STS 234/2011, 22 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, incoó Procedimiento Abreviado nº 1/04, seguido por delito de falsedad en documento oficial, delito de estafa y de infidelidad en la custodia de documentos, contra Amadeo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, que con fecha 15 de Septiembre de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Probado y así se declara que: Amadeo , con DNI nº NUM000 , mayor de edad como nacido el 2 de marzo de 1.960, sin antecedentes penales conocidos en ese momento, desempeñó sus funciones como auxiliar de Justicia en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Granadilla de Abona desde el día 4 de noviembre de 1987 hasta el día 31 de mayo de 2.000. En tal circunstancia, en fechas no determinadas, pero en cualquier caso comprendidas entre el día 4 de noviembre de 1987 y el día 31 de mayo de 2.000, Amadeo , valiéndose de su condición de auxiliar del referido órgano judicial, y aprovechando asimismo la libertad que le suponía el que se le hubiese concedido una prolongación de jornada para la organización del archivo de dicho Juzgado desde el día 1 de marzo de 1.998 hasta el día 31 de mayo de ese mismo año, escondió en bolsas de basura y en una caja de cartón diversos procedimientos y documentos que se tramitaban en dicho órgano judicial, colocándolos en el archivo del mismo pero fuera del lugar que, en su caso, les hubiera correspondido normalmente para su almacenamiento, ocultos entre las piezas de convicción, asegurándose así que los mismos no pudieran ser hallados. Dichos procedimientos y documentos fueron encontrados casualmente el día 31 de mayo de 2.000 con motivo de realizarse una reorganización del mencionado archivo como consecuencia de una sustracción que se había cometido en el mismo. En total se encontraron así escondidos 61 procedimientos y documentos, muchos de los cuales no tenían que encontrarse archivados por encontrarse su tramitación en curso. En concreto se encontraron: 1) las Diligencias Previas (DP) nº 4142/1.990 por un supuesto delito de Robo; 2) las DP nº 758/1989 por un supuesto delito de estafa; 3) las DP nº 3475/1.987 por un supuesto delito de hurto; 4) las DP nº 3676/1.987 por un supuesto delito de utilización ilegítima de vehículo a motor; 5) las DP nº 2585/1.988 por muerte de Evaristo ; 6) las DP nº 240/1.989 por muerte natural de Gerardo ; 7) las DP nº 2885/1.988 por muerte en accidente de tráfico de Amanda ; 8) las DP nº 1358/1.989 por un supuesto delito de robo; 9) las DP nº 1710bis/1.988 por muerte accidental de Jacobo ; 10) las DP nº 4273/1.992 por un supuesto delito de lesiones; 11) las DP nº 1434/1.989 por lesiones en atropello a Clara ; 12) las DP nº 1820/1.989 por muerte en accidente de tráfico de Melchor y Ramón ; 13) las DP nº 3699/1.990 por un supuesto delito de falsificación; 14) las DP nº 2516/1.993 por un supuesto delito de utilización ilegítima de vehículo a motor y robo; 15) las DP nº 335/1.995 por un supuesto delito de acoso; 16) las DP nº 2982/1.996 por un supuesto delito de falsedad en documento; 17) las DP nº 1263/1.992 por un supuesto delito de apropiación indebida; 18) las Diligencias Indeterminadas (DI) nº 16/91, derivadas del atestado nº 818/1.991, por un supuesto delito contra la salud pública; 19) las DI nº 39/1.989 por un supuesto delito de cheque en descubierto; 20) las DI nº 399/1.991, acta de entrada y registro; 21) las DI nº 141/1.991 por un supuesto delito de robo; 22) las DI nº 322/1.992 por un supuesto delito de utilización ilegítima de vehículo a motor; 23) las DI nº 73/1993 por su supuesto delito de robo; 24) el Procedimiento Abreviado (PA) nº 136/1.989, dimanante de las Diligencias Previas nº 2719/1.989 por un presunto delito utilización indebida de vehículo a motor; 25) el PA nº 186/1.990, dimanante de las DP 1275/1.990 y declarada falta con visto del Ministerio Fiscal en fecha 25 de julio de 1.990; 26) el PA nº 140/1.989 por un supuesto delito de lesiones; 27) el PA nº 32/1.995, dimanante de las DP 979/1.989 por un supuesto delito de estafa; 28) el PA nº 155/1.990, dimanante de las DP 921/1.990 por un supuesto delito de receptación; 29) el Juicio de Falta nº 134/1.991 por daños; 30) el Juicio de Faltas nº 419/1.994 por injurias; 31) atestado 134/1.991 de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Playa de las Américas; 32) Comisión Rogatoria 107/1.993; 33) escrito solicitando ejecución de sentencia del Juicio de Faltas nº 112/1.990; 34) exhorto de fecha 7 de diciembre de 1l989 del PA 128/1.989; 35) contestación de un oficio de GIFA de fecha 8 de agosto de 1.990 de Análisis de sustancias, intervenida a Juan Luis en el Sumario Ordinario 1/1.990; 36) Exhorto del Juzgado nº 6 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 20 de noviembre de 1.990 , interesando testimonio de liquidación de condena de Juan Luis ; 37) hoja -carátula del Atestado NUM001 de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Granadilla con dos hojas posit con anotaciones a lápiz; 38) Atestado NUM002 de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Playa de las Américas con Diligencias de entrega al Juzgado en fecha 14 de octubre de 1.993; 39 ) Oficio Policía Judicial de Playa de las Américas de fecha 24 de enero de 1.994; 40) Oficios de la Dirección Territorial de la Salud informando de análisis de sustancias de fecha: 26 de diciembre de 1.989 de sustancia intervenida a Sandra y Virginia , 22 de diciembre de 1.989 de sustancia intervenida a Bienvenido , 29 de marzo de 1.989 de sustancia intervenida a Cornelio , 23 de noviembre de 1.989 de sustancia intervenida a Erasmo , 23 de noviembre de 1.989 de sustancia intervenida a Florencio , 29 de junio de 1.989 de sustancia intervenida a Higinio y Jon y 2 de marzo de 1.993 de sustancia intervenida a Marcial ; 41) Oficio de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Playa de las Américas de fecha 28 de febrero de 1.990, solicitando mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Covadonga ; 42) Auto decretando la entrada y registro de fecha 26 de febrero de 1.990 y 18 de febrero de 1.990 en el Bar Burgado y domicilio de Covadonga , 43) Certificado de antecedentes penales de Jose Pablo de fecha 10 de octubre de 1.989, perteneciente a las DP 1500/1.989; 44) Oficio Policía Judicial de la Guardia Civil de Playa de las Américas de fecha 8 de noviembre de 1.989; 45) Oficio de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Playa de las Américas de 10 de noviembre de 1.988 por el que se remite informe de análisis de sustancia intervenida a Bernardo ; 46) Oficio del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Granadilla de Abona en la Ejecutoria nº 2/89, Procedimiento Oral 15/87 de fecha 1 de septiembre de 1.989 por el que se remite testimonio de la Sentencia dictada; 47) Exhorto telegráfico del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Granadilla de Abona nº 1767/3 , perteneciente a las DP 1500/89 al objeto de notificar la puesta en libertad de Jose Pablo con devolución cumplimentada; 48) Oficio de la Policía Judicial de la Guardia Civil de Playa de las Américas de fecha 8 de septiembre de 1.989 por el que se remiten dos actas de entrada y registro en el domicilio de Conrado y Eleuterio , escrito a lápiz Diligencias Previas 3534/89; 49) Exhorto a la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Santa Cruz de Tenerife de fecha 26 de enero de 1.991 interesando remisión de pieza de responsabilidad civil y piezas de convicción del Procedimiento Abreviado nº 1357/1.990; 50) Oficio del Banco Español de Crédito, Centro de Procesos de Datos de fecha 21 de diciembre de 1.989 remitiendo xerocopias de los extractos de cuenta, escrito a lápiz Diligencias Previas 2220/1.989; Oficio de la policía Judicial de la Guardia Civil de Playa de las Américas de fecha 24 de enero de 1.993 por el que se remiten diligencias policiales nº NUM003 sobre habeas corpus de Isidoro ; 52) Informe forense de fecha 15 de septiembre de 1.993 del Médico Lorenzo reconociendo a Narciso ; 53) Resguardo de ingreso del BBV de las Diligencias Indeterminadas 8/98 por importe de 88.000 pesetas de fecha 7 de noviembre de 1.990; 54) Diligencia de la Policía Judicial de Playa de las Américas nº NUM004 ampliatorias de las nº NUM005 sobre localización de Teodulfo ; 55) Documentación de Jose Daniel en las Diligencias Previas 1542/91 por un supuesto delito de estafa; 56) Comparecencia de fecha 20 de mayo de 1.993 de Enma al objeto de acreditar la titularidad de la minicadena marca SONY y otros que le fueron orbados y se encontraban en el Juzgado de Primero Instancia e Instrucción nº 2 de los de Granadilla de Abona; 57) Oficio de la Policía Judicial de Playa de las Américas de fecha 27 de noviembre de 1.989 por el que se remite efectos encartados en las diligencias 7353 de fecha 16 de noviembre de 1.989, escrito a bolígrafo Diligencias Previas 4350/89; 58) Atestado de la Policía de Playa de las Américas de fecha 10 de diciembre de 1.991 y n1 12286 por robo; 59) Oficio de la Comisaría de Playa de las Américas de fecha 28 de febrero de 1.990 solicitando mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Luisa por encontrarse efectos de ilícita procedencia en el mismo; 60) Exhorto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Granadilla de Abona al nº 7 de Santa Cruz de Tenerife en las Diligencias Previas nº 1857/91 por un supuesto delito de estafa, falsificación y hurto de fecha 12 de agosto de 1.991; y 61) Documentación de Teodulfo en las Diligencias Indeterminadas 13/91. De ellos 11 estaban asignados a Amadeo para su tramitación, sin que haya podido determinarse dicha circunstancia respecto de los restantes 50 procedimientos y documentos. Amadeo , para evitar que la ocultación de los mismos fuera descubierta efectuó algunas anotaciones en los Libros Registro del referido Juzgado, las cuales no se correspondían con la realidad. Así, en las Diligencias Previas nº 2982/1.996 hizo constar que se había dictado auto de sobreseimiento y que el Fiscal había dado el "visto", cuando dicho auto nunca llegó a dictarse y la causa nunca entró físicamente en la Fiscalía a los efectos del citado "visto". En las Diligencias Previas nº 2516/1.993, si bien el último trámite practicado fue el dictado de auto de libertad de los detenidos, hizo constar que se había dictado auto de Procedimiento Abreviado y se habían remitido las actuaciones a la Fiscalía, cuando dicha causa nunca tuvo entrada en la Fiscalía. Ambos procedimientos fueron encontrados ocultos, junto con el resto relacionado, en la forma antes indicadas.- SEGUNDO.- En virtud de sentencia de fecha 8 de octubre de 1.990, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Granadilla de Abona en su procedimiento de Juicio de Faltas nº 112/1.990, que dio lugar a la Ejecutoria nº 5/1.991, se condenó a Evelio a indemnizar a Héctor en la cantidad de 270.582 pesetas. Amadeo , haciendo uso de su condición de funcionario de ese Juzgado y guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, mintió a Evelio acerca de la forma en la que éste debía satisfacer dicha indemnización y, en lugar de indicarle que debía emplear el vigente sistema de ingresos bancarios en la correspondiente cuenta corriente bancaria de depósitos y consignaciones del Juzgado, le solicitó que dichos pagos se los realizara a él directamente en efectivo en el mismo Juzgado. Por tal motivo, movida por ese argumento y en la errónea creencia de que esa cantidad de dinero iba a ser destinada a tal fin indemnizatorio y que ese era el mecanismo legal para ello, entre los meses de marzo de 1.994 y septiembre de 1.998, la esposa de Evelio , la llamada Benita , fue realizando pagos parciales de dicha cantidad, en veintiún plazos de cuantía diferentes que entregaba en efectivo o a Amadeo en el Juzgado. Éste, a los efectos de dar mayor credibilidad a su ilícita actuación, le extendió en cada ocasión en presencia de aquélla un documento mecanografiado en papel de oficio imitando un justificante o recibo de pago, en el que hacía constar en el encabezamiento "JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GRANADILLA DE ABONA" y, seguidamente, la cantidad entregada, el número del procedimiento, lugar (Granadilla de Abona), fecha y una firma, estampado además el sello de la Secretaría del Juzgado para darle mayor veracidad. En todos ellos se hizo constar que el pago lo efectuaba Evelio en concepto de indemnización a la que había sido condenado en el Juicio de Faltas nº 5/91, numeración que en realidad se correspondía con la ejecutoria a la que había dado lugar el antes referido Juicio de Faltas nº 112/90. Dichos documentos se expidieron haciendo constar los importes y fechas siguientes: 1) 5.000 pesetas el día 18 de marzo de 1.994; 2) 5.000 pesetas el día 26 de abril de 1.994; 3) 10.000 pesetas el día 4 de junio de 1.994; 4) 5.000 pesetas el día 22 de julio de 1.994; 5) 5.0000 pesetas el día 26 de agosto de 1.994; 6) 5.000 pesetas el día 28 de octubre de 1.994; 7) 5.000 pesetas el día 25 de noviembre de 1.994; 8) 5.000 pesetas el día 30 de diciembre de 1.994; 9) 15.000 pesetas el día 13 de febrero de 1.995; 10) 10.000 pesetas el día 27 de abril de 1.995; 11) 10.000 pesetas el día 8 de julio de 1.995 (en esta ocasión se indicó que se correspondía con los meses de mayo y junio); 12) 15.000 pesetas el día 21 de noviembre de 1.995 (en esta ocasión se indicó que se correspondía con los meses de julio, agosto y septiembre); 13) 20.000 pesetas el día 6 de febrero de 1.996 (en esta ocasión se indicó que se correspondía con los meses de octubre, noviembre, diciembre y enero); 14) 15.000 pesetas el día 26 de abril de 1.996 (en esta ocasión se indicó que se correspondía con los meses de febrero, marzo y abril); 15) 20.000 pesetas el día 17 de octubre de 1.996 (en esta ocasión se indicó que se correspondía con los meses de mayo, junio, julio y agosto); 16) 15.000 pesetas el día 16 de enero de 1.997 (en esta ocasión se indicó que se correspondía con los meses de septiembre, octubre y noviembre); 17) 10.000 pesetas el día 13 de marzo de 1.997 (en esta ocasión se indicó que se correspondía con los meses de diciembre y enero); 18) 20.000 pesetas el día 4 de septiembre de 1.997 (en esta ocasión se indicó que se correspondía con cuatro meses de la indemnización, sin que se especificaran los mismos); 19) 15.000 pesetas el día 27 de enero de 1.998 (en esta ocasión se indicó que se correspondía con tres meses de la indemnización, sin que se especificaran los mismos); 20) 15.000 pesetas el día 10 de junio de 1.998 (en esta ocasión se indicó que se correspondía con parte de la indemnización, sin que se especificaran los meses); 21) 45.000 pesetas el día 24 de septiembre de 1.998 (en esta ocasión se indicó que se había abonado la totalidad de la indemnización a la que había sido condenado). En el Libro de Registro de Depósitos y Consignaciones del citado Juzgado nunca se hizo constar ningún ingreso a cuenta del mencionado procedimiento, procediendo Amadeo a hacer suyas dichas cantidades, de las que dispuso plenamente para fines propios. Para evitar ser descubierto, Amadeo ocultó, en una de las bolsas de basura a las que se hizo referencia anteriormente, un escrito presentado por la representación procesal de Héctor solicitando la ejecución de la sentencia firme recaída en el Juicio de Faltas nº 112/1.990 , colocándolo en el archivo del Juzgado pero fuera del lugar que, en su caso, le hubiera correspondido normalmente para su almacenamiento, oculto entre otras piezas de convicción, asegurándose así que ese escrito, y los otros procedimientos y escritos con los que se encontraba oculto, no pudiera ser hallado.- TERCERO.- El día 4 de enero de 1.999, Amadeo , haciendo uso de su ya indicada condición de funcionario del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Granadilla de Abona, solicitó de Virgilio el pago de 50.000 pesetas, el cual, en aquel momento, tenía pendiente en ese Juzgado el Procedimiento Abreviado nº 6/1.999, derivado de las Diligencias Previas nº 3104/1.996 , en el que constaba como acusado por un delito contra la seguridad del tráfico y otro de homicidio imprudente, habiéndose dictado con fecha de 21 de enero de 1.999 auto de apertura de juicio oral, sin que se hubiese avanzado más en su tramitación. Ese día, Virgilio había acudido al citado Juzgado a firmar la comparecencia "apud-acta" que tenía impuesta. Amadeo , aprovechando tal situación, y tal y como ya se ha indicado anteriormente, haciendo uso de su condición de funcionario de ese Juzgado y guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, le solicitó a Virgilio el pago de 50.000 pesetas, indicándole para obtener dicha cantidad y así convencerle, que la misma iba a ser destinada al pago de las responsabilidades civiles derivadas de esa causa penal. Virgilio , movido por ese argumento y en la errónea creencia de que esa cantidad de dinero iba a ser destinada a tal fin, le entregó a Amadeo en efectivo las referidas 50.000 pesetas, las cuales previamente se la había solicitado a su esposa, Paulina , que le acompañaba y procedió a su extracción de una cuenta corriente que figuraba a nombre de la misma y de su madre. Amadeo , a los efectos de dar mayor credibilidad a su ilícita actuación, extendió en presencia de Virgilio un documento en folio ordinario blanco mecanografiado imitando un justificante o recibo de pago, en el que hizo constar en el encabezamiento "JUZGADO INSTRUCCIÓN N. DOS GRANADILLA DE ABONA" y, seguidamente, el siguiente texto "D. Virgilio ha abonado en este Juzgado la cantidad de CINCUENTA MIL PESETAS correspondientes a la responsabilidad civil que le fue impuesta", seguido del lugar (Granadilla de Abona), fecha (4 de enero de 1.999) y una firma o rúbrica, estampado además el sello de "Fe Pública Judicial" de la Secretaria del Juzgado para darle mayor veracidad. En el Libro de Registro de Depósitos y Consignaciones del Juzgado nunca se hizo constar ningún ingreso a cuenta del mencionado procedimiento, procediendo Amadeo a hacer suya dicha cantidad, de la que dispuso plenamente para fines propios.- CUARTO.- en octubre de 1.995 se incoaron las Diligencias Previas nº 4428/1.995, en las que figuraba imputado Casimiro por un delito de omisión del deber de socorro, retirándosele en aquel momento el carné de conducir. En enero de 2.000, Amadeo , haciendo uso de su condición de funcionario de ese Juzgado y guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio, llamó por teléfono a Casimiro y le mintió diciéndole que para recuperar el carné de conducir tenía que pagar la multa de 75.000 pesetas. Éste, creyendo que esto era cierto, movido por ese argumento y en la errónea creencia de que esa cantidad de dinero iba a ser destinada a tal fin, en febrero de 2.000 acudió al citado Juzgado y le entregó esa cantidad en efectivo a Amadeo , obteniendo así la devolución de su permiso de conducir, creyendo erróneamente que de esa manera quedaba solucionada toda la cuestión judicial y las responsabilidades en que había incurrido. Amadeo , a los efectos de dar mayor credibilidad a su ilícita actuación, elaboró dos documentos y se los dio a firmar a Casimiro , indicándole que eran para incorporarlos al expediente judicial, haciéndole creer a éste que se trataba de justificantes de la entrega y recogida del carné de conducir. Seguidamente, Amadeo hizo desaparecer dicho procedimiento de manera definitiva. En el Libro de Registro de Depósitos y Consignaciones del referido Juzgado nunca se hizo constar ese ingreso en el mencionado procedimiento, haciendo suya Amadeo dicha cantidad, de la que dispuso plenamente para fines propios". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Amadeo , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO U OFICIAL cometido por funcionario público, previsto y penado en los artículos 74 y 390.1.2º y 4º del Código Penal , en concurso medial del artículo 77 del Código Penal , con un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA cometido por funcionario público, previsto y penado en los artículos 74, 438, 248.1 y 249 del Código Penal , y con un DELITO DE INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS cometido por funcionario público, previsto y penado en el artículo 413 del Código Penal, a penar únicamente por el primero de ellos por ser la infracción más grave conforme a lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , apreciada como simple, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de QUINCE MESES de MULTA, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con un montante final de DOS MIL SETECIENTOS EUROS (2.700 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ; y a la pena de CINCO AÑOS de inhabilitación especial para empleo público; así como a que, en concepto de responsable civil directo, indemnice a doña Paulina en la cantidad de 50.000 pesetas, equivalentes en la actualidad a TRESCIENTOS EUROS CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (300'51 euros), a don Héctor en la cantidad de 270.000 pesetas, equivalentes en la actualidad a MIL SEISCIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.622'73 euros) y a don Casimiro en la cantidad de 75.000 pesetas, equivalentes en la actualidad a CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (450'76 euros), en los tres casos por las cantidades ilegítimamente apropiadas y más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y al pago de las costas procesales". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Amadeo , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Fundado en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECriminal por infracción del art. 24.2 C.E . conculcándose el art. 21.6 CP en relación con el art. 66.1.2ª del mismo texto legal.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoya el único motivo de casación, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Marzo de 2011.

La sentencia de 15 de Septiembre de 2010 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife condenó a Amadeo como autor de un delito continuado de falsedad en documento público cometido por funcionario en concurso medial con un delito continuado de estafa y con un delito de infidelidad en la custodia de documentos a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, quince meses de multa a razón de seis euros, y a la pena de cinco años de inhabilitación especial para empleo público, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que el condenado, a la sazón un auxiliar de justicia en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Granadilla de Abona, entre las fechas comprendidas del 4 de Noviembre de 1987 al 31 de Mayo de 2000, aprovechando su condición de tal en el Juzgado indicado, y que se estaba reorganizando el archivo del Juzgado por lo que tenía prolongación de jornada y gozaba de mayor autonomía, escondió en bolsas de basura y en una caja de cartón diversos procedimientos y documentos que estaban en tramitación, colocándolos en el archivo, pero ocultos entre las piezas de convicción. Dichos expedientes fueron encontrados casualmente el 31 de Mayo de 2000.

En el factum se relacionan los 61 expedientes y documentos que no debían estar archivados, por tratarse de procedimientos en curso.

Asimismo, el mismo funcionario y con ánimo de obtener un ilícito beneficio le indicó a Evelio que la indemnización a que había sido condenado a abonar a Héctor , ascendente a 270.582 ptas., se le abonase en efectivo, y en plazos, directamente al citado oficial Amadeo , quien hizo suyas las cantidades así entregadas, e igualmente hizo lo mismo con Virgilio respecto de la indemnización a que había sido condenado por importe de 50.000 ptas., y lo mismo efectuó respecto de Casimiro de quien recibió la cantidad de 75.000 ptas. en la creencia, inducido por el recurrente, de que con dicho pago se le entregaba el carnet que se le había retirado en la correspondiente causa penal.

En todos los casos expuestos no se hizo constar en el Libro de Consignaciones y Depósitos del Juzgado la entrega de las cantidades indicadas, ni se entregaron a sus legítimos propietarios, haciéndolas suyas el recurrente.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado el que lo desarrolla a través de un único motivo .

Segundo.- Se formaliza recurso de casación por el recurrente por un único motivo por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales en el concreto apartado del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas .

La tesis del recurrente es que en la tramitación de la causa, se produjeron unas dilaciones extraordinarias e injustificadas que deben ser valoradas como muy cualificadas con las consecuencias punitivas correspondientes, frente a la tesis recogida en la sentencia que solo las apreció como atenuante analógica y con el valor de simple atenuante .

La sentencia, en el f.jdco. cuarto estudia in extenso el derecho a un juicio sin dilaciones, con abundante cita jurisprudencial de esta Sala, para seguidamente hacer una aplicación de la doctrina al caso concreto.

Retenemos el siguiente párrafo:

"....A la vista del devenir de la tramitación de la causa, especialmente en su fase de enjuiciamiento ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con un periodo de inactividad procesal total inicial de cinco años, un mes y seis días desde el 17 de mayo de 2005, fecha en que se recibieron y registraron las actuaciones, hasta el día 23 de junio de 2010 en que se dictó el auto de pertinencia de pruebas y de señalamiento del juicio oral, es de señalar que de forma objetiva debe ser apreciada la existencia de dilaciones indebidas, no correspondiéndose la dilación en la instrucción y enjuiciamiento desde su inicio (14 de enero de 2000) hasta la efectiva y definitiva celebración del juicio (19 de julio de 2010) y dictado de sentencia en primera instancia, con el plazo normal de un procedimiento de este tipo, en el que no concurre una complejidad especial, con un único imputado, sin que concurra un elevado número de perjudicados ni de testigos, además de las propias víctimas de las estafas. Sin embargo, también es cierto que el antes citado periodo de inactividad no se ha de considerar tan relevante como para poder considerar dicha atenuante como de muy cualificada, máxime si se tiene en cuenta que el propio Tribunal Supremo en la antes referida Sentencia 377/2010, de 28 de abril , no entendió como tal una paralización de seis años en una causa de esta Audiencia Provincial. Por ello la mencionada atenuante debe ser considerada como ordinaria o simple....".

En definitiva, la argumentación de la sentencia para no apreciar como muy cualificada la atenuante de dilaciones, viene a concretarse en la referencia a la sentencia de esta Sala 377/2010 de 28 de Abril que en causa procedente también de la misma Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife con estimación del recurso del Ministerio Fiscal, negó carácter muy cualificado a la dilación que en la instancia se había calificado como tal.

Esta forma de argumentar no se puede compartir. Basta decir al respecto que el enjuiciamiento es una actividad individualizada y no seriada.

De entrada, en la sentencia de esta Sala indicada --nº 377/2010 -- lo que se censuraba al Tribunal de la Audiencia, es que se hubiese aplicado la atenuante por el simple transcurso del tiempo transcurrido entre el escrito de la acusación y el inicio del juicio --seis años--. De nuestra sentencia 373/2010 que también cita la STS 724/2009 , retenemos el siguiente párrafo:

"....El Tribunal (de la instancia) se ha limitado a comprobar el lapso temporal transcurrido y sin mayor argumentación, ni siquiera autocrítica hacia las razones de la demora, la subsume en la especial calificación....".

El Tribunal de instancia en el presente caso viene a incurrir en el mismo defecto solo que a la inversa, no justifica el porqué no estima cualificada la demora de cinco años, un mes y seis días desde la remisión a la Audiencia de los autos, 17 de Mayo 2005, hasta el auto de admisión de prueba y señalamiento de juicio, de 23 de Junio 2010. Tampoco hay el menor ejercicio de una autocrítica del porqué se produjo esa paralización en la Audiencia.

Las razones del porqué existe un derecho a ser juzgado en un plazo razonable, es clara. La justicia tardía es menos justicia para todos los protagonistas del proceso, por supuesto para el implicado, también para la víctima. Sin embargo, teniendo en cuenta el lugar, en cierto modo privilegiado, o de mayor protección que ocupa todo imputado en el proceso penal, y del catálogo de derechos que se le conceden: presunción de inocencia, in dubio pro reo , derecho al silencio, ausencia de juramento o promesa, derecho a la última palabra, y el derecho a ser juzgado sin dilaciones se predica de él, reconocido en el art. 25 de la Constitución, tal derecho vino a tener reconocimiento práctico en el campo de la pena por una construcción jurisprudencial de esta Sala, a través del cauce de las atenuantes analógicas, compensando la quiebra de este derecho con una disminución de la pena .

A partir de la L.O. 5/2010 de 3 de Marzo , aquella construcción jurisprudencial, ha tenido carta de naturaleza la nueva atenuante de "....dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento...." --art. 21-6º Cpenal--.

Esta nueva atenuante, debe ser interpretada de conformidad con la jurisprudencia del TEDH de acuerdo con el art. 10-2 Cpenal, según el cual "....las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretaron de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales....", y al respecto, hay que recordar el art. 6-1º del Convenio Europeo así como el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , se refieren al derecho a ser juzgado "en un plazo razonable", concepto que no es exactamente coincidente con el derecho a ser juzgado sin dilaciones .

La diferencia se encuentra en la valoración en conjunto , y como un todo con el que debe ser examinado el proceso, para ver si el tiempo en el que fue juzgado es o no razonable, por lo que tal derecho no puede confundirse con el simple incumplimiento de los plazos procesales.

Volviendo al caso concreto , el Tribunal sentenciador reconociendo la injustificada paralización del proceso durante más de cinco años, precisamente desde que llegó el expediente a la Audiencia, simplemente dice que "....no se ha de considerar tan relevante como para poder considerar dicha atenuante como muy cualificada...." , y como argumento de autoridad se refiere a la sentencia de esta Sala, ya citada la nº 377/2010 de 28 de Abril .

Ya hemos dicho que no podemos aceptar esta argumentación. En este control casacional, estimamos que la dilación observada, afecta de modo claro y relevante al derecho a ser juzgado en un plazo razonable, máxime ante la falta de justificación de la demora de cinco años que convierte la duración total del proceso en algo no razonable y acreedor de la disminución de la pena para compensar tal quiebra, disminución que debe ser relevante --cualificada-- porque relevante fue la demora, extremo que concretaremos en la segunda sentencia.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo y la consecuencia de todo ello solo puede ser su estimación con la consiguiente declaración de muy cualificada de tal atenuante con las consecuencias punitivas que se declararán en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo .

Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Amadeo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, de fecha 15 de Septiembre de 2010 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granadilla de Abona, Procedimiento Abreviado nº 1/2004, seguido por delito de falsedad en documento oficial, delito de estafa y delito de infidelidad en la custodia de documentos, contra Amadeo , nacido en Santa Cruz de Tenerife el día 02/03/1960, hijo de Agrícola y de angélica, con DNI nº NUM000 , con domicilio en la calle DIRECCION000 , bloque NUM006 , NUM006 - NUM007 , de Santa Cruz de Tenerife, se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: