido desde el teléfono NUM019 a " Sardina ", que se vale del teléfono NUM015 , en el curso de la cual el interlocutor desconocido al no poder localizar en el aeropuerto al pasajero le dice a aquel que intente averiguar por internet chequeando con el código de reserva del vuelo. Esta conversación fue escuchada y sometida a contradicción en la vista oral del juicio.

    El mismo día 26 de mayo, sobre las 10,55 horas, ese teléfono de " Sardina " recibe una llamada del número NUM019 , número de teléfono que portaba en una tarjeta el acusado Jacinto cuando fue detenido, y en el discurrir de esa conversación el desconocido le comenta a " Sardina " el número de vuelo en que viajó Jacinto el día 26 de mayo hasta Madrid, el NUM020 , haciéndole constar los posibles movimientos del pasajero por el aeropuerto de Madrid-Barajas y su posible trasbordo posterior con destino a Barcelona, si bien la persona afirma después que ya ha visto al pasajero y le informa de ello a " Sardina ". Esta conversación fue escuchada y sometida a contradicción en el plenario.

    También se reseña otra conversación del día 26 de mayo, sobre las 11,14 horas, entre " Sardina ", que se vale de un teléfono fijo, y el coacusado Carlos Miguel , que usa el teléfono móvil número NUM021 , teléfono que este reconoció como suyo. En el curso de la llamada " Sardina " le dice a Carlos Miguel que recoja toda la ropa de "este muchacho" y la meta en el bulto de él, y la ropa de la lavadora "la meta en la funda" con el móvil, y "vete por ahí con eso". Esta conversación fue escuchada tres veces en el curso de la vistas oral del juicio y Carlos Miguel reconoció la voz como suya, mostrándose ambiguo el otro recurrente en su respuesta. Si bien, tal como se expondrá al razonar la autoría de Carlos Miguel , esta conversación suscita ciertas dudas respecto a la eficacia probatoria de su contenido incriminatorio.

    Hay también otra conversación, a las 11,23 horas, de " Sardina " (que usa el teléfono NUM015 ) desde el teléfono número NUM019 , en la que el desconocido le llama " Cachas " y le pide que le apoye con gente para que ubiquen al pasajero. También fue escuchada y sometida a contradicción en el plenario.

    Después, a las 11,30 horas del mismo día, consta otra conversación en la que " Sardina " llama desde el mismo teléfono al desconocido anterior y le pregunta sobre la indumentaria del pasajero, describiéndosela el desconocido. La conversación fue también escuchada y sometida a contradicción en la vista oral del juicio.

    " Sardina " ofrece a continuación, a las 11,47 horas, mediante el teléfono NUM015 , al sujeto desconocido con el que estaba hablando otro número de teléfono al que también puede llamarle, respondiéndole el interlocutor su intención de abandonar el aeropuerto, a lo que replica " Sardina " que controle al pasajero desde lejos. También fue escuchada y sometida a contradicción en el plenario.

    Por consiguiente, aunque el acusado cuestiona que fuera él quien hablaba por teléfono con el nombre de " Sardina " con motivo de la llegada a Barajas de más de dos kilos de cocaína, lo cierto es que el Tribunal dispuso de elementos probatorios suficientes para constatar que era él la persona que utilizaba los distintos teléfonos.

    En efecto, así lo acreditaron en el plenario los guardias civiles que comparecieron a deponer. Tal como se plasma en la sentencia de instancia, los guardias civiles NUM022 y NUM023 expusieron en la vista oral que no tenían dudas de que el acusado Baldomero era el sujeto que hablaba con el nombre de " Sardina " por diferentes teléfonos, reconociéndole la voz cuando lo detuvieron, dado que llevaban casi cuatro meses escuchándolo de forma continuada. Los funcionarios explicaron que no debe extrañar que consten distintos teléfonos y que todos ellos sean atribuibles al recurrente, toda vez que cada quince o veinte días cambiaba de teléfono y estuvieron escuchándolo varios meses.

    Tal identificación en la voz pudo también ser corroborada por el Tribunal sentenciador mediante la audición de las grabaciones más relevantes en la vista oral del juicio. Además alguno de los teléfonos móviles fue reconocido como suyo por el propio recurrente. En la visualización de la grabación digital del juicio se comprueba que el Tribunal de instancia se ajustó a las máximas de la experiencia al atribuir la voz de " Sardina " a la persona que depuso en el plenario como Baldomero .

  3. Al margen de esta operación del transporte de más de dos kilos de cocaína base desde Ecuador a Madrid mediante el correo Jacinto , consta la vinculación del acusado con otra operación consistente en el envío de una mochila con 0,752 kilogramos de clorhidrato de cocaína desde Perú a Madrid al recurrente. Esta operación que solo en un punto muy concreto fue cuestionada en el escrito de recurso, consta probada por la importante documentación que le fue intervenida al acusado con motivo de su detención y del registro de su domicilio, y merced también a las conversaciones telefónicas con el tal Maximino , que era la persona a quien, según el acusado Jacinto , tenía que entregar la sustancia estupefaciente que trasportó hasta Madrid en el interior de la faja que le fue descubierta.

    En la vista oral del juicio fueron escuchadas las conversaciones de Baldomero con Maximino y sometidas también a contradicción, evidenciándose que el fax y otros documentos que le fueron intervenidos al acusado estaban directamente ligados a la operación de envío de sustancia estupefaciente desde Perú al ahora recurrente, si bien fue intervenida en Lima antes de que saliera con destino a Madrid.

    De otra parte, también obra en la causa como prueba de cargo el registro del domicilio que compartía el recurrente con el coausado Carlos Miguel , inmueble ubicado en la CALLE004 nº NUM008 , NUM009 , de Parla (Madrid). Con motivo de esa diligencia se encontraron, entre otros, los siguientes objetos: un bote de acetona; dos básculas de precisión; 39,7 gramos netos de lidocaína; otros 148 gramos netos de la misma sustancia; un trozo de hachís con un peso neto de 1,3 gramos y un valor en el mercado, en la venta por dosis, de 6,63 euros; 0,5 gramos de cocaína con una riqueza del 76,4% y un valor en el mercado, en su venta por dosis, de 65,09 euros; 0,6 gramos netos de cocaína con una riqueza del 39,5% y un valor en el mercado, en su venta por dosis, de 40,38 euros; documentos varios, entre ellos un pasaporte dominicano a nombre de Rita , un fax donde figura un envío de un paquete desde Perú a Holanda, dos tarjetas de propaganda con números de teléfonos manuscritos, 17 folios en donde figuran las instrucciones para la obtención de clorhidrato de cocaína y dos hojas manuscritas con anotaciones de diversas medidas y productos precursores.

    Así las cosas, la prueba de cargo existente contra el imputado enerva de forma incuestionable el derecho a la presunción de inocencia, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo , también sin cita de precepto sustantivo o procesal alguno, invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo , todo ello mediante alegaciones meramente retóricas y genéricas.

Debemos, pues, remitirnos a lo expuesto en el fundamento anterior sobre la solidez y enjundia de la prueba de cargo que figura en la causa contra el recurrente.

El motivo, por tanto, no puede prosperar.

TERCERO

1. Por último, denuncia en el tercer motivo , sin cita de precepto sustantivo ni procesal alguno, la falta de motivación de la pena de 12 años de prisión, cuantía que el recurrente considera excesiva sobre todo si se compulsa con la pena de 9 años y un día que se le impuso a la persona que transportaba la sustancia estupefaciente.

  1. En cuanto a la motivación de la individualización de la pena , el Código Penal en el artículo 66 recoge las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 se establece que los jueces y tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

    El Tribunal Constitucional argumenta en su sentencia 21/2008, de 31 de enero , el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 CE , y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE -conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personal (entre otras, SSTC 43/1997, de 10 de marzo ; 108/2001, de 23 de abril ; 20/2003, de 10 de febrero ; 170/2004, de 18 de octubre ; y 76/2007, de 16 de abril ).

    Y en la misma sentencia 21/2008 del Tribunal Constitucional se subraya que el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto ( SSTC 108/2001 , 20/2003 , 148/2005 y 76/2007 ). El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues solo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión ( SSTC 20/2003 , 136/2003 , 170/2004 y 76/2007 ) y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena ( SSTC 148/2005 y 76/2007 ). Finalmente, dicha obligación reforzada de motivar la pena concreta impuesta cobra especial relieve desde la perspectiva constitucional, y así se ha destacado cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones, como reflejo del principio acusatorio implícito en el art. 24 CE (por todas, SSTC 59/2000 , 20/2003 y 136/2003 ) y en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( SSTC 170/2004 y 148/2005 ).

    Esta Sala de casación tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3 ). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3 , y 56/2009, de 3-2 ). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7 ;y 56/2009, de 3-2 ). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10 ; y 56/2009, de 3-2 ).

  2. Centrándonos ya en el caso concreto enjuiciado, en el fundamento duodécimo de la sentencia recurrida se motiva de forma conjunta la pena que se le impuso a los dos recurrentes. Y se afirma al respecto que ha de sopesarse el papel preponderante que tuvieron en la elaboración del plan urdido para obtener la droga y su posterior distribución a terceras personas, así como la cuantía de la sustancia estupefaciente incautada y los indicios sobre su dedicación habitual a la actividad ilícita. Y como último factor refiere la Audiencia la falta de arrepentimiento de los mismos. Por todo lo cual, ante un marco punitivo legal que comprende desde nueve años y un día a 13 años y seis meses de prisión, se les impuso a ambos recurrentes la pena de doce años de prisión.

    Los argumentos que se vierten en la sentencia para sustentar la imposición a este recurrente de la pena en su mitad superior presentan, globalmente contemplados, base suficiente. Pues, según consta en la descripción de los hechos y avalaron también en el plenario los guardias civiles, era una persona que se hallaba en un escalón superior a la hora de planificar la recogida de la sustancia estupefaciente y su distribución. Así se aprecia en el conjunto de las conversaciones telefónicas y también por su intervención en más de un episodio de traslado de droga de Sudamérica a España.

    En cambio, no puede asumirse el argumento de la falta de arrepentimiento del acusado, ausencia que la sentencia atribuye al hecho de que, a diferencia de otros encausados, este no haya reconocido la autoría de los hechos. Con lo cual, y a través del eufemismo de connotaciones moralistas de la falta de arrepentimiento, se acaba penalizando realmente el derecho fundamental a no confesarse culpable que tiene todo acusado. Debe, pues, quedar descartado este último criterio como argumento de individualización de la pena.

    En consecuencia, y dejando a un lado el argumento de la falta de arrepentimiento por negarse a reconocer los hechos, que ha quedado excluido como circunstancia personal legitimadora de la exasperación de la pena, los restantes razonamientos sí justifican la imposición de la pena en su mitad superior.

    Atendiendo a que, en virtud de la reforma de los arts. 368 y 369 del C. Penal por LO 5/2010 , el nuevo marco punitivo abarca de seis años y un día a nueve años de prisión, se estima como pena ajustada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales de este acusado, la de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 900.000 euros.

    Se estima así parcialmente el recurso de casación.

    1. Recurso de Carlos Miguel

CUARTO

1. En el escueto escrito de recurso se invoca como único argumento de impugnación, con cita del art. 24.2 de la Constitución, que no obra en la causa prueba acreditativa de que el acusado fuera la persona que habla en las conversaciones telefónicas que le atribuyen, toda vez que no se practicó ninguna prueba pericial de voces. El recurso se centra así en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia .

Pues bien, el tema de las voces no suscita especiales dificultades en el presente caso ya que el acusado no negó en la vista oral que la voz que se escuchaba fuera la suya. Sí alegó en cambio que no se acordaba de las conversaciones que fueron escuchadas a su presencia. Y en cuanto al teléfono teléfono NUM021 , lo cierto es que le fue intervenido en el momento de la detención y además admitió que era suyo.

El problema probatorio con respecto a este acusado se suscita en lo que se refiere al débil contenido incriminatorio de las tres conversaciones que le fueron intervenidas y a la extrañeza de la hora en que se produjeron dos de ellas.

La primera conversación incriminatoria de este recurrente con " Sardina " tuvo lugar, tal como se ha expuesto en el fundamento primero, sobre las 11,14 horas, utilizando Carlos Miguel el teléfono móvil número NUM021 y " Sardina " un teléfono fijo, que, al parecer, era el del domicilio, pero este dato no consta debidamente verificado. En el curso de la llamada " Sardina " le dice a Carlos Miguel , según ya se especificó, que recogiera toda la ropa de "este muchacho" y la metiera en el bulto de él, y la ropa de la lavadora "la meta en la funda" con el móvil, y "vete por ahí con eso". El recurrente, según consta en el acta del juicio, se reconoció en esa conversación, pero no pudo dar explicación a su contenido.

El día 26 de mayo de 2008, sobre las 14,42 horas, se interceptó una conversación entre este recurrente y un desconocido (teléfono NUM024 ), en la que Carlos Miguel se dirige a " Sardina " con su nombre y le indica que está chequeando la zona, que lo ve todo normal. Alude a Franklin y este coge el teléfono y se comunica con " Sardina ".

En la vista oral del juicio se escuchó esta conversación y el recurrente identificó su voz, aunque negó que tuviera que controlar a alguien.

El mismo día, sobre las 14,51 horas, se interviene una conversación entre el teléfono de Carlos Miguel ( NUM021 ) y el mismo reseñado en los dos párrafos anteriores ( NUM024 ), en la cual hablan entre ellos sobre si un tercero lleva el bulto, desprendiéndose de la conversación, según el Tribunal de instancia, que se encuentran observando a Jacinto . Esta conversación también fue escuchada en el plenario.

Pues bien, el contenido de estas tres conversaciones y los momentos en que se producen generan un cúmulo de dudas y de incertidumbre sobre su eficacia incriminatoria como prueba de cargo.

Ello se debe, en primer lugar, a que la conversación sobre la ropa y el móvil del "muchacho" que tiene lugar entre el Carlos Miguel y " Sardina " alberga numerosos interrogantes. El Ministerio Fiscal parte de la tesis de que la conversación se produce entre Carlos Miguel , cuando se halla en el aeropuerto de Madrid-Barajas controlando al americano que transportó la sustancia estupefaciente, y " Sardina ", que se hallaría en el piso en que viven ambos. Sin embargo, tal ubicación no cuadra con el hecho de que el último le diera órdenes a Carlos Miguel sobre la ropa de la lavadora, ya que este se encontraba en el aeropuerto y, en cambio, " Sardina ", llamaba, según la Fiscal, desde el piso en que ambos conviven. La única explicación sería que la referencia a la lavadora fuera un eufemismo para hablar en clave y en realidad se refirieran a la ropa que Carlos Miguel le llevaba al aeropuerto para que prosiguiera viaje a Barcelona, punto de destino final del viaje a tenor del billete de avión y de las propias conversaciones, aunque la droga tenía que entregarla en Madrid antes de coger el avión de Barcelona.

A la tesis del Ministerio Fiscal también se opone la declaración del primer guardia civil que depuso en el plenario, que dijo que ni Carlos Miguel ni Sardina se hallaban en el aeropuerto cuando llegó el correo con la sustancia, Jacinto .

Y en lo que atañe a las otras dos conversaciones telefónicas, suscitan la cuestión del horario, pues tuvieron lugar a las 14,42 horas y a las 14,51 horas, por lo que difícilmente en esos momentos el acusado podía estar controlando visualmente a Jacinto , ya que éste, según la propia sentencia había llegado al aeropuerto en un vuelo que arribó a las diez de la mañana, lo que significa que debió ser detenido, según se desprende del propio atestado, sobre las 10,30 o las 11 horas. Si ello fue así no es fácil que casi a las tres de la tarde, cuando ya le había sido informado de sus derechos una hora antes (a las 14 horas se dice en las diligencias policiales), pudiera seguir vigilándolo visualmente el acusado.

Si a ello se le suma que en la declaración del propio imputado en el plenario vino a admitir tácitamente los restantes hechos que se le imputan, pero no el transporte de drogas de Barajas, operación en la que negó en todo momento contribuir con vigilancia alguna, debe concluirse que permanecen importantes dudas sobre su autoría en esta operación, dudas que, obviamente, han de dilucidarse a favor del reo por no concurrir prueba de cargo suficiente para constatar la conducta que se le atribuye en relación con este episodio concreto.

  1. En cambio, no puede decirse lo mismo sobre la venta de cocaína en su domicilio . A este respecto, constan importantes conversaciones telefónicas que también han sido escuchadas en el plenario y admitidas parcialmente como ciertas por el acusado, en el curso de las cuales concierta diferentes ventas de sustancia estupefaciente con clientes consumidores.

    La convicción aparece además avalada por las manifestaciones de los guardias civiles NUM022 y NUM023 que depusieron en la vista oral del juicio.

    Si todo ello se pone en relación con los objetos hallados en el registro practicado en el interior de su vivienda (un bote de acetona; dos básculas de precisión; 39,7 gramos netos de lidocaína; otros 148 gramos netos de la misma sustancia; un trozo de hachís con un peso neto de 1,3 gramos y un valor en el mercado, en la venta por dosis, de 6,63 euros; 0,5 gramos de cocaína con una riqueza del 76,4% y un valor en el mercado, en su venta por dosis, de 65,09 euros; 0,6 gramos netos de cocaína con una riqueza del 39,5% y un valor en el mercado, en su venta por dosis, de 40,38 euros), solo cabe colegir que el acusado vendía habitualmente cocaína a terceras personas, por lo que su conducta ha de subsumirse en el art. 368 del C. Penal , esto es, en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, si bien excluyendo el subtipo agravado de notoria importancia que se le aplicó en la sentencia de instancia.

    Solo resta por tanto determinar la cuantía punitiva imponible a este acusado, ajustándola, por supuesto, a la reforma del C. Penal por LO 5/2010 . A este respecto, ha de ponderarse que, según la nueva redacción del art. 368 del texto punitivo, al acusado le corresponde una pena comprendida entre 3 y 6 años de prisión. Por consiguiente, compulsando ahora la gravedad del hecho por la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y los instrumentos que se le intervinieron en la vivienda, que permiten hablar de que allí se elaboraba o preparaba la sustancia, y también sopesando que este acusado, tal como se desprende de los hechos probados y de lo depuesto por los agentes en la vista oral, ocupa un grado inferior en la escala del control y distribución de la sustancia estupefaciente con respecto a Baldomero , se considera que la pena a imponer ha de fijarse en cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 500.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago.

  2. Y en lo que se refiere al acusado Jacinto , habiendo informado el Ministerio Fiscal que ha de imponérsele la pena mínima de 6 años y un día de prisión, ajustamos su condena al quantum formulado por el Ministerio Público en el escrito específico aportado al efecto, añadiéndole la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniéndose la misma pena de multa.

SEXTO

Se estiman por tanto parcialmente ambos recursos de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por las representaciones de Baldomero y Carlos Miguel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, de fecha 9 de junio de 2010 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias que causan grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso. La anulación se extiende también parcialmente a la condena del acusado Jacinto .

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil once.

En la causa sumario nº 21/08, del Juzgado de instrucción número 9 de Madrid, seguida por un delito de contra la salud pública, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Cuarta dictó sentencia en fecha 9 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto en lo que respecta a la intervención del acusado Carlos Miguel en el transporte de cocaína ejecutado por Jacinto , intervención que queda excluida de la narración fáctica de la sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en los fundamentos tercero y cuarto de la sentencia de casación, se modifican las condenas impuestas a los dos recurrentes en los términos allí expresados, con extensión también para el acusado Jacinto .

FALLO

Condenamos a Baldomero como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, a la pena de ocho años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 900.000 euros . Y condenamos también como autor del mismo delito pero en su modalidad básica a Carlos Miguel a la pena de cuatro años de prisión , con la misma accesoria, y una multa de 500.000 euros , con una responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago. Por último, se sustituye la pena impuesta en la instancia al acusado Jacinto por la de seis años y un día de prisión , con la misma pena accesoria de los dos acusados anteriores, y la misma pena de multa que se le impuso en la instancia. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.

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