STS 257/2011, 11 de Abril de 2011

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:1892/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:257/2011
Fecha de Resolución:11 de Abril de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Jacinto , contra Sentencia de 27 de abril de 2010 de la Seccíón Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo de Sala núm. 63/2009 dimanante del P.A. núm. 442/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 25 de los de dicha Capital, seguido por delito contra la salud pública contra mencionado acusado; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don José Ángel Donaire Gómez y defendido por el Letrado Don Juan José Rúa Sánchez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 25 de los de Barcelona incoó P.A. núm.442/09 por delito contra la salud pública contra Jacinto y una vez concluso lo remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provicial de dicha Capital, que con fecha 27 de abril de 2010 dictó Sentencia, que contiene los siguiente HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Jacinto , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 11.00 horas del día 30 de enero de 2008 se encontraba en la calle Sant Pau de la localidad de Barcelona, donde se hallaba Segismundo , a quien le vendió una papelina de 0,33 gramos de la sustancia estupefaciente heroína, con una riqueza en base de 27,50%, por el precio de 10€. Los agentes de la Guardia Urbana ocuparon al comprador la papelina y en la boca del acusado la cantidad de 15€, procedentes del tráfico ilícito."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Jacinto como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y le imponemos la pena de TRES AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN con multa de VEINTE EUROS (20 euros) accesorias leagales y responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del dinero ocupado y demás efectos, a los cuales se dará el destino legal, es decir, destrucción de la droga y transferencia al Tesoro Público del dinero."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Jacinto , que se tuvo anunciado; remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Jacinto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se invoca por infracción de Ley del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de la CE por entender que se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia derivado de la falta de prueba de cargo suficiente para condenar a mi patrocinado.

  2. - Se invoca al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECrim ., al existir un error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decision sin celebración de vista e interesó la inadmisión del mismo y subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe de fecha 1 de diciembre de 2010; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Por escrito de fecha 4 de enero de 2011 la representación legal del acusado Jacinto adapta su recurso a la LO 5/10 de reforma del C. penal, en el sentido de que la pena a imponer a dicho acusado, aún cuando no fuera estimado su recurso, sería de tres años y no tres años y tres meses, por la nueva redacción del art. 368 del C. penal .

El Ministerio Fiscal con fecha 18 de enero de 2011 informa que el nuevo texto punitvo no altera los términos de la resolución recurrida.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 31 de marzo de 2011, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó al acusado Jacinto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el referido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

  1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

La conducta que se atribuye al recurrente consiste en que el recurrente Jacinto , sobre las 11.00 horas del día 30 de enero de 2008 se encontraba en la calle Sant Pau de la localidad de Barcelona, donde se hallaba Segismundo , a quien le vendió una papelina de 0,33 gramos de la sustancia estupefaciente heroína, con una riqueza en base de 27,50%, por el precio de 10€. Se trata pues de una operación de tráfico de sustancia estupefaciente (venta de heroína) que, sin esfuerzo argumental alguno, encaja en el art. 368 del Código penal . No es misión de este Tribunal Supremo revisar la valoración probatoria en que se asienta la condena del recurrente, sino comprobar la estructura racional del discurso valorativo con respecto al acervo probatorio con que contó la Sala sentenciadora de instancia, y si tal estructura racional es correcta -siempre sin sustituir nuestro criterio por el de la Audiencia-, declarar, en consecuencia, si se ha producido, o no, la vulneración de la garantía constitucional que invoca el recurrente como conculcada.

En suma, la Audiencia deduce sin género de dudas que los hechos son constitutivos de un delito de contra la salud pública del artículo 368 del C. penal en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y que concurren todos los elementos típicos del expresado delito, como son: el elemento objetivo de actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, el objeto material del delito que son las drogas tóxicas, en el caso presente heroína, y el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en facilitar su difusión a terceros. Los hechos probados, en su estructura es racional, los elementos probatorios de la secuencia indiciaria han sido probados en el plenario, y los indicadores son los suficientemente incriminatorios en su construcción argumental. En efecto, el Tribunal sentenciador contó con la versión de un funcionario policial que acreditó la secuencia de la operación de venta de una papelina de heroína, y también la versión del propio comprador, llamado Segismundo , que narró la adquisición, por lo que fue calificado como "chivato" por el propio recurrente. En consecuencia, el motivo ha de desestimarse, sin que se extienda más allá nuestro control casacional.

TERCERO.- Se alega infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la valoración de la prueba testifical del comprador de la sustancia estupefaciente.

La doctrina jurisprudencial sobre este motivo casacional del art. 849.2 de la LECrim , exige la existencia de una verdadera prueba documental, lo que excluye otras modalidades como son las pruebas personales por mucho que estén documentadas. Así la testifical vertida en el plenario, aunque esté documentada en el acta del juicio oral, no constituye prueba documental a efectos casacionales, sino que es una prueba personal documentada, cuya valoración tiene que ser hecha por el Tribunal de instancia y no por esta Sala.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En trance de aplicar el nuevo marco punitivo surgido de la entrada en vigor de la LO 5/2010, y a pesar de lo manifestado por el recurrente, entiende esta Sala Casacional que la conducta encaja dentro del subtipo atenuado previsto hoy en el párrafo segundo del art. 368 del Código penal , dada la exigua cantidad transmitida, y en consecuencia, imponer la pena de dos años de prisión y multa.

  1. FALLO

    Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Jacinto , contra Sentencia de 27 de abril de 2010, de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona , y declaramos de oficio las costas procesales de esta instancia casacional.

    En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

    Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a once de Abril de dos mil once.

    El Juzgado de Instrucción 25 de Barcelona incoó P.A. núm. 442/2009 por delito contra la salud pública, contra Jacinto , con NIE núm. NUM000 , natural de Senegal, nacido el día 4 de abril de 1990, hijo de Souleymane y Mariana, sin antecedentes penales y cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Décima de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 27 de abril de 2010 dictó Sentencia la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho acusado, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

  2. ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

  1. FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Damos por reproducida nuestra anterior Sentencia Casacional.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Jacinto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, idéntica multa y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, manteniéndose y dándose por reproducidos los pronunciamientos relativos al decomiso decretado, destino de la droga incautada y costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.