STS 258/2011, 28 de Marzo de 2011

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2011:2141
Número de Recurso2053/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución258/2011
Fecha de Resolución28 de Marzo de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de las acusadas Delia y Micaela , contra Sentencia núm. 276/10, de 23 de abril de 2010, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, dictada en el Rollo de Sala núm. 11/2008 , dimanante del P.A. núm. 302 /07 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante, seguido por delito contra la salud pública contra Delia , Micaela y Alejandra ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, y estando las acusadas representadas por: Delia por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Martínez Bueno y defendida por el Letrado Don Antonio Valero Aicua, y Micaela por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Tello Borrell y defendida por el Letrado Don Antonio Gascón Castillo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante incoó P.A. núm. 302/07 por dleito contra la salud pública contra Delia , Micaela y Alejandra , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 23 de abril de 2010 dictó Sentencia núm. 276/10 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como consecuencia de investigaciones anteriores y previa petición policial por el Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante en fecha 10 de octubre de 2007 se autorizó la intervención telefónica del teléfono de la Compañía Vodafone número NUM000 , del que era titular la acusada Delia , con DNI núm. NUM001 hija de Carlos y de Josefa, nacida el 7 de mayo de 1965, natural de Clemond Ferrand (Francia) y vecina de El Rebolledo (Alicante), con antecedentes penales, y como resultado de la misma se detectó que el día 18 de octubre, tras haberse desplazado a una ciudad andaluza, regresaría a Alicante tras efectuar compra de sustancias psicotrópicas. A tal fin y desde la localidad de Elche la acusada, cuando circulaba con el turismo con matrícula ....YYY y ocupando el asiento del copiloto la también acusada Micaela , con DNI NUM002 , hija de Eduardo y de Margarita Carmen, nacida el 27 de febrero de 1978, natural de Madrid y vecina de Alicante, con antecedentes penales, fue seguida por agentes de Policía Nacional sobre las 18 horas hasta la calle México, en donde aprovechando un semáforo fue bloqueado el vehículo por dos de los agentes, en cuyo momento la acusada dio un violento giro consiguiendo esquivar al que delante le impedía la marcha iniciando una huida hasta la Glorieta Músico Emilio Alvarez en donde fue interceptada sin ocupar en el vehículo sustancia alguna.

No obstante y de dicha intervención telefónica, el mismo día y tras ser dejada en libertad se la oyó comunicar a varias personas, una de ellas llamada Tania, otro varón no identificado llamado Juan José y con la también acusada Alejandra , con DNI núm. NUM003 hija de Juan José y de Consuelo, nacida el 10 de mayo de 1974, natural de Alicante y vecina de Alicante, sin antecedentes penales, que la acompañante había arrojado por la ventana la sustancia, desplazándose los agentes al recorrido efectuado por la acusada, unos 600 metros, encontrando dos bolsas en la calzada aplastadas por la circulacion pudiendo recoger del total contenido 393,3 gramos de heroína con una pureza del 29,3% y con un precio de venta de 24.000 euros, sustancia estupefaciente que pudo lanzar la citada Micaela por la ventanilla aprovechando las maniobras de zig zag que realizaba Delia en su huida.

Como consecuencia de ello en la mañana del día 19 fueron detenidas las acusadas Delia y Alejandra , cuando circulaban en el turismo de la segunda, Mercedes con matrícula ....WWW , interviniendo a la primera el vehículo usado en la primera intervención, que estaba estacionado y 4 teléfonos móviles, dos papeles con anotaciones y 2 envoltorios con cocaína con un peso de 0.8 gramos.

Con posterioridad y provistos de los correspondientes mandamientos de entrada y registro, por agentes de la políca se practicó bajo la fe del secretario dicha diligencia en el domicilio de Delia , sito en la CALLE000 NUM004 NUM005 , en donde intevinieron una balanza de precisión, un envoltorio con 1,7 gramos de heroína y una pureza del 36%, una bolsa del 0,56 gramos de cocaína con una pureza del 28%, 650 euros, una agenda con anotaciones de ventas, bolsa con recortes en forma de círculo y varios electrodomésticos.

Por su parte la realizada en el domicilio de Alejandra e Feliciano , sito en la CALLE001 NUM006 - NUM007 se encontró un calcetín con 2,78 gramos de cocaína con una pureza del 19,9% una balanza de precisión, 4 televisores y varios electrodomésticos.

Consta acreditado que Alejandra presenta una dependencia al consumo de cocaína grave y al alcohol."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a las acusadas en esta causa Delia y Micaela como autoras responsables de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, a la pena de SEIS AÑOS de prisión para cada una de ellas, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 24.000 euros para cada una de ellas y costas. Por otro lado se absuelve a Alejandra del delito de tráfico de drogas declarando respecto a ésta las costas de oficio.

Se decreta el comiso de las balanzas intervenidas, recortes y el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso del dinero intervenido en el registro.

Abonamos a dichas acusadas todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Requiérase a las condenadas el abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo al correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C. penal en la forma expuesta."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones legales de las acusadas Delia y Micaela , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Micaela , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se ampara en el artículo 852.2 de la LECrim ., que autoriza el recurso de casación cuando se entiende vulnerado un precepto constitucional, se denuncia la infracción del art. 24.2 de la CE por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

  2. - Se ampara en el art. 849.1 de la LECrim ., que autoriza el recurso de casación cuando las interferencias realizadas por los Tribunales de instancia son contrarias a la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Se denuncia la aplicación indebida del art. 368 del C. penal en relación con el art. 28 del mismo texto legal.

    El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Delia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  3. - Lo invoco al amparo del núm. 4 del art. 5 de la LOPJ , infracción del art. 24.2 de la CE , que protege la presunción de inocencia, en relación con el núm. 1 del art. 849 de la LECrim .

  4. - Error de hecho en la apreciación de las pruebas que se invoca al amparo del núm. 2 del art. 849 de la LECrim . Existe error de hecho, obran en autos pruebas documentales que acreditan la drogadicción de mi representada.

  5. - Se invoca al amparo del art. 849. 1 de la LECrim . Aplicación indebida del art. 368 del C. penal .

  6. - Se invoca al amparo del art. 849.1 de la LECrim., inaplicación de las circunstancias 1ª y 6ª del art. 21 del C. penal .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista pública para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Las representaciones legales de las recurrentes por escritos de fechas 10 y 11 de enero del presente año informan que en nada afecta a sus recursos la reforma operada en el C. penal por la LO 5/20010, de 22 de junio .

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 17 de marzo de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante condenó a las acusadas Delia y Micaela como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Las recurrentes plantean como tesis sustancial de su impugnación casacional la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

El caso sometido a nuestra consideración casacional ofrece caracteres singulares relativos a la valoración de la prueba indiciaria, a la que el Tribunal de instancia se acoge, y que supone un ejercicio de deducción que, a pesar de esta impugnación casacional, ha de ser tomado como inobjetable, y en consecuencia, la censura desestimada.

Sabedores miembros de la policía judicial que investigaban a Delia que el día de autos regresaría a Alicante después de haber adquirido una importante cantidad de sustancia estupefaciente, conocimiento al que llegaron por el contenido de las escuchas telefónicas que aquí no se han puesto en cuestión, fue controlado el vehículo que conducía aquélla y en la que iba como ocupante la también recurrente Micaela , e intentando su bloqueo y detención, "la acusada dio un violento giro consiguiendo esquivar al que delante le impedía la marcha", iniciando la huída hasta que unos 600 metros más adelante, sería interceptada por funcionarios policiales, no ocupándose en el vehículo sustancia alguna; pero ocurrió que por las intervenciones telefónicas -que continuaban activadas- escucharon los agentes cómo explicaba a varias personas de su confianza que su ocupante en el automóvil había tenido que arrojar por su ventanilla la droga, hallándose en efecto dos envoltorios, que ya habían perdido parte de su contenido, pero recuperándose en suma la cantidad de 393,30 gramos de heroína, de una pureza del 29,30 por 100, de la cantidad total que la acompañante había lanzado por la ventanilla aprovechando las maniobras de zig-zag que la conductora realizaba en su huída.

Sostienen en primer lugar las recurrentes que la Sala sentenciadora de instancia emplea en la redacción de los hechos probados la locución "pudo lanzar", en vez de que "lanzó" la citada Micaela , que, aunque se presta a ciertos equívocos, pues parece una expresión apodíctica, es lo cierto que su redacción no se ha empleado para mostrar la duda de los jueces "a quibus" sobre tal cuestión fáctica, sino para significar que tal maniobra pudo realizarse precisamente por las maniobras con las que progresaba el móvil conducido por la otra recurrente, siendo ello la causa de que la policía judicial no pudiera apercibirse de tal circunstancia.

Desde el estricto plano de la presunción de inocencia, ésta ha quedado quebrada por las intervenciones telefónicas -repetimos no cuestionadas en esta sede casacional-, y cuya audición se efectuó en el acto del juicio oral, con plena regularidad procesal probatoria, y en las que repetidamente se comunica la «pérdida» de la sustancia transportada a causa de la persecución policial y para evitar ser detenidas con evidencias inculpatorias, emprendiendo una veloz huida, que fue puesta de manifiesto por los funcionarios policiales que investigaban tal operación, el hallazgo posteriormente de esos casi 400 gramos que formaban parte de una partida mucho mayor, perfectamente analizada en estos autos, aparte de que hallaron a Delia cuatro teléfonos móviles, lo que evidencia -tal tenencia- el intento de sustraerse a una intervención telefónica, más dos envoltorios de cocaína, una agenda con anotaciones de ventas, diversos envoltorios con heroína y cocaína, una bolsa con recortes en forma de círculo -aptas para preparar dosis individuales- y una balanza de precisión.

Con todos esos elementos, este reproche casacional no puede ser estimado.

TERCERO.- Tampoco puede prosperar el segundo motivo de Delia en donde pretende conseguir una atenuante de drogadicción sobre la base de un informe de la Agencia Valenciana de Salud, que la diagnostica como dependiente a las drogas, siendo así que tal disminución de la imputabilidad puede venir fundamentada por la necesidad de conseguir sustancia estupefaciente para su compulsivo consumo, pero no cuando, como aquí ocurre, la recurrente tenía en su poder suficiente cantidad para consumirla durantes varios meses. En estos casos, no hay razón alguna para conseguir una disminución de la pena como consecuencia de tal necesidad.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal al impugnar los recursos, ha sacado a colación el déficit de los presupuestos fácticos para la apreciación de la agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código penal , lo que señala es posible aprovechando la voluntad impugnativa de las ahora recurrentes.

En efecto, esta Sala Casacional, en virtud de la llamada voluntad impugnativa de la resolución recurrida, y que puede encontrarse comprendida en la infracción de ley que el recurrente incorporó como un todo en los motivos del recurso, puede aprovechar esta instancia casacional para corregir los manifiestos errores legales de que adolezca la sentencia recurrida, conforme a una muy reiterada doctrina de esta Sala Segunda, de las que son exponentes, por citar sólo las más recientes, las Sentencias de 20-12-1999 , 18-11-1999 , 30-11-1999 , 17-9-1999 , 10-9-1999 , 29-6-1999 , 8-7-1999 , 22-6-1999 , 17-7-1999 , 17-6-1999 , 8-6-1999 , 10-7-2000 , 6-6-2002 , 9-10-2003 , 28-10-2005 y 8-11-2006 , entre otras muchas.

En efecto, para la apreciación de la circunstancia de reincidencia interesa destacar lo siguiente:

  1. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 octubre y 23 noviembre 1993 y 7 de marzo de 1994 ).

  2. Las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( Sentencias de 3 de octubre 1996 y 2 de abril de 1998 ).

  3. En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1 .º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo ( Sentencia de de 26 mayo de 1998 ).

  4. Como dicen entre otras las Sentencias de 25 de marzo y 29 de febrero de 1996 , todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abono de prisión preventiva, y remisión condicional o periodo de suspensión también en su caso-, han de constar en el «factum».

  5. Si no constan los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición - Sentencias de 11 julio y 19 septiembre 1995 ; 22 octubre , 20 noviembre y 16 diciembre 1996 ; 15 y 17 febrero 1997 -.

  6. Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art. 118.3.º CP 1973 y art. 136.3.º CP vigente) deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia ( STS 22 febrero 1993 ; 27 enero y 24 octubre 1995 ; 6 y 9 mayo , 24 septiembre 1996 y 907/2004 , de 12 de julio).

  7. Continúa esta misma línea interpretativa, la Sentencia de 15 de noviembre de 1991 , que mantiene que la inacción del acusado no puede perjudicarle, pues no puede verse afectado por la carencia de los elementos necesarios para realizar el cómputo, por lo que todas las dudas que puedan surgir deben solucionarse a favor del acusado. La Sentencia de 26 de enero de 1999 (aplicación del bloque normativo más favorable al recurrente), la Sentencia de 8 de febrero de 1999 (valoración del certificado de antecedentes penales) y la de 14 de abril de 1999 (la falta de constancia de la fecha de cumplimiento debe interpretarse a favor de reo).

En el caso, ni consta, al menos, la pena impuesta en las sentencias condenatorias contra la salud pública, ni otro dato, pues lo único que se dice es que las recurrentes tienen «antecedentes penales», sin más especificaciones, razón por la cual no podemos ni siquiera tomar la fecha de la sentencia firme para computar los plazos del art. 136 del Código penal .

En consecuencia, ha de ser suprimida la circunstancia agravante de reincidencia, debiendo dictarse segunda sentencia a continuación de ésta, en donde procederemos a individualizar la pena a que corresponda condenar a las acusadas.

QUINTO.- Las costas procesales se declaran de oficio (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debermos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de las acusadas Delia y Micaela , contra Sentencia núm. 276/10, de 23 de abril de 2010, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecte, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil once.

El Juzgado de Instrucción núm. 5 de Alicante incoó P.A. núm. 302/07 por dleito contra la salud pública contra Delia , con DNI num. NUM001 , hija de Carlos y de Josefa, nacida el 7/5/1965, natural de Clemond Ferrand (Francia) y vecina de El Rebolledo (Alicante), con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, Micaela , con DNI núm. NUM002 , hija de Eduardo y de Margarita Carmen, nacida el 27/2/1978, natural de Madrid y vecina de Alicante, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y Alejandra , con DNI núm. NUM003 , hija de Juan José y de Consuelo, nacida el 10/5/1974, natural de Alicante y vecina de Alicante, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 23 de abril de 2010 dictó Sentencia núm. 276/10 , la cual ha sido recurrida en casación por las representaciones legales de Delia y Micaela , y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción de la expresión "con antecedentes penales".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, no apreciándose la circunstancia agravante de reincidencia, y a la vista del nuevo marco punitivo que se inaugura con la entrada en vigor de la LO 5/2010, es procedente la imposición de una pena de cuatro años de prisión, para cada una de las acusadas, e idéntica pena de multa a la impuesta en la instancia, con la responsabilidad personal de un mes de arresto por su impago.

FALLO

Que manteniendo la condena por delito contra la salud pública, debemos condenar y condenamos a las acusadas Delia y Micaela , como autoras criminalmente responsables del mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, a cada una de ellas, de cuatro años de prisión , propia accesoria e idéntica pena de multa a la impuesta a cada una en la instancia, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes de arresto por su impago, manteniéndose el decomiso decretado y los demás extremos ejecutivos que sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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