STS 232/2011, 5 de Abril de 2011

Ponente:DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Número de Recurso:1364/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:232/2011
Fecha de Resolución: 5 de Abril de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Bruno , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Primera, que le condenó por un delito y una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Berdejo Vidal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander instruyó sumario con el nº 2 de 2008 contra Bruno , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Primera, que con fecha 21 de abril de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Sobre las 3,30 horas de la madrugada del día 8 de abril de 2007, en el domicilio de Bruno sito en la calle Fernández de Isla de Santander, cuando éste celebraba una fiesta en compañía de otras personas, entre las que se encontraban Jenaro y su esposa Juana , Bruno agredió a Jenaro en la cara, golpeándole fuertemente en el ojo izquierdo, y el causó lesiones consistentes en contusión ocular y heridas en ceja y párpado inferior izquierdos, lesiones que precisaron para su curación tratamiento médico- quirúrgico, con tres días de hospitalización, estando otros 27 impedido para sus ocupaciones habituales y transcurriendo 90 días más hasta su curación; como secuela le ha quedado pérdida de visión en ojo izquierdo prácticamente total, sólo percibe la luz, y dos cicatrices, una en la zona interna de la ceja izquierda de un centímetro poco visible y otra en la zona media del borde libre del párpado inferior con deformidad puntiforme. Cuando Juana acudió en defensa de Jenaro , fue agredida por Bruno quien le causó contusión en región frontal y erosión en surco nasogeniano izquierdo, lesiones que tardaron en curar seis días no impeditivos y no precisaron para su sanidad más que primera asistencia facultativa y dejaron como secuela cicatriz en la cara por encima del labio superior en lateral izquierdo de 0,4 por 0,1 centímetro.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Bruno como autor de un delito del artículo 149 del Código ya definido a la pena de seis años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta del artículo 617.1 del Código Penal , a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de dos euros -con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago-, debiendo indemnizar a Jenaro en la cantidad de cuarenta y ocho mil ochocientos noventa y cinco con cincuenta y nueve euros (48.895,59 euros), a Juana en dos mil ochenta euros (2.080 euros) y al Hospital Marqués de Valdecilla en el importe de asistencia médico prestada que se concrete en fase de ejecución de sentencia y con imposición al condenado de las costas causadas.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación del acusado Bruno , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Bruno , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo; Segundo.- Al amparo del art. 851.1º por manifiesta contradicción entre los hechos probados; Tercero.- Al amparo del art. 851.3º L.E.Cr ., por no resolverse en la sentencia sobre todos los puntos objeto de defensa; Cuarto.- Al amparo de los párrafos 1º y 2º del art. 852 L.E.Cr ., por infracción del derecho constitucional del art. 24.2 C.E. a un proceso con todas las garantías, y del 24.1 en cuanto proscribe la indefensión; Quinto.- Al amparo del párrafo 3º del art. 852 L.E.Cr ., por infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E.; Sexto .- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción del art. 152.1.2º en relación con el 149 y 147.1 C.Penal , dado que la lesión causada, aún en el supuesto de ser dolosa en su origen, es imprudente en su resultado; Séptimo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por infracción del art. 20.4 y 21.1 C. Penal, Octavo .- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción del art. 21.3 C. Penal ; Noveno.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción del art. 20.2 y 21.1 C. Penal ; Décimo.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción del art. 21.6 C. Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de marzo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Santander dictó sentencia por la que condenaba al acusado Bruno como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones tipificado en el art. 149 C.P . y de una falta de lesiones del art. 617.1 C.P .

Los hechos así calificados consistieron, según el relato histórico de la sentencia, en que "Sobre las 3,30 horas de la madrugada del día 8 de abril de 2007, en el domicilio de Bruno sito en la calle Fernández de Isla de Santander, cuando éste celebraba una fiesta en compañía de otras personas, entre las que se encontraban Jenaro y su esposa Juana , Bruno agredió a Jenaro en la cara, golpeándole fuertemente en el ojo izquierdo, y el causó lesiones consistentes en contusión ocular y heridas en ceja y párpado inferior izquierdos, lesiones que precisaron para su curación tratamiento médico-quirúrgico, con tres días de hospitalización, estando otros 27 impedido para sus ocupaciones habituales y transcurriendo 90 días más hasta su curación; como secuela le ha quedado pérdida de visión en ojo izquierdo prácticamente total, sólo percibe la luz, y dos cicatrices, una en la zona interna de la ceja izquierda de un centímetro poco visible y otra en la zona media del borde libre del párpado inferior con deformidad puntiforme. Cuando Juana acudió en defensa de Jenaro , fue agredida por Bruno quien le causó contusión en región frontal y erosión en surco nasogeniano izquierdo, lesiones que tardaron en curar seis días no impeditivos y no precisaron para su sanidad más que primera asistencia facultativa y dejaron como secuela cicatriz en la cara por encima del labio superior en lateral izquierdo de 0,4 por 0,1 centímetro" .

SEGUNDO

El acusado recurre en casación formulando un primer motivo por quebrantamiento de forma del art. 851.1º L.E.Cr . por consignarse como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo. Este vicio de forma se habría producido al incluirse en la declaración de hechos probados la expresión de que Juana "fue agredida" por el acusado.

Conocida suficientemente es la doctrina de esta Sala sobre el quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo, que para su apreciación requiere la concurrencia, entre otros, de incluirse en el "factum" expresiones o conceptos jurídicos que definan o den nombre al núcleo del tipo penal aplicado y que sean, además propias del lenguaje forense, asequibles restringidamente a los profesionales juristas, pero que no forman parte del lenguaje común de los ciudadanos.

Es claro y palmario que la expresión "fue agredida" es un modo de describir un hecho y que no sustituye éste por su significado jurídico penal, siendo una expresión común y que no forma parte de la descripción del tipo penal, cuyo núcleo lo constituye el concepto "lesión" y no la forma o manera de producirse ésta.

El motivo se desestima.

TERCERO

Se denuncia también quebrantamiento de forma del mismo precepto procesal por "manifiesta contradicción entre los hechos probados", que se habría producido al consignarse en el "factum" que la mencionada Juana sufrió una agresión por parte del acusado en tanto que en la fundamentación jurídica de la sentencia se dice que aquélla mostró en sus declaraciones "un desmedido afán exagerador".

Reiteradamente ha mantenido esta Sala de Casación que el quebrantamiento de forma que se alega ahora, surge cuando en la declaración de Hechos Probados se incluyen datos o elementos fácticos gramaticalmente contradictorios e incompatibles entre sí, de manera que la afirmación del uno supone la negación del otro, excluyéndose ambos recíprocamente y dejando el relato histórico vacío de contenido imposibilitando la subsunción.

En el caso no se dan estas circunstancias. La supuesta contradicción que se alega no se da entre datos de naturaleza fáctica, sino entre uno de este carácter (la denunciante fue agredida) y otro que no va más allá de la valoración por el Tribunal de las declaraciones de la víctima del hecho.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO

Todavía por quebrantamiento de forma se reclama ahora por incurrir la sentencia en incongruencia omisiva al no resolver la misma sobre todos los puntos objeto de defensa (art. 851.3º L.E.Cr .).

Explica el recurrente que en relación con la grave lesión sufrida por Jenaro , la defensa del acusado no solo postuló una causación accidental o fortuita "sino que para el supuesto de que la Audiencia Provincial estimase lo contrario (como ha hecho) la defensa sostuvo también que nunca la intención alcanzaría al resultado producido, ni siquiera como dolo eventual, de modo que se trataría de un supuesto de lo que anteriormente articulaba el viejo Código Penal como "preterintencionalidad" y, hoy se recoge en la doctrina, como una acción que, aún siendo dolosa en su origen, es imprudente en cuanto al resultado, a modo de concurso entre una lesión dolosa leve, del art. 147.1 C.P ., con otra grave, pero imprudente, del art. 152.2 C.P ., con la sustancial diferencia penológica que ello conlleva respecto del 149.1 C.P.". Y protesta porque esta calificación alternativa no ha obtenido respuesta en la sentencia.

El motivo tampoco puede ser acogido.

El Tribunal sentenciador, so pena de vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes procesales, tiene la obligación de dar respuesta a las pretensiones formuladas por éstas en tiempo y forma oportunas. "En tiempo y forma oportunas" que constante jurisprudencia de esta Sala ha determinado que son las pretensiones jurídicas -y no de hecho- que han de figurar clara y concretamente en las conclusiones definitivas.

La STS de 11 de noviembre de 2010 , por citar una de las más próximas en el tiempo, recuerda los requisitos que deben concurrir para apreciar este vicio de forma: "a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo de recurso de casación, al contenido implícito de su resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versan sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico".

Además, y aunque así hubiera sido, la reclamación casacional tampoco podría prosperar, porque es criterio sólido y reiterado de esta Sala que no cabe este reproche cuando el pronunciamiento del Tribunal sentenciador resulta jurídicamente incompatible y contraria a la suscitada por el recurrente, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer la motivación de la decisión adoptada, que es lo que sucede en este caso, en el que la sentencia declara y razona la concurrencia del dolo, "cuando menos", eventual respecto del resultado de la agresión, y esta decisión es de todo punto antagónica e incompatible con el resultado por imprudencia que ahora aduce el recurrente extemporáneamente.

Por último, significar que un motivo casacional como el presente no puede prosperar cuando el recurrente incluye en el recurso de casación otro motivo específicamente destinado a sostener la pretensión jurídica omitida en la sentencia dictada en la instancia, que es, justamente, lo que se plantea en el motivo sexto del recurso y que se analizará en su momento.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

Se denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 C.E. y a no sufrir indefensión del 24.1 C.E.

Tales vulneraciones de derechos constitucionales traerían causa de que el Juzgado instructor reformase su propio Auto de continuación de las actuaciones como procedimiento abreviado, reconociese así su error, y sin embargo no tramitase el nombramiento de abogado del "turno de oficio especial" para defender sumarios; y sobre todo no procediese, de inmediato, a procurar la designación de procurador.

Se alega que debido a tales omisiones el procesado vio frustrado su derecho a recurrir el auto de continuación de las actuaciones como sumario (24/04/2008) y sobre todo las de haber podido recurrir el Auto de procesamiento (13/05/2008), porque tanto la designación de Procurador, como la indebida de la anterior Letrado que defendió al acusado, no tuvieron lugar hasta el día 13/10/2008, meses después del procesamiento, manteniéndose el error hasta el 01/07/2009 en que se realiza correctamente (cuando el Auto de conclusión del sumario es de 11/11/2008), de modo que el procesado no dispone de procurador hasta el 13/10/2008, ni de abogado debidamente designado (el designado no pertenecía al turno de oficio correspondiente) hasta el 01/07/2009.

Califica el recurrente "esta eventual infracción procesal" como generadora de indefensión.

La reclamación que aquí se expone, ya fue planteada en la instancia mediante escrito de 23 de julio de 2009 en el que se alegaba que el acusado ha contado únicamente para su asistencia con un Letrado del "turno de asistencia al detenido", quien a tenor del art. 768 L.E.Cr . únicamente está habilitado para ostentar, al mismo tiempo que la defensa, la representación procesal de quien resulte imputado en las actuaciones, siempre que sea, exclusivamente, en el seno de uno de los procedimientos especiales, cual es el abreviado, pero no así en un sumario ordinario, en cuyo ámbito el Letrado así designado (tanto si es de oficio, como particular) carece de tal facultad de representación procesal que le permita "sustituir" las funciones propias del procurador.

Y sostiene que de esa manera se le privó de la posibilidad de interesar la práctica de diligencias a partir del Auto de procesamiento.

La Audiencia Provincial resolvió la cuestión por Auto de 18 de septiembre de 2.009 rechazando la reclamación con correctos razonamientos excluyentes de la indefensión que se denunciaba, señalando que sobre la ausencia de dirección letrada, es evidente que el procesado ha estado en todo momento asistido de letrado; así, obra la presencia letrada del imputado en las declaraciones prestadas por el mismo en la causa, debiendo tenerse presente que, en la fase de Diligencias Previas el abogado designado para la defensa tiene también representación legal para la representación del defendido. Una vez se dicta auto de procesamiento, al procesado le fueron designados procurador y nuevo abogado en escrito del Colegio de Abogados que figura con fecha de salida 7 de noviembre de 2008; así pues, por un lado, desde el 13 de mayo de 2008 en que se dictó el auto de procesamiento hasta la fecha reseñada no se practicó ninguna otra diligencia en las actuaciones que no fuese la indagatoria del procesado y en ésta el mismo estuvo asistido de letrado que no formuló protesta alguna por la práctica de tal diligencia; por otro lado, hasta el 30 de abril de 2009 en que se dictó el definitivo auto de conclusión del sumario, la defensa contó con varios meses para solicitar la práctica de diligencias de instrucción, sin que conste que efectuase petición alguna a tal fin. En consecuencia, no se aprecia indicio alguno de indefensión que justifique una declaración de nulidad.

Tiene declarado esta Sala en innumerables precedentes que la simple irregularidad formal en el proceso no produce de manera automática una situación de indefensión, sino, únicamente, cuando aquélla ocasiona un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa que no pueda ser imputado a la parte que denuncia esa indefensión.

Examinadas las actuaciones hemos comprobado que incoadas Diligencias Previas a raíz de la denuncia de los perjudicados, el acusado estuvo asistido de Letrada Defensora que intervenía también por disposición legal como representante procesal de aquél, como se refleja en la declaración prestada como imputado (F. 51 ). Elevadas las actuaciones a procedimiento ordinario en 13 de mayo de 2008, el Juez Instructor dictó Auto de procesamiento y recibió declaración indagatoria al ya procesado, asistido también de su Letrada (F. 83-86), sin que ésta pusiera objeción alguna ni advirtiera ninguna circunstancia impeditiva al Juez.

Consta al F. 89 que el Instructor "visto el estado que mantiene el procedimiento" solicitó del Colegio de Abogados Letrado y Procurador del turno de oficio en 2 de octubre de 2.008, advirtiendo que se trataba de un sumario. El Colegio de Abogados de Cantabria designó como Abogado a la misma Letrada que había asistido hasta entonces al imputado, luego procesado, y a la Sra. Alvarez Cancelo como Procuradora, en fecha 13 de octubre de 2.008, quedando constancia en el Oficio que tales nombramientos lo eran "para defender y representar" al acusado en un procedimiento SUMARIO (F. 42).

Consta también que, declarado concluso el sumario y notificado a las partes, emplazándoles ante la Audiencia (F. 118) comparece la Procuradora del acusado ante la Audiencia personándose en 14 de noviembre de 2.008 en la causa en nombre del acusado y bajo la dirección de la Letrada Susana Miranda (la misma que había asistido desde el principio a aquél), nuevamente sin oponer reparos ni óbices a su designación (F. 1 del rollo de Sala).

Pues bien, no es hasta el 26 de junio de 2.009 cuando la Letrada defensora, a través de la Procuradora, dirige escrito a la Audiencia informando que renuncia a la asistencia jurídica al acusado por encontrarse inscrita en el "turno penal general" y no en el "turno penal especial" para defender sumarios (F. 21). Es decir, la revelación al órgano jurisdiccional de la limitación de su función como Letrada del turno de oficio, se realiza más de un año y un mes después de que tuviera conocimiento de la transformación del procedimiento en sumario, debiendo resaltarse que ni el Juez de Instrucción ni la Audiencia Provincial podían tener conocimiento de dicho límite funcional, máxime cuando es el propio Colegio de Abogados quien designa a la Letrada para la defensa del acusado en un SUMARIO, en octubre de 2.008, sin que ésta hubiera realizado actuación alguna para poner de manifiesto su inaptitud. De esta suerte que ya debe extraerse una primera conclusión: la gran demora en la designación de un letrado habilitado para defender en procedimientos ordinarios no puede ser reprochada sino a la propia Letrada.

En segundo lugar, no cabe hablar de indefensión en los términos anteriormente expresados. En primer lugar, porque del mismo modo que la tan citada letrada defensora participó como tal en el procedimiento ya constituido en sumario, siéndole notificado el Auto correspondiente, el Auto de procesamiento y asistiendo técnicamente al acusado en la indagatoria, también pudo recurrir los citados Autos, o interesar las diligencias que hubiera tenido por conveniente, y si no lo hizo ni puso en conocimiento del Juez Instructor que no estaba habilitada para ello, de ello fue responsable dicha Abogada.

En cuanto a la reclamación del finalmente designado defensor del acusado como consecuencia del escrito de la anterior Letrada ya citado de 26 de junio de 2009, sólo cabe expresar que ni existe razón para declarar la nulidad de actuación solicitada, ni al Letrado se le mermó su ejercicio de defensa en modo alguno toda vez que las diligencias de prueba que menciona que hubiera podido interesar del Instructor, también pudo solicitarlas -y así lo hizo- en su escrito de defensa.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO

Seguidamente se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, aduciendo, por una parte, que el lesionado Jenaro "no recuerda nada" y que la única prueba de cargo es la declaración de la esposa de éste de quien la propia Sala señala su desmedido afán exagerador".

El Tribunal ha valorado la prueba pericial médico forense que sobre el origen de la lesión ocular observan la necesidad de que se tratase de un traumatismo intenso para producir el resultado lesivo sufrido, en base a lo cual, la sentencia excluye el origen fortuito de la lesión o que ésta se hubiera producido en un forcejeo con el acusado. Insiste la sentencia en que "según se desprende de lo relatado en juicio por los médicos forenses, [la víctima] tuvo que recibir un golpe dirigido a ese lugar de la cara, golpe que hubo de ser dado con energía para producir ese resultado lesivo".

Sobre la autoría de esa agresión, el Tribunal valora racional y razonadamente las declaraciones de los diversos testigos presentes en el lugar, precisando que la mayor parte de éstos son familiares o amigos del acusado y que varios de ellos afirmaron que, en cuanto empezó el incidente, se metieron en otra sala con los niños y no vieron nada más y ninguno de ellos aporta datos sobre la forma en que habría sucedido el incidente entre Bruno y Jenaro .

Sustenta su convicción de la autoría del acusado en la declaración de la víctima quien -contra lo que aduce el recurrente-, no manifestó en el Juicio Oral que no recordaba nada de lo sucedido, sino que recibió el puñetazo del acusado y de lo que sucedió después no tiene recuerdos hasta que recuperó la conciencia en el Hospital. Valora también el testimonio incriminatorio de la esposa de la víctima y aunque es cierto que advierte un afán exagerador en sus manifestaciones, este extremo viene referido a la agresión sufrida por la testigo por parte también del acusado, no a la que causó por éste a su marido, donde no cabían exageraciones sino sólo decir si vio o no la acción agresiva.

Envolviendo esta prueba de cargo, cabe destacar que el acusado sostiene a lo largo de sus declaraciones en el proceso una especie de excusa a modo de causa de justificación al reiterar que tuvo un enfrentamiento físico con la víctima como consecuencia de haber golpeado ésta a su propio hijo, y por haber empujado a la esposa del acusado, embarazada, que cayó al suelo. Hechos estos que el Tribunal a quo no considera probados, pero que el recurrente esgrime a modo de causas desencadenantes del "enfrentamiento" con la víctima cuando pretendía expulsarle de la vivienda, aunque niega que le golpeara en la zona del ojo.

Hay prueba de cargo sobre la autoría de la acción y el motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO

Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega indebida inaplicación del art. 152.1.2º C.P ., "dado que la lesión causada, aún en el supuesto de ser dolosa en origen es imprudente en su resultado".

El recurrente expresa claramente en las primeras alegaciones la inexistencia de dolo directo o de primer grado en la producción del resultado lesivo. Esta explicación puede ser aceptada sin mayores dificultades. Y, de seguido, sostiene que tampoco hubo dolo eventual "pues no hubo representación del daño que se iba a producir, ni asentimiento, ni consentimiento respecto al mismo".

Es indudable que el acusado debe responder criminalmente de las consecuencias de la agresión a la víctima, según la teoría de la imputación objetiva del resultado, porque el agente ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en el resultado acaecido en una manifiesta relación causal entre el riesgo y su consecuencia.

La cuestión radica en determinar si de ese concreto resultado debe responder el agente a título de dolo o a título de culpa. En el primer caso, la conducta del acusado debe ser subsumida en el delito tipificado en el art. 149 C.P ., que contempla un tipo de lesiones dolosas, en el que se incluye el dolo eventual al haber desaparecido la expresión legal "el que de propósito" que figuraba anteriormente en la descripción típica y que limitaba el elemento subjetivo al dolo directo. En el segundo caso, sería de aplicación el art. 152.1.2º , que sanciona al que por imprudencia grave cause una lesión de las establecidas en el citado art. 149 C.P .

En los tipos penales que sancionan las lesiones dolosas, el dolo debe concurrir tanto en la acción de la que se deriva el resultado, como en el resultado mismo. En los casos de agresión física como el presente, la regla general es que la acción, el ataque, el acometimiento, se realiza justamente con la intención precisa de agredir, es decir, con dolo directo. En cambio, en un alto porcentaje de supuestos, según la experiencia, el resultado producido no es directamente querido por el agresor, que ni siquiera sabe en qué va a consistir específicamente, pero se entiende que su realización ha sido prevista como posible y con la alta probabilidad de que suceda (dolo eventual). Más exactamente, concurre dolo eventual en el delito de lesiones cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de producción de otro tipo de daños físicos -más graves de los que pretendía ocasionar- pese a ello actúa, asumiéndolos. Así, lo ha repetido esta Sala en multitud de precedentes jurisprudenciales, conjugando la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el agente conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de producción del resultado que su acción contiene y, además, se conforme, asuma o acepte esa eventualidad decidiendo ejecutar la acción agresiva (por citar algunas: SS.T.S. de 10 de febrero de 1.998 , 14 de mayo de 1.998 , 21 de junio de 1.999 , 21 de octubre de 2.002 , 24 de mayo de 2.004 , 28 de febrero de 2.005 , 25 de septiembre de 2.006 y 11 de noviembre de 2.008 ).

En el caso que examinamos, el Tribunal sentenciador imputa al acusado el resultado de la pérdida de la visión del ojo a título de dolo eventual mediante un juicio de inferencia basado en que la víctima "tuvo que recibir un golpe que hubo de ser dado con energía para producir ese resultado lesivo ....".

Esta Sala de casación considera que no se dan los presupuestos anteriormente consignados, para validar la inferencia del Tribunal a quo sobre la concurrencia del dolo eventual -mucho menos el directo- en la producción del resultado finalmente sucedido.

Según la experiencia acumulada por esta Sala en muchos años de ejercicio jurisdiccional, resulta elemental que un puñetazo que se propine a otro es violento y enérgico y fuerte por naturaleza como acto de agresión física y con propósito de causar daño. No nos dice la sentencia que el golpe fuera dirigido intencionadamente al ojo, por lo que no es descartable que se dirigiera al rostro del agredido, sin más precisiones. Tampoco consta que se utilizara instrumento, arma u objeto alguno que pudiera haber potenciado la violencia del golpe y, por ende, de su resultado. También debe valorarse, en cuanto a la intensidad de la violencia, que ninguna otra lesión mínimamente relevante se ocasionó en la zona afectada: ni en el arco superciliar, ni en el pómulo, ni en la base de la nariz. Todo ello pone por lo menos en entredicho que el puñetazo hubiera sido propinado con una fuerza desmedida en esta clase de episodios.

Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado el dolo eventual del resultado de pérdida o graves lesiones en un ojo, pero ello ha tenido lugar en los casos en los que la agresión, por regla, se ha realizado estrellando un vaso de cristal o cualquier otro objeto de fácil fractura cuyos fragmentos ocasionan el daño en el globo ocular; también cuando tratándose de un puñetazo, la víctima lleva gafas cuyos cristales se rompen por el impacto y las astillas de vidrio causan la lesión.

Nada de ello sucedió en el caso presente. Se trató de un golpe y no existen elementos indiciarios mínimamente suficientes para declarar acreditado y fuera de toda duda razonable que el autor de la agresión hubiese sido consciente y hubiera previsto como altamente probable que su acción provocara la pérdida de la visión del ojo afectado.

Por todo lo cual, el acusado debe responder de un delito de lesiones dolosas del tipo básico del art. 147 , y de un delito de imprudencia grave del art. 152 C.P . por lo que hemos venido denominando "exceso del resultado" no acabado por el dolo eventual, uno y otro en relación de concurso ideal.

Esta conclusión sobre la calificación jurídica está respaldada por numerosas resoluciones de esta misma Sala de casación al analizar supuestos de hecho sustancialmente idénticos al presente. Acudiremos, como mero ejemplo, a la STS de 29 de abril de 2008 en la que se decía no hay duda que lanzar un puñetazo a una zona corporal tan vulnerable como un ojo, en términos de experiencia, había de contar con algún resultado lesivo de cierta relevancia. Ahora bien, otra cosa es decir que el producido, en toda su notable gravedad -ceguera por perdida total de la visión en el ojo- hubiera sido abarcado por tal previsión o que fuera objetivamente imputable a la situación de peligro creada, o sea que el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro. Si no lo fue, el exceso, esto es la parte no asumida, sería imputable a titulo de culpa, aunque mereciera el calificativo de consciente o imprudencia grave, concurriendo, por tanto en esta hipótesis, un delito o falta doloso de lesiones con otro causado por imprudencia. Primeramente éste de mayor ajuste y proporcionalidad en la culpabilidad al ocasionarse una lesión desproporcionada a las usuales previsiones de cualquier sujeto y con el riesgo creado por la acción.

Siendo así lo correcto sería estimar que ese traumatismo en el ojo e incluso la necesidad de la primera intervención quirúrgica, pudo estar previsto por el acusado por dolo eventual, lo que haría aplicable el tipo básico del delito de lesiones, art. 147 CP . y el exceso constituido por la perdida de visión total en el ojo, hallaría forzoso encaje en la previsión del art. 151.1.2 CP., estando uno y otro en la relación que establece el art. 77 CP .

Consecuentemente y en conclusión, el motivo debe estimarse en el sentido de que la acción del acusado es constitutiva de un delito doloso de lesiones del art. 147 C.P . en concurso ideal del art. 77 , con otro de lesiones imprudentes del art. 152.1.2 C.P . La sentencia debe ser casada, dictándose otra por esta misma Sala en la que, calificándose los hechos como ha quedado expresado, se imponga al acusado la pena de tres años de prisión.

OCTAVO

Los últimos motivos denuncian error de derecho del art. 849.1º L.E.Cr . por no haberse apreciado por el Tribunal de instancia distintas circunstancias eximentes o atenuantes de la responsabilidad criminal: legítima defensa, arrebato u obcecación, embriaguez y dilaciones indebidas.

Respecto a las tres primeras, los presupuestos materiales y fácticos deben estar claramente incluidos en la declaración de Hechos Probados, cuyo intangible contenido es la clave insustituible para fundamentar esta clase de censuras casacionales, no siendo admisible apoyar la reclamación en datos no acreditados en el "factum" o que, como tales, figuran en otros apartados de la sentencia.

Por eso, la postulada apreciación de la legítima defensa está absolutamente huérfana en el relato histórico de elementos fácticos sobre la que se pudiera construir. Lo mismo se predica del arrebato u obcecación y, en ambos casos, la sentencia razona convincentemente la ausencia de prueba sobre la eventual concurrencia de una y otra circunstancias.

En lo que hace a la alegada intoxicación etílica del acusado, no solo no aparece en el "factum" sino que la Sala sentenciadora explica que el propio acusado ha negado un exceso en la ingesta de alcohol o que estuviera influido por el consumo de tal sustancia y no existen otras pruebas que permitan afirmar su realidad.

Y, por último, respecto a la atenuante analógica de dilaciones indebidas, alega el motivo que entre el día de los hechos y la sentencia transcurrieron tres años y subraya que "el asunto ha estado parado dos años, sin que hubiera que practicar diligencia alguna de investigación, sino únicamente actos propios del rito procesal".

Que las diligencias de investigación sobre el hecho, circunstancias concurrentes e identificación del autor, hubieran concluido en un momento dado, no significa que el resto de la tramitación del proceso deba considerarse como constitutivo de dilaciones injustificadas, siempre que se trate de actuaciones procesales establecidas en las disposiciones que regulan el procedimiento.

El recurrente debe señalar los lapsos de tiempo de supuesta paralización de la tramitación a fin de que esta Sala pueda verificar la gravedad de la interrupción y si la misma se encuentra o no justificada, entre otras razones, por exigencias del "rito procesal" que cita el motivo. Habiendo omitido el recurrente toda concreción al respecto, la reclamación no puede ser atendida.

El motivo debe ser desestimado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su motivo sexto y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Bruno ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Primera, de fecha 21 de abril de 2.010 , en causa seguida contra el mismo por un delito y una falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Abril de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Santander, en el sumario nº 2 de 2.008, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Primera, por un delito y una falta de lesiones contra el acusado Bruno , con pasaporte 552348, nacido en Guayaquil (Ecuador), hijo de Alfonso y Rosa, con domicilio en Santander, en libertad por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 21 de abril de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los que se consignan en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se opongan a éstos, los que figuran en la sentencia impugnada.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Bruno como autor de un delito de lesiones del art. 147.1 C.P . en concurso ideal con un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152.1.2 C.P . a la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Manteniéndose en su integridad los restantes pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.