STS 248/2011, 6 de Abril de 2011
| Ponente | CARLOS GRANADOS PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2011:2139 |
| Número de Recurso | 11066/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 248/2011 |
| Fecha de Resolución | 6 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Evaristo , contra sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al que margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Márquez.
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- El Juzgado de Instrucción número 6 de Barcelona instruyó Procedimiento Abreviado con el número 16/2010 y una vez concluso fue elevado a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 26 de julio de 2010, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " El acusado, Evaristo , mayor de edad, nacional de Mauritania, sin autorización para residir en España y sin antecedentes penales, el día 10 de octubre de 2008, hacia las 20.:00 horas, se dirigió hacia la calle Egipcíaques de Barcelona, donde se encontraba Maximo , a quien le ofreció la compra de 0,070 gramos de sustancia que resultó ser heroína, con una riqueza base del 20,54%, por el precio de 20 euros, lo que aceptó el Sr. Maximo , pero al haber sido observada la operación por una dotación policial, se procedió a la detención del acusado, interviniéndose en poder del comprador la referida sustancia, y, en poder del acusado, los 20 euros, además de otras tres bolitas conteniendo, dos de ellas, 0,080 gramos de heroína con una riqueza del 21,84% y otra bolita conteniendo 0,070 gramos de cocaína, con una riqueza base del 37,92%, que el acusado poseía para su comercio con terceros.- El precio del gramo de heroína en el mercado ilícito es de unos 62 euros, y el de cocaína, es de 60 euros".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Evaristo como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368 del C.P ., en su modalidad de sustancia que causan grave daño a la salud, a la pena de 3 años de prisión así como a la pena de multa de 20 euros con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago.- Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.- Procédase al decomiso de la droga y del dinero incautados.- Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados. Cuarto.- Solicita se le aplique el artículo 368 del Código Penal , tras la reforma realizada por Ley Orgánica 5/2010 y se le reduzca la pena impuesta.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 31 de marzo de 2011.
En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal y vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se alega, en defensa del motivo, que fue condenado por meras sospechas y sin que existieran pruebas de cargo en su contra.
El motivo no puede prosperar.
Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.
Y en el presente recurso, esas comprobaciones obtienen un resultado positivo ya que el Tribunal de instancia ha explicado con adecuada motivación las pruebas que ha podido ser valoradas y que le han permitido alcanzar la convicción de que el recurrente había realizado la venta de una papelina que contenía heroína y que se hallaba en poder de otras tres bolitas de la misma sustancia, y en concreto se hace expresa referencia a la esclarecedoras declaraciones de los agentes de la Guardia Urbana que presenciaron la transacción, encontrándose en poder del comprador la heroína adquirida y portando el acusado el dinero recibido por la venta, sin que pueda ser desvirtuada esa correcta convicción por el hecho de que el comprador declarase que no se acordaba de los hechos.
Ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Se alega que el Tribunal de instancia ha incurrido en error señalándose como documentos que lo acreditan el atestado policial (folio 1) y el informe de análisis de toxicología (folio 23), sin explicar las razones por las que esos llamados documentos permiten sustentar ese invocado error ya que en el desarrollo del motivo se limita a realizar una valoración discrepante de la realizada por el Tribunal de instancia en relación a las declaraciones de los agentes policiales, del propio recurrente y de la persona que adquirió la sustancia estupefaciente.
En el atestado policial consta las declaraciones de los agentes que presenciaron la operación de venta y la prestada por el recurrente así como el pesaje de la sustancia intervenida (folio 23) y es doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones de testigos e imputados carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al juzgador de instancia como así ha sucedido en el presente caso, máxime cuando las declaraciones testificales de los agentes de la Guardia Urbana coinciden con las depuestas en el acto del plenario y respecto a las sustancias intervenidas, el Tribunal de instancia ha podido valorar el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología que obra al folio 48 que se dio por reproducido, vía documental, en el acto del juicio oral.
No resulta acreditado error alguno en la valoración de la prueba y el motivo debe ser desestimado.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca quebrantamiento de forma por no expresarse clara y terminantemente los hechos que se declaran probados.
Se sustenta ese quebrantamiento de forma alegándose que sólo ha resultado acreditado que se le incautaron veinte euros sin que estuviera probada la realización de la venta de sustancia estupefaciente.
Es decir, se vuelve a reiterar la ausencia de prueba de cargo, invocación a la que ya se ha dado respuesta al examinar el primer motivo de este recurso y de ningún modo se justifica esa alegada falta de claridad que tampoco resulta de la lectura del relato fáctico, ya que no se aprecia que los hechos que se dejan probados estén redactados confusa o dubitativamente, muy al contrario, la narración se presenta perfectamente clara y sin duda alguna.
El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.
El recurrente solicita se le aplique el artículo 368 del Código Penal , tras la reforma realizada por Ley Orgánica 5/2010 y se le reduzca la pena impuesta.
La Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 de reforma del Código Penal dispone que en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, se observarán, una vez transcurrido el período de vacatio , las siguientes reglas:
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Si se trata de un recurso de apelación, las partes podrán invocar y el Juez o Tribunal aplicará de oficio los preceptos de la nueva ley, cuando resulten más favorables al reo.
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Si se trata de un recurso de casación, aún no formalizado, el recurrente podrá señalar las infracciones legales basándose en los preceptos de la nueva ley.
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Si, interpuesto recurso de casación, estuviera sustanciándose, se pasará de nuevo al recurrente, de oficio o a instancia de parte, por el término de ocho días, para que adapte, si lo estima procedente, los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, y del recurso así modificado se instruirán las partes interesadas, el fiscal y el magistrado ponente, continuando la tramitación conforme a derecho.
En el presente caso se ha dado cumplimiento al trámite legalmente establecido.
El Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , de reforma del Código Penal, expresa que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.
Así, se modifica el artículo 368 que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .»
El subtipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
Ya ha declarado esta Sala, en algunas sentencias, que la aplicación de este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas.
Y estas condiciones y requisitos que permitirían apreciar ese nuevo subtipo atenuado están presentes en el recurrente Evaristo , ya que puede entenderse que integra el último eslabón en la venta de papelinas que contienen sustancias estupefacientes, de las que poseía en escasa cantidad y con unas circunstancias personales que no impiden su aplicación.
El recurso, con este alcance, debe ser estimado.
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FALLO
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR, EXCLUSIVAMENTE POR APLICACIÓN DE LA REFORMA DEL CODIGO PENAL POR LEY ORGANICA 5/2010, AL RECURSO DE CASACION, por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Evaristo , contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 26 de julio de 2010 , en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil once.
En el procedimiento Abreviado incoado por e Juzgado de Instrucción número 6 de Barcelona con el número 16/2010 y seguido ante la Sección Octava de la Audiencia Provincial de esa misma capital y por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por dicha Sección con fecha 26 de julio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente.
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ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a los que hay que añadir el cuarto fundamento jurídico de la sentencia de casación.
Por lo que se ha dejado expresado en el cuarto fundamento jurídico de la sentencia de casación, debe apreciarse el tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por Ley Orgánica 5/2010 , procediendo modificar las penas que le fueron impuesta de tres años de prisión y multa de 20 euros que se sustituyen por una pena mínima de un años, seis meses y un día de prisión y una multa de 10 euros, que se consideran adecuadas dada la escasa entidad de la sustancia estupefaciente vendida y de la que era portador, así como a las circunstancias personales del acusado, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamiento de la sentencia anulada, procede aplicar al acusado Evaristo el tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por lo que deben ser modificadas las penas que le fueron impuestas de tres años de prisión y multa de 20 euros que se sustituyen por una PENA DE UN AÑO, SEIS MESES Y UN DIA Y UNA MULTA DE 10 EUROS.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Perfecto Andres Ibañez Jose Manuel Maza Martin Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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