STS 244/2011, 5 de Abril de 2011

El Juzgado Central de Instrucción nº 3 instruyó Sumario nº 11/09, seguido por delito de desórdenes públicos terroristas, delito de terrorismo y tenencia y empleo de aparatos incendiarios, contra Onesimo , Jose Ignacio , Luis Carlos , Anton y Evelio , y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección I, que con fecha 17 de Marzo de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 8 de marzo de 2008, víspera de las elecciones generales, en la ciudad de Pamplona, un grupo de unos 20 jóvenes, resolvieron reunirse para llevar a cabo una acción de la denominada lucha callejera, kale borroka, a fin de alterar la tranquilidad de esa noche, por ser la previa a la jornada electoral, y que habría de consistir en lanzar cócteles molotov, contra algunos cajeros automáticos, de los situados en el barrio viejo de la mencionada localidad.- Fruto de esta convocatoria se reunieron en el parque de La Taconera, ya en la madrugada del día 9 de marzo de 2008, sobre las 1,15 horas, unos 20 jóvenes, todos ellos vestidos de oscuro, entre ellos se encontraban Anton , Jose Ignacio , y Evelio , mayores de edad, entonces sin antecedentes penales, y también Erasmo , ya enjuiciado, en causa aparte. Allí se repartieron guantes de látex, y al menos 18 bolsas conteniendo botellas con una sustancia explosiva inflamable, consistente en una mezcla de ácido sulfúrico y gasolina, preparada para actuar como cócteles molotov, sin necesidad de mecha. Anton e Jose Ignacio cogieron cada uno una de las bolsas, no así Evelio , porque éste debia de encargarse de vigilar. Además todos ellos se taparon el rostro con verdugos, algunos confeccionados con mangas de camisetas agujereadas, para evitar se reconocidos. A continuación todo el grupo se dirigió rápidamente al barrio viejo. En las inmediaciones de la calle Mayor se encontraron con una patrulla de la Policía Foral, que circulaba en el vehículo policial con indicativo NUM000 . Al ver el vehículo policial los miembros de este grupo comenzaron a gritar, llamándoles hijos de puta y txakurrak, y mientras algunos de ellos empezaron a lanzar los artefactos contra el vehículo policial otros los tiraban al suelo, para después echar todos a correr por la calle Hilarión Eslava. Los agentes de la policía foral tuvieron que salir del vehículo e iniciaron su persecución. Erasmo logró lanzar los artefactos que portaba contra los policías forales, y después de un fuerte enfrentamiento con los agentes que le alcanzaron, y a los que llegó a causar lesiones, fue finalmente reducido. Al agente NUM001 le causó lesiones, que necesitaron una primera asistencia facultativa y tratamiento médico durante 37 días, y al agente NUM002 lesiones, que necesitaron tratamiento medico quirúrgico con dos días de hospitalización y tratamiento durante 88 días.- El grupo, que trató de obstaculizar la detención de Erasmo , lanzando todo tipo de objetos a los agentes, se dispersó al llegar a la calle de los Descalzos.- Anton e Jose Ignacio , aunque portaban las bolsas conteniendo los artefactos, ni consta acreditado que los lanzasen contra los policías. Todos ellos, salvo Erasmo , lograron huir, dispersándose al llegar a la calle de los Descalzos.- En el lugar de los hechos se intervinieron seis artefactos sin explotar, y se localizaron entre las calles Mayor, Hilarión Eslava, Jarauta y de los Descalzos señales de doce impactos de artefactos incendiarios. Además el vehículo policial, que no llegó a sufrir daños, presentó señales de las salpicaduras.- Luis Carlos , también convocado para intervenir en estos hechos, se presentó en el parque de La Taconera, cuando ya todos los demás se habían ido, y aunque fue al barrio viejo, cuando llegó, ya todo había ocurrido.- No consta la intervención de Onesimo en estos hechos". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española, HEMOS DECIDIDO: Que debemos condenar y condenamos a: Anton , como responsable en concepto de autor con la agravante de disfraz, de un delito de desórdenes públicos, en grado de tentativa, a la pena de tres meses de prisión; y de un delito de tenencia de aparatos explosivos o incendiarios, terroristas, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y la inhabilitación absoluta durante los seis años posteriores. Se le impone el pago de la parte proporcional de las costas.- Jose Ignacio , como responsable en concepto de autor con la agravante de disfraz, de un delito de desórdenes públicos, en grado de tentativa a la pena de tres meses de prisión y de un delito de tenencia de aparatos explosivos o incendiarios, terroristas, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la inhabilitación absoluta durante los seis años posteriores. Se le impone el pago de la parte proporcional de las costas.- Evelio , como responsable en concepto de autor con la agravante de disfraz, de un delito de desórdenes públicos, en grado de tentativa a la pena de tres meses de prisión; y de un delito de tenencia de aparatos explosivos o incendiarios, terroristas, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la absoluta durante los seis años posteriores. Se le impone el pago de la parte proporcional de las costas.- Que debemos absolver y absolvemos a: Onesimo y a Luis Carlos de los delitos de atentado terrorista, tenencia de explosivos terrorista y desordenes públicos de los que eran acusados, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.- Anton , Jose Ignacio y Evelio del delito de atentado terrorista del que eran acusados, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.- Póngase inmediatamente en libertad, si no estuviesen privados de libertad por otra causa, a Onesimo , y a Luis Carlos .- Conclúyanse conforme a derecho las piezas de responsabilidad civil". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jose Ignacio , Anton y Evelio , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes formalizó recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO (recurso interpuesto por Jose Ignacio e Anton ): Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

SEGUNDO (recurso interpuesto por Jose Ignacio e Anton ) y PRIMERO (del recurso interpuesto por Evelio ): Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

SEGUNDO (recurso interpuesto por Evelio ): Al amparo del art. 849.1º LECriminal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 29 de Marzo de 2011.

La sentencia de 17 de Marzo de 2010 de la Sección I de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , condenó a Anton , Jose Ignacio y Evelio , como autores de un delito de desórdenes públicos en grado de tentativa y de un delito de tenencia de aparatos explosivos o incendiarios, terroristas, a cada uno de ellos, a las penas de tres meses de prisión por el primer delito, y cuatro años, seis meses y un día de prisión por el segundo delito, con los demás pronunciamientos incluidos en el factum .

Los hechos, en síntesis , se refieren a que las tres personas indicadas, junto con otros jóvenes, alrededor de veinte, en la noche del 8 de Marzo de 2008, vísperas de las elecciones generales, decidieron reunirse en los jardines de la Taconera, de Pamplona, para llevar a cabo una acción de la nominada "lucha callejera", consistente en lanzar cócteles molotov contra cajeros automáticos, y todo ello con el fin de alterar la tranquilidad de esa noche por ser previa a la jornada electoral.

Todos los jóvenes, también los recurrentes, iban de oscuro y con las caras tapadas para evitar ser descubiertos. En dicho lugar se repartieron 18 bolsas conteniendo botellas con una substancia explosiva inflamable, mezcla de ácido sulfúrico y gasolina, que actúa como cóctel molotov sin necesitar mecha, así como guantes de látex.

Anton e Jose Ignacio cogieron una bolsa cada uno, en tanto Evelio debía encargarse de vigilar.

Todo el grupo se dirigió de este modo al casco viejo sobre la una del día 9 de Marzo, y en las inmediaciones de la c/ Mayor se encontraron con una patrulla de la policía foral lo que hizo que algunos del grupo comenzaran a llamarles hijos de puta, txakurrak y otros comenzaron a tirar artefactos a la patrulla.

No consta acreditado que Anton e Jose Ignacio lanzasen artefactos contra los policías. Todos excepto uno que ya fue juzgado, lograron huir. Se localizaron seis artefactos sin explotar e impactos de otros doce artefactos en varias calles citados en los hechos probados.

Se han presentado dos recursos contra la sentencia. Uno, común entre Jose Ignacio e Anton , y otro recurso, independiente, por parte de Evelio .

Segundo.- Recurso de Jose Ignacio e Anton .

El primer motivo , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia como indebidamente aplicado el delito de desórdenes públicos del art. 557 Cpenal. En el motivo se sostienen dos cuestiones:

1. No hubo inicio de la ejecución del delito de desórdenes públicos y

2. La sanción por el delito de tenencia de explosivos supone, además, una violación del non bis in idem.

   Por lo que se refiere a la primera cuestión, en la argumentación, partiendo del hecho de que la sentencia estime que tal delito está en grado de tentativa , y de que impone la pena de tres meses de prisión, esto es, la inferior en un grado a la señalada a dicho delito --pena entre seis meses y tres años de prisión--, se alega por los recurrentes que en realidad no existió principio de ejecución, y que la acción atribuida a los recurrentes carece de toda significación típica para alojarse en la categoría de los actos preparatorios .

   Se dice que, es cierto el ataque a la patrulla por parte de los jóvenes, y singularmente que lo fue por la persona ya enjuiciada con anteioridad, Erasmo . Ahora bien, ningún acto ejecutivo se le puede atribuir a los recurrentes, pues al ver el furgón policial se retiraron sin constar que les lanzaran ningún artefacto, y se concluye en el recurso diciendo que los hechos atribuidos a los recurrentes solo fueron actos preparatorios, que no supusieron el inicio de la ejecución de los actos propios del delito de desórdenes públicos.

   Tal argumentación es inadmisible.

   El delito de desórdenes públicos tiene una naturaleza tendencial y exige para su apreciación la finalidad de atentar contra la paz pública , elemento subjetivo del injusto que, a su vez, precisa de los siguientes requisitos:

1. El sujeto es plural.

2. La finalidad es la de alterar la paz pública, concepto que es más amplio que el del simple orden público, u orden en la calle, y que se conecta con el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana -- SSTS 987/2009 ; 1321/1999 ó 1622/2001 --. Este elemento constituye el elemento subjetivo del injusto del tipo penal.

   Pues bien, la clara intención de ese sujeto plural en el que reconocidamente se integraban los recurrentes no era una simple algarada más o menos violenta, sino que el momento escogido proclamaba a todas luces esa finalidad más amplia de atemorizar a una colectividad de personas, precisamente la noche anterior al día de las Elecciones Generales , que constituyen la manifestación más importante del Estado Democrático y de Derecho: aquél en el que los ciudadanos van a elegir a sus representantes, y con ello al Gobierno que les represente.

   Pretender que es un acto preparatorio impune el hecho de: a) ir de madrugada, b) en grupo por la calle, c) provistos de artefactos explosivos e incendiarios, d) con un atuendo destinado a provocar la impunidad al llevar cubiertos los rostros y e) con la confesada intención de incendiar cajeros de banco, es una conclusión tan inadmisible como alejada de toda razonabilidad, y solo podría ser exponente de un angelismo que bien pudiera calificarse de patológico.

   Antes al contrario, tal acción es a todas luces no ya un acto preparatorio o neutro e indiferente, como se afirma en el recurso, sino que, cuando menos, se está en presencia de un inequívoco principio de ejecución , y decimos, cuando menos, porque la alteración se produjo efectivamente con el ataque al vehículo policial, con independencia de que en el mismo no conste que intervinieran los recurrentes, pero en todo caso éstos sí dieron comienzo a la ejecución del delito de desórdenes por parte de los recurrentes .

   Por lo que se requiere a la segunda cuestión , la sanción por el delito de tenencia de explosivos no supuso la vulneración del principio non bis in idem.

   Hay que recordar que el delito de tenencia de explosivos es un delito de simple actividad y peligro abstracto, de comisión esencialmente dolosa y de consumación anticipada porque no exige la deflagración del artefacto, bastando la tenencia con tal finalidad, de suerte que la explosión de los mismos podría dar lugar al delito de estragos del art. 346 Cpenal, que vendría de este modo a constituir la última fase de la progresión delictiva. En tal caso, es patente que la tenencia de explosivos quedara absorbida en el delito de estragos.

   Por el contrario, no hay posibilidad de absorción ni de progresión delictiva entre los delitos de desórdenes públicos y de tenencia de explosivos.

   Basta señalar, la obviedad de que el uso de explosivos no es indispensable para la ejecución del delito de desórdenes.

   Se trata pues en tipos delictivos diferentes con bienes jurídicos propios y distintos .

   Procede el rechazo del motivo .

   El motivo segundo, también por el mismo cauce que el anterior denuncia como indebida la aplicación del art. 568 Cpenal en relación con el art. 577 Cpenal.

   En síntesis, se sostiene que el delito de tenencia de explosivos no tenia una finalidad terrorista y por lo tanto no puede ser de aplicación el art. 577 Cpenal.

   Hay que recordar, que el art. 577 Cpenal supuso la incriminación de conductas de lo que usualmente, se llamó y se llama "terrorismo urbano". El tipo penal se articula por tres notas:

1. La ejecución de tipos penales citados en dicho artículo y

2. Como nota negativa efectuados por personas no integradas en banda armada.

3. La comunión con un objetivo común con la actividad terrorista: la alteración de la paz pública o atemorización ciudadana de la forma expresada en el artículo.

   Se trata de una fórmula de cierre tendente a sancionar más gravemente, graves actos contrarios a la paz pública o atemorización social, cometidos por quienes no perteneciendo a grupo terrorista, ejecutan tales actos con una confesada comunión con las finalidades por las que se mueve el terrorismo de Eta.

   Esta es, cabalmente, la acción que se enjuicia, y ello queda patentizado tanto en el confesado propósito al que iban destinados los explosivos (de lo que hay constancia reiterada en la crónica social y judicial, singularmente en Euskadi y Navarra) que no era otro que el ataque a cajeros bancarios, a lo que se une, en este caso , el momento escogido : la madrugada anterior al día de las Elecciones Generales.

   La consecuencia de la aplicación del art. 577 Cpenal, es la de imponer la pena en la mitad superio r a la correspondiente al delito cometido, que en este caso es el de tenencia de explosivos.

   El delito de tenencia de explosivos del art. 568 Cpenal tiene asignado una pena situada entre los tres a los cinco años para los simples cooperantes.

   Pues bien, por aplicación del art. 577 Cpenal, la pena a imponer es la mitad superior: pena situada entre cuatro años, seis meses y un día hasta los cinco años.

   El recurrente se queja de que tal pena no es proporcionada, y que al penado ya enjuiciado en otro procedimiento -- Erasmo --, se le impuso la pena de cuatro años.

   Sabido es que las comparaciones de las desimetrías penales entre diversas personas condenadas en diversos procesos por hechos semejantes, es argumento inconsistente, porque cada enjuiciamiento es único en si mismo. No hay enjuiciamientos "en serie" , porque siempre hay una variable relativa a las circunstancias de cada caso, y, no se olvide, a la calificación penal existente en cada proceso.

   En el presente caso , la calificación acusatoria fue la de delito de tenencia de explosivo del art. 568 Cpenal en relación con el art. 577 Cpenal, y, además , concurrencia de la agravante de disfraz, si bien respecto de estas circunstancias, hay que estar a lo que se dice en el siguiente recurso.

   En esta situación, tanto por la concurrencia del disfraz como por la aplicación del art. 577 Cpenal, procede la pena en su mitad superior, y eso efectuó el Tribunal sentenciador, quien, en realidad, no valoró penalmente la existencia de la agravante de disfraz que apreció.

   Procede la desestimación del motivo .

   Tercero.- Recurso de Evelio .

   Su recurso está desarrollado en dos motivos .

   El primer motivo , por la vía del error iuris , y en relación al delito de tenencia de explosivos del art. 568 Cpenal en relación con el art. 577 Cpenal efectúa dos alegaciones:

1. No es procedente tal delito de tenencia de explosivos porque se trató de una tenencia episódica y mínima, y no de un almacenaje.

2. En todo caso la misión del recurrente era solo la de vigilar y por eso no tomó ninguna bolsa.

   La conclusión sería la de estimar que se está en presencia de un delito de daños. Los argumentos no son admisibles.

   Ya en el motivo segundo del anterior recurso hemos justificado la corrección de la calificación que efectuó el Tribunal sentenciador, y a lo allí dicho nos remitimos para no incurrir en repeticiones.

   Es indiferente que la misión confesada del recurrente fuese la de vigilar . Esta función supone un aporte relevante para la consecución del fin delictivo querido por todos. Es claro que en los delitos de sujeto plural no todos ejecutan la acción típica, pero todos son autores por la calidad del aporte voluntario que efectúan. En el presente caso, es claro que la labor de vigilancia le convierte en autor por cooperación necesaria.

   La consecuencia de ello es la improsperabilidad de la tesis de delito de daños.

   Procede la desestimación del motivo .

   El segundo motivo , por el mismo cauce que el anterior, estima como indebida la aplicación de la agravante de disfraz en el delito de tenencia de explosivos. Se alega que en la anterior sentencia del mismo Tribunal cuando condenó al otro interviniente, el ya citado Erasmo , no se le aplicó la agravante de disfraz en relación a este delito por ser irrelevante en la ejecución del mismo, y que en casación --no cuestionada tal inaplicación de la agravante--, se aceptó su inaplicación, por lo que ahora se solicita el mismo criterio.

   Hay que compartir en sede teórica el razonamiento del recurrente que tiene por consecuencia eliminar la agravante de disfraz en el delito de tenencia de explosivos .

   Es lo cierto que carece de toda practicidad la tesis del recurrente porque la imposición de la pena en su mitad superior, ya procedería exclusivamente por aplicación del art. 577 Cpenal, de modo que en realidad el Tribunal de instancia no valoró penalmente la agravante porque de haberlo hecho, debería haber puesto la mitad superior de la pena dentro del abanico de cuatro años, seis meses y un día hasta los cinco años.

   Procede la estimación del motivo , aunque sin relevancia penal.

   Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas de los respectivos recursos.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Evelio , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección I, de fecha 17 de Marzo de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Jose Ignacio e Anton , contra la referida sentencia, con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

   Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil once.

   En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 3, Sumario nº 11/09, seguida por delito de desórdenes públicos terroristas, delito de terrorismo y tenencia y empleo de aparatos incendiarios, contra Onesimo , nacido el día 24 de Enero de 1986, hijo de Joaquín María y María Luz, con D.N.I. nº NUM003 ; contra Jose Ignacio , nacido el día 11 de Febrero de 1986, hijo de Angel y de María, con D.N.I. nº NUM004 ; contra Luis Carlos , nacido el día 1 de Febrero de 1984, hijo de Félix Carlos y de María Josefa, con D.N.I. nº NUM005 ; contra Anton , nacido el día 17 de Febrero de 1987, hijo de José Ignacio y de María Pilar, con D.N.I. nº NUM006 y contra Evelio , nacido el día 18 de Septiembre de 1986, hijo de Jesús y de María Luisa, con D.N.I. nº NUM007 ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: