STS 132/2011, 7 de Marzo de 2011

La Audiencia Provincial de Vizcaya dictó sentencia por la que condenaba a los acusados Juan Luis y Agapito como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública de posesión para el tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los arts. 368 y 369.6º C.P . a la pena, a cada uno de ellos, de nueve años y un día de prisión, multa y accesorias legales. La misma sentencia absolvió por falta de prueba lícitamente obtenida a otros nueve acusados.

Ambos acusados formulan en sus respectivos recursos una primera reclamación casacional en la que denuncian la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E ., alegando que la sentencia impugnada mediante la presente decretó la nulidad del auto primigenio de intervención telefónica de fecha 28 de septiembre de 2004 y del resto de autos autorizantes de intervenciones o prórrogas telefónicas. Por ello, la condena se basa únicamente en su confesión en su declaración policial y su primera declaración judicial, como así se dispone expresamente en el fundamento de derecho sexto de la resolución recurrida, que no fue ratificada en el plenario, y que, siendo esa confesión la única prueba de cargo, no puede ser valorada como tal al estar contaminada de la ilicitud de las intervenciones telefónicas de las que aquéllas derivan, a tenor de lo dispuesto en el art. 11.1 L.O.P.J .

La sentencia objeto de estos recursos expone que varias de las defensas impugnaron en sus escritos de defensa la validez de la intervención acordada por el Juzgado instructor y la práctica totalidad se hace eco de esta alegación en el Juicio Oral, razón por la que es ineludible comenzar por el análisis de la regularidad en la obtención de información por este procedimiento. Y tras un exhaustivo examen de las actuaciones procesales en fase de instrucción "la Sala [de instancia] se ve en el ineludible trance de acordar la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas por vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones", tanto las ejecutadas al amparo del Auto de 28 de septiembre de 2.004, como las practicadas tras el Auto de 18 de octubre del mismo año. Consecuencia inexorable de la nulidad de pleno derecho de todas las observaciones telefónicas es -añade el Tribunal a quo- "la aplicación al caso enjuiciado de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, esto es, la transferencia del carácter ilícito de las pruebas originales a las derivadas", y, concretamente, las diligencias de entrada y registros domiciliarios de los acusados y el resultado de las mismas, así como la ocupación de las drogas a los acusados.

Explica la sentencia impugnada que las primeras intervenciones acordadas vulnerando el derecho fundamental dieron lugar a otras sucesivas en las que se reprodujo el mismo vicio de nulidad y de ahí se pasó a las detenciones y entradas y registros que han sido mencionados, previa la incautación de los siete kilos de cocaína [a los acusados que resultaron absueltos]. Existe dice una trabazón natural y jurídica, en los términos que han sido señalados, que ha de dar lugar inevitablemente a la extensión de los efectos de la nulidad.

Se cita la STS nº 5140/2009, de 28 de julio , transcribiendo el Tribunal de instancia el fragmento que señala: "Dichas pruebas consisten en el contenido de las grabaciones efectuadas en los diferentes teléfonos intervenidos de los acusados y en los registros practicados. Las sucesivas intervenciones telefónicas traen causa de las informaciones obtenidas de otras precedentes, empezando todas en los datos recabados por la observación ilegal de los teléfonos a partir de los cuales se identifica a otras personas que también son objeto de intervención telefónica, y de los datos allegados por estas otras escuchas se conforman las pruebas de cargo, junto a los registros domiciliarios de las mismas, sus garajes y automóviles. La concatenación es clara y diáfana, pues todas las conversaciones están vinculadas entre sí y los registros con las mismas, sin que aparezca ninguna prueba de cargo desconexionada con las obtenidas ilícitamente". Y concluye la Audiencia de Vizcaya que esta concatenación afecta, sin ninguna duda, según se desprende de los datos de la investigación que han sido anteriormente apuntados, a los acusados Manuel , Jesús Manuel , Desiderio , Rocío y Ismael , Celestino , Víctor y Obdulio , que, además de Romeo para quien se ha retirado la acusación, habrán de ser absueltos al carecerse de ningún otro elemento de prueba más contra ellos.

Sin embargo, respecto a los acusados Juan Luis y Agapito , la decisión es condenatoria basándose para ello en la prueba de confesión de ambos.

De estos procesados el Tribunal señala que "a Juan Luis se llega, como se explica en el folio 1.837, por medio de las conversaciones intervenidas en el teléfono de Romeo . La fuerza actuante llegó a la conclusión de que el procesado guardaba la droga en su domicilio y se encargaba de efectuar diversas gestiones por encargo del apodado "Toño", como recoger y distribuir la droga, cobrar las deudas de los clientes de éste, etc. Se solicitó y se obtuvo autorización para la práctica de una diligencia de entrada y registro en el domicilio de aquél. Por este motivo, tal y como consta en el folio 1.853, se montó un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del dicho domicilio en el que participaron los agentes núms. 82.381 y 82.449, en principio destinado a la localización y detención de Juan Luis . La vigilancia se desarrolló desde las 9,00 horas del día 14 de diciembre de 2.004, y fue sobre las 18,00 horas cuando los agentes observaron a un joven que, según se indica en el atestado, llamó a la vivienda de Juan Luis , introduciéndose en el portal y subiendo hasta la planta séptima en la que estaba la vivienda de aquél, permaneciendo unos diez minutos hasta que abandonó el inmueble portando una mochila que no llevaba al llegar, por lo que procedieron a su identificación y cacheo, siendo posteriormente objeto de detención. A los cinco minutos llegó Juan Luis , siendo detenido y practicado posteriormente el registro de su domicilio. Ese joven era el acusado Agapito y en la mochila se encontraron 5.632 comprimidos de MDMA y tres envoltorios conteniendo, respectivamente, 17,621, 22,682 y 3,945 gramos de cocaína. En el registro de Juan Luis fue encontrada una bolsa conteniendo 1.970 comprimidos de la misma sustancia, MDMA, encontrada en poder del anterior acusado".

Y -como se ha dicho- la prueba de cargo contra estos dos personas la constituye "la confesión franca y sin paliativos" de uno y otro reconociendo la posesión de las drogas intervenidas y su propósito de destinarlas a su venta a terceros, declaraciones confesorias efectuadas tanto ante los funcionarios policiales tras ser detenidos, como ante la Juez de Instrucción menos de dos días más tarde, si bien la misma sentencia dice que "en el juicio oral ninguno de los dos reconoce su participación en los hechos".

Con cita de algunas sentencias del Tribunal Constitucional y de este mismo Tribunal Supremo, el Juzgado de instancia declara que estas confesiones son jurídicamente independientes de las pruebas ilícitas de las que provienen, produciéndose una desconexión de antijuridicidad respecto de estas últimas y, por lo tanto, considera tales confesiones aptas para su valoración y eficaces para enervar el derecho a la presunción de inocencia, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus manifestaciones.

Como recuerda la reciente STS 297/2010, de 23 de marzo , el Tribunal Constitucional viene advirtiendo que la desconexión de la antijuridicidad de las diligencias viciadas de ilicitud en origen con respecto a las pruebas derivadas ha de ser acogida de forma excepcional . De modo que la norma general será la transmisión de la ilicitud de las intervenciones telefónicas a las pruebas derivadas de las mismas, y sólo excepcionalmente se desvincularán jurídicamente unas pruebas de otras y se afirmará la legitimidad de las segundas.

Cuando la confesión se eleva a la categoría de prueba independiente de las pruebas ilícitas de las que proviene, y en esa condición se constituye en la única prueba de cargo, es indispensable que esa declaración judicial autoinculpatoria sea absolutamente libre y voluntaria, sin que exista ningún factor que permita racionalmente sugerir fundadamente que la confesión ha sido consecuencia de elementos perturbadores de la libérrima decisión del confesante. Además, la confesión debe ser informada de manera que el declarante tenga previo conocimiento de la razonable probabilidad de que se declaren ilícitas las pruebas a las que está conectada y que, en tal caso, el único elemento probatorio de cargo sería la propia confesión para fundamentar la declaración de culpabilidad y la condena correspondiente.

Pues bien, en relación con la primera de las exigencias mencionadas, es claro que la confesión de los recurrentes estuvo condicionada intensamente por la evidencia de las drogas que poseían y que les fueron intervenidas. Ante esa realidad incuestionable de que Juan Luis guardaba en su domicilio cerca de 2.000 comprimidos de MDMA y que Agapito llevaba encima 5.632 comprimidos de la misma sustancia, nada se puede hacer salvo reconocer la evidencia, pues lo contrario no dejaría de ser un ejercicio de irracionalidad pueril e incluso ridícula.

Pero lo cierto es que el reconocimiento de la evidencia estuvo inexorablemente marcado por la ilicitud de la misma, porque su obtención fue consecuencia directa de actuaciones policiales y judiciales que violentaban los derechos constitucionales: las conversaciones telefónicas ilícitas que identificaban a Juan Luis y le localizaban, el mandamiento de entrada y registro fundamentado en los datos ilegalmente obtenidos mediante esas observaciones telefónicas, y el resultado de la diligencia (la evidencia); el operativo policial para la práctica de ésta en el curso del cual fue detenido Agapito cuando salía del domicilio de Juan Luis con la droga (evidencia).

En este escenario no cabe sostener que el reconocimiento de los hechos por los acusados hubiera sido libre y espontáneo, sino severamente condicionado e inducido por la realidad indubitada de las evidencias que, en todo o en sustancial medida, fue la causa de aquel reconocimiento (confesión) ante lo absurdo e ilógico de negar la realidad material que tenían ante sus ojos.

No existe dato, indicio o vestigio mínimo que permita pensar que, a no haber sido por las tan repetidas evidencias -ilícitamente obtenidas, debe repetirse- los acusados hubieran acudido a la Policía o al Juzgado a confesar la posesión de la droga.

Como decíamos en nuestra STS nº 339/2004, de 16 de marzo en la que se analizaba la confesión del acusado inmediatamente después de haber sido hallada la droga que poseía en una diligencia de entrada y registro domiciliario declarada nula de pleno derecho, ".... es necesario asegurarse de que el acto voluntario del imputado de declarar con sinceridad no constituya efecto de una compulsión de un modo u otro condicionada por la prueba ilícitamente obtenida " (en el caso, la ocupación de la droga en poder del acusado).

Por otra parte, y en aras de garantizar la plena voluntariedad de la confesión, esta Sala de casación ha reiterado que la declaración autoincriminatoria del acusado detenido únicamente podrá considerarse libre y sincera cuando haya transcurrido un lapso de tiempo entre la detención y la declaración ante el Juez reconociendo los hechos, tiempo suficiente para que haya desaparecido la presión psicológica propia de la permanencia en dependencias policiales, privado de libertad e imputado de graves delitos sin posibilidad de ser asesorado por el Letrado designado en una entrevista privada entre ambos. En el caso actual, la detención de los ahora recurrentes tuvo lugar el día 14 de diciembre sobre las 18,00 horas; la declaración a la Policía tuvo lugar el día 15 a las 17,45 horas, de Agapito y a las 17,25, Juan Luis , y ambos prestaron declaración ante el Juez de Instrucción al día siguiente, 16 de diciembre, apenas unas horas después de las detenciones y declaraciones policiales.

La STS de 29 de diciembre de 2.006 , establece que cuando la confesión, aún con todos los requisitos de información de derechos, asistencia de letrado, etc. se verifica con mucha proximidad al hallazgo del cuerpo del delito, tal confesión puede considerarse precipitada o poco meditada por el impacto o influjo inicial del hallazgo de cosas o instrumentos que le incriminan.

Tal y como declara la STS nº 25/2008, de 29 de enero , recogiendo la nº 1203/2002, de 18 de julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

Consecuente a lo que ha quedado consignado, no puede tenerse por garantizada una confesión libre y voluntaria ajena a circunstancias y situaciones debilitadoras de esa libertad y voluntariedad.

No se da tampoco en el caso presente la "confesión informada" a la que nos hemos referido anteriormente y en los términos que han sido expuestos en el Fundamento Jurídico precedente. Como se dice, entre otras, en la STS 529/2010, de 24 de mayo " únicamente cuando el acusado confiesa consciente y voluntariamente estando debidamente informado de la -al menos- posible ilicitud de la prueba, esta confesión puede ser valorada como prueba de cargo , y, aún en este caso, los efectos probatorios de esta confesión no podrán extenderse al resto de coimputados que no hayan confesado su participación en los hechos imputados " .

En el supuesto examinado tal probabilidad era tan fundada como que en el plenario las defensas interesaron la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas y, por su conexión de antijuridicidad, la de todas las pruebas obtenidas como resultado de dichas observaciones que vendrían contaminadas de la misma ilicitud radical. Solicitud que fue acogida por el Tribunal sentenciador.

Es cierto que los detenidos fueron asistidos de Letrado en sus declaraciones ante la Policía y, enseguida, ante el Juez de Instrucción, donde reconocieron los hechos. Pero a los Letrados no se les permitió que, previamente a esas declaraciones autoinculpatorias, pudiesen examinar las actuaciones hasta entonces practicadas al estar declarado el secreto del sumario. De suerte que su función de asesoramiento no fue, de hecho, más que una suerte de "dontancredismo" por ignorar el contenido de las actuaciones procesales, por lo que no tuvieron posibilidad de analizar los Autos que acordaban las observaciones telefónicas (fuente del resto de las pruebas) y verificar la falta de motivación de aquéllos como paso previo imprescindible para denunciar su validez constitucional y asesorar a los acusados de no confesar los hechos que se deducían de esas actuaciones muy probablemente nulas.

Tan es así, que una vez levantado el secreto del sumario y tomado conocimiento de la infracción constitucional cometida, las defensas reclamaron en el Juicio Oral la nulidad de pleno derecho de las observaciones telefónicas, de sus resultados y de todas las pruebas derivadas de aquéllas directa o indirectamente, lo que, como ha quedado dicho, el Tribunal aceptó y declaró expresamente en su sentencia, como ya se ha dicho.

La STS de 16 de marzo de 2.004 contiene pronunciamientos muy aprovechables en este momento:

"Con posterioridad a tal manifestación (confesión ante el Juez de Instrucción) y más avanzado el procedimiento, el letrado defensor a quien se dio el preceptivo traslado de las diligencias, consecuencia del auto de apertura del juicio oral, al objeto de formular su escrito de calificaciones provisionales frente a la acusación del Fiscal, pudo conocer la circunstancia (de la ilicitud de la prueba original), hallándose impuesto de la irregularidad del registro, desde el momento que la alega y la plantea formalmente en la fase de cuestiones previas, antes del juicio, trámite previsto en el procedimiento abreviado.

"Conocida dicha deficiencia la ha podido comunicar a la acusada, que ya debidamente asesorada y con espontaneidad y libertad no condicionada por la prueba ilícitamente obtenida, pudo declarar en el plenario en los términos que estimó oportunos.

"Aunque la nulidad de la diligencia de entrada y registro se declarara más tarde en la sentencia, existía tal posibilidad y la defensa la conocía (una vez levantado el secreto del sumario y conocidas las actuaciones); de ahí, que la declaración evacuada en el juicio oral sea de otro tenor y totalmente válida, habida cuenta de la desconexión de antijuricidad existente.

"No es posible valorar conjuntamente una prueba teñida de ilicitud por ser refleja de una entrada en domicilio ajeno, violando un derecho fundamental, con la evacuada legítimamente (sin conexión de antijuricidad) en el plenario, si esta última no es autoincriminatoria".

De cuanto ha quedado expuesto, esta Sala de casación llega a la firme conclusión de que las declaraciones confesorias de los acusados en fase de instrucción no están desconectadas ni natural ni jurídicamente de las pruebas ilícitas de las que derivan, sino que se encuentran contaminadas de esa misma ilicitud constitucional, por lo que tales confesiones sumariales no pueden ser valoradas como prueba de cargo, no solo por la mencionada contaminación, sino también, porque, por las razones expresadas en esta resolución, no pueden considerarse auténticamente libres y voluntarias, ni han sido confesiones informadas en los términos que han quedado consignados.

Ahora bien, invalidadas las declaraciones autoincriminatorias efectuadas en fase de instrucción y su eficacia probatoria de cargo debe ahora verificarse si existe o no otra prueba de cargo no contagiada de la ilicitud de las pruebas originales.

Tal es el caso de las manifestaciones de los acusados en el Juicio Oral, efectuadas ya con entera libertad y sin estar condicionadas por el impacto de la evidencia y de la situación de presión anímica ocasionada por la detención y privación de libertad de aquéllos en dependencias policiales, dado que los dos acusados fueron puestos en libertad provisional en diciembre de 2005 y noviembre del mismo año, cuatro años antes de que se celebrara el juicio y se dictara sentencia, tiempo más que suficiente a tal fin y, además, para que fueran informados y asesorados por sus defensores en relación a las declaraciones a efectuar ante el Tribunal sentenciador.

Por ello, es menester analizar esas manifestaciones, realizadas en el plenario con todas las garantías de voluntariedad y conocimiento de sus consecuencias. Pues bien, la sentencia -como ya se ha dicho- nos dice que "en el Juicio oral ninguno de los dos acusados reconoce su participación en los hechos". Aunque de seguido y con nítida claridad se afirma ".... manifestando en síntesis Agapito que Juan Luis le llamó para sacar la mochila cuyo contenido desconocía, e Juan Luis que las pastillas de su domicilio eran para su consumo ....". De donde cabe inferir que lo que no reconocieron los acusados fue la persona a quienes compraron la droga ni la finalidad a la que la destinaban.

De estas manifestaciones se ha de considerar acreditada la posesión por Juan Luis de los comprimidos de MDMA intervenidos en su domicilio, así como los que, a su instancia, sacó Agapito , 1970 unidades los primeros y 5632 y 26 gramos de cocaína los segundos. Cantidad de droga que desbarata la alegación de Juan Luis de que la poseía para su propio consumo y al de sus amigos, pues no sólo la finalidad de proporcionar parte de aquélla a los amigos constituía una conducta típica, sino que no consta ni por asomo dato alguno sobre el que se pueda construir la excepcional situación atípica del "consumo compartido".

En definitiva, existe prueba de cargo contra Juan Luis .

Distinto es el caso de Agapito . Este lo único que reconoció fue que Juan Luis le entregó una mochila pero que ignoraba su contenido, lo que no constituye reconocimiento de estar transportando con consciencia y voluntad una carga de droga, pues el reconocimiento ha de ser preciso y completo tanto del hecho objetivo como del elemento subjetivo de saber lo que se transporta, lo que aquí no se admitió. Por todo lo cual las manifestaciones de Agapito en el plenario no pueden calificarse de prueba de cargo por su insuficiencia incriminatoria para destruir su derecho a la presunción de inocencia, por lo que su reclamación casacional debe ser estimada, casándose la sentencia impugnada y dictándose otra por esta misma Sala en la que se declare su absolución.

Una última consideración: la introducción en el debate del Juicio Oral de las declaraciones autoinculpatorias efectuadas en el sumario por vía de los arts. 714 y 730 L.E.Cr ., poniéndose de manifiesto a Agapito la contradicción radical con lo manifestado en período de instrucción y leyéndose literalmente la declaración prestada por Juan Luis ante su negativa a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal con la finalidad de poner de manifiesto las contradicciones entre aquéllas y las prestadas en el acto de la Vista, decidiendo el Tribunal a quo dar prevalencia a las primeras, debe ser rechazada por esta Sala de casación, pues a ningún efecto cabe valorar unas declaraciones confesorias que hemos declarado nulas de pleno derecho.

El siguiente motivo formulado por Juan Luis alega infracción de ley por indebida inaplicación de la atenuante de drogadicción como muy cualificada y no como simple, que es lo que aprecia la sentencia.

El dato fáctico que figura en el hecho probado señala que "al tiempo de comisión de los hechos el procesado Juan Luis padecía una drogadicción que alteraba de modo leve su capacidad volitiva". Una leve limitación de las facultades volitivas del agente no puede servir de base para la cualificación de la atenuante interesada.

El motivo se desestima.

La misma alegación de "error iuris" del art. 849.1º L.E.Cr . se formula por no haberse aplicado la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas (art. 21.6 C.P .).

La sentencia aborda y resuelve la cuestión ya planteada en la instancia, con argumentos convincentes y jurídicamente correctos. Repasa las vicisitudes del procedimiento, explicando que se inició en el mes de diciembre de 2004 y el auto de procesamiento es de fecha 10 de abril de 2006, es decir, menos de un año y medio después de la incoación. Median entre una y otra fecha numerosas diligencias de muy diverso signo, muchas de ellas solicitadas acertadamente por las defensas, tales como reconocimientos y tomas de muestras de los imputados por parte de los médicos forenses, también peticiones en relación con las medidas cautelares, algunas de ellas sustanciadas incluso en fase de apelación, etc. Se produjo igualmente la conversión del procedimiento en sumario.

Una vez se dictó el auto de procesamiento y se llevaron a cabo las correspondientes declaraciones indagatorias, se tuvo que sustanciar la fase de recursos contra esta resolución, recursos de muy diverso signo, incluido un recurso del Ministerio Fiscal, el cual interesó, a su vez, diversas diligencias complementarias, hasta que finalmente se dictó auto de conclusión del sumario con fecha 4 de julio de 2.007.

Una vez llegó la causa a manos de la Sala, se tuvo que solventar un trámite inicial de designación de nuevos Procuradores, habida cuenta del cambio de partido judicial, interesando el Ministerio Fiscal la apertura del juicio oral con fecha 26 de noviembre de 2007 y evacuándose de forma sucesiva el trámite de instrucción por plazo de diez días en cada uno de los casos, habida cuenta del volumen de la causa. El auto confirmando el auto de conclusión y acordando la apertura del juicio oral se dictó con fecha 26 de septiembre de 2008, iniciándose entonces el trámite de calificación, verificado igualmente de forma sucesiva en lo que se refiere a todas las defensas, procediéndose, en todos y cada uno de los casos, con el impulso procesal adecuado. A finales del mes de marzo de 2009 se concluyó con esta fase procesal, quejándose alguna de las partes del tiempo mediante hasta la fecha del juicio oral, mas resulta evidente que el señalamiento de una causa como la presente, que no tiene preferencia al no existir ya ningún acusado en situación de prisión precisaba de una antelación necesaria para evitar la coincidencia de señalamientos en ninguno de los letrados que pudiera llevar a una suspensión de consecuencias muy perjudiciales, habiéndose presentado, con todo, algún problema por este motivo; e igualmente para la cumplimentación de la numerosa prueba de carácter anticipado propuesta y el aseguramiento de la prueba en el juicio oral.

Como conclusión, que este Tribunal de casación debe ratificar, la Audiencia resuelve que no se dan los presupuestos de la atenuante que se solicita. Los lapsos de tiempo no son tan relevantes como pretenden las defensas atendiendo, fundamentalmente, a la complejidad que representa la instrucción y la simple tramitación, en lo que se refiere tanto al acopio de los elementos precisos para la formalización de la imputación, como al cumplimiento de las normas procesales, de un procedimiento con once procesados. No se advierten períodos de inactividad judicial injustificada, que las partes no aciertan a precisar, sin que el simple transcurso de los períodos de tiempo que se manifiestan en vía de informe sean suficientes para la apreciación de una temperación de la responsabilidad por este motivo.

El motivo se desestima.

El motivo cuarto del recurso interpuesto por Juan Luis se formula al amparo del art. 849.2º L.E.Cr ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. El desarrollo de la censura de aparta ostentosamente del enunciado del motivo, no designando documento alguno que pudiera acreditar no se sabe qué equivocación hubiera cometido el Tribunal a quo al redactar el "factum" de la sentencia.

De hecho, el motivo reitera la reclamación de la vulneración de la presunción de inocencia del acusado, cuestión que ha quedado analizada y resuelta en anteriores epígrafes de la presente resolución.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 L.E.Cr ., al entender que la sentencia impugnada mediante el presente recurso incurre en predeterminación del fallo y en contradicciones de hechos probados.

El recurrente advierte, pues la mera lectura del relato histórico pone claramente de manifiesto que se trata de una simple descripción de los sucesos y actuaciones que no contiene predeterminación alguna.

Por último, y bajo la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva, el recurrente vuelve a incidir en su reclamación de que los Hechos Probados en lo que se refiere al acusado Juan Luis carecen de prueba que los acredite, materia ésta suficientemente examinada y resuelta en esta resolución.

El motivo se desestima.

Resta resolver una cuestión de orden penológico.

La reforma operada en la punición del delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 C.P . por la Ley Orgánica 5/2020, de 3 de marzo , castiga el delito básico de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud con pena de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Esta modificación entró en vigor el 23 de diciembre de 2.010, y la sentencia recurrida lleva fecha de 4 de diciembre de 2009 , anterior, pues, a la promulgación de la citada Ley Orgánica y no sólo a su vigencia.

La sentencia impuso al acusado la pena de nueve años y un día de prisión, al haber apreciado la concurrencia de la agravante específica de notoria importancia del art. 369.6ª C.P ., que, con el Código anterior, era legalmente imponible al sancionarse el tipo básico con prisión de 3 a 9 años y disponer el art. 369 que esa pena se habría de imponer en el grado superior, es decir, de 9 años y un día a 13 años y 6 meses.

Ahora la normativa establece también la pena superior en grado, pero a partir de los seis años, con lo que la sanción se mueve entre 6 y 9 años de prisión, no resultando legalmente posible exceder de ella, como hace la sentencia al imponer nueve años y un día de privación de libertad.

Por ello, la sentencia debe ser revisada en su pronunciamiento sancionador y adecuada a la normativa vigente. A la vista de la gravedad del hecho, reflejado en la gran cantidad de sustancia estupefaciente de MDMA objeto del delito, respecto de la cual se aplica la "notoria importancia" a partir de los 240 gramos de sustancia pura según reiterada jurisprudencia de esta Sala, y siendo en el caso que la droga incautada era de 659 gramos de sustancia pura, encontramos equitativo y proporcional una vez que se ha apreciado la atenuante de drogadicción del art. 21.2º C.P ., imponer la pena de prisión de seis años y tres meses y la misma multa de 40.000 euros fijada en la sentencia recurrida, sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, según lo establecido en el art. 53.3 C.P .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de precepto constitucional, con estimación del motivo tercero y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Agapito ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, de fecha 4 de diciembre de 2.009 , en causa seguida contra el mismo, contra Juan Luis y otros. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación del acusado Juan Luis contra indicada sentencia. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de dos mil once.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Barakaldo con el nº 4 de 2.005 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, por delito contra la salud pública contra los acusados Manuel , Jesús Manuel , Desiderio , Rocío y Ismael , Celestino , Víctor , Obdulio , Romeo , Juan Luis y Agapito , cuyas circunstancias personales constan en autos, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 4 de diciembre de 2.009 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo , hace constar lo siguiente: