STS 49/2008, 25 de Febrero de 2008

Ponente:MANUEL MARCHENA GOMEZ
Número de Recurso:10997/2007
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:49/2008
Fecha de Resolución:25 de Febrero de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ASESINATO TERRORISTA. PRUEBA. Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo , el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril , evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

SEGUNDA

SENTENCIA

Sentencia Nº: 49/2008

RECURSO CASACION (P) Nº : 10997/2007 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha Sentencia : 25/02/2008

Ponente Excmo. Sr. D. : Manuel Marchena Gómez

Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Escrito por : MAJN

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA: racionalidad de la inferencia. La afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de

una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas

Prueba insuficiente. Incomparecencia de testigo protegido.

RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO en dependencias policiales.

PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN. DERECHO DE DEFENSA.

ABSOLUCIÓN.

Nº: 10997/2007P

Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gómez

Vista: 22/01/2008

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 49/2008

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Giménez García

D. Julián Sánchez Melgar

D. José Manuel Maza Martín

D. Manuel Marchena Gómez

D. Diego Ramos Gancedo

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Pablo Jesús contra la sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) de fecha 30 de julio de 2007 , en causa seguida contra Pablo Jesús por un delito de asesinato terrorista, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Doña María Josefa Santos Martín.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 1 de Madrid, instruyó Sumario número 10/2000, contra Pablo Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) que, con fecha 30 de julio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 11'45 horas del 17 de noviembre de 2000, cuando el agente de la Policía Nacional adscrito a los grupos de seguridad ciudadana, debidamente uniformado, D. Estanislao , nacido en Valladolid el 3 de noviembre de 1972, hijo de Mauro y Francisco, tras salir del colegio público "Luz Casanova", sito en la calle Alondra del barrio de Carabanchel de esta ciudad, llegaba junto a la motocicleta oficial que había estacionado previamente frente a la puerta del referido colegio, procediendo a abrir el portaequipajes de la misma para introducir una carpeta, y estando solo y ligeramente inclinado hacia delante, se le acercaron por la espalda dos individuos, siendo uno de ellos el procesado Pablo Jesús , quien, de común acuerdo con el ya condenado por sentencia firme en estas actuaciones, Martin , y con la intención de acabar con su vida, esperaban su llegada junto a la motocicleta portando el ahora acusado, Pablo Jesús , una pistola semiautomática de simple y doble acción marca "CZ Brno" modelo 85,9 mm Parabellum, con la que le disparó un tiro en la cabeza a escasos centímetros, con orificio de entrada de la bala en la región occipital y con salida por la región frontal, en trayectoria de abajo-arriba que le produjo la muerte inmediata.

La citada arma fue encontrada posteriormente en una entrada y registro efectuada en el domicilio de unos miembros de los GRAPO, hecho por el que se instruyen otras diligencias penales.

El citado acusado Pablo Jesús es miembro de la organización terrorista GRAPO (Grupos de Resistencia Antifascista Primero de Octubre), que, entre sus fines, se encuentra el de subvertir el orden constitucional de modo violento atentando contra la vida de las personas y bienes.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, al procesado Pablo Jesús , como autor responsable de un delito de asesinato terrorista, sin la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 30 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante 30 años e inhabilitación absoluta por otros 20 años más, así como prohibición de residir en Madrid -capital y provincia- durante 5 años después de la excarcelación temporal o definitiva y que en concepto de responsabilidad civil indemnice a los herederos legales de D. Estanislao en la cantidad de 400.000 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Será de abono al procesado el tiempo de privación de libertad sufrido en esta causa."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación procesal del recurrente Pablo Jesús basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 851.1 LECrim , denunciando este motivo la infracción cometida por la Sentencia recurrida considera como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. II.- Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ , por indebida aplicación de los arts. 572.1.1º, 138, 139.1, 57 y 579 CP y consiguiente e indebida inaplicación del art. 24.1 y 2 de la CE , al lesionar la resolución recurrida el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 17 de octubre de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por Providencia de 4 de enero de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la VISTA del art. 893 bis a) de la LECrim, el día 22 de enero de 2008 , durando las deliberaciones hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La parte recurrente formaliza dos motivos de casación. El primero de ellos, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , denuncia la utilización de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo (art. 851.1 LECrim ). El segundo, sirve de vehículo formal para aunar quejas distintas: infracción de ley, error de derecho, del art. 849.1 de la LECrim ; infracción de ley, error de hecho, del art. 849.2 de la LECrim ; e infracción de precepto constitucional, por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE .

Por razones sistemáticas se impone el análisis del segundo de los motivos, en la medida en que su estimación haría innecesario el examen del que se formula como primer motivo. El conjunto de alegaciones sobre las que gira aquél, tiene como denominador común la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Considera el recurrente que su condena no se ha basado en verdadera prueba de cargo. La único testigo presencial de los hechos, la testigo protegido núm. NUM001 , no compareció en juicio, solicitando el Fiscal la lectura de las declaraciones prestadas, algunos meses atrás, en el juicio oral celebrado contra otro miembro del comando del Grapo que acabó con la vida del Policía Nacional Estanislao . Se impidió con ello -se razona- el adecuado ejercicio del derecho de defensa, vulnerándose el principio de contradicción

El motivo tiene que ser estimado.

  1. Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo , el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril , evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

    Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS 1199/2006, 11 de diciembre -, que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia

    La sentencia de instancia expresa en el FJ 1º la actividad probatoria tenida en cuenta por la Sala, referida "... a varios medios de prueba de distinto valor que podemos clasificar en tres categorías. La primera de ellas sería la lectura en el acto del plenario de las declaraciones y reconocimiento fotográfico realizado por el testigo protegido núm. NUM001 tanto en las dependencias policiales como en la sesión anterior cuando este mismo Tribunal enjuició y condenó al otro coautor del asesinato del policía municipal. La segunda, en orden de importancia, estaría compuesta por los informes periciales de balística e inteligencia que corroboran los datos de cargo aportados por el testigo presencial. La tercera y última estaría formada por la versión de aquellos agentes que acudieron al lugar y recibieron las manifestaciones y declaraciones espontáneas de los testigos presenciales".

  2. Como puede apreciarse, de los tres bloques metódicos que sirven al Tribunal a quo para sistematizar las pruebas de distinto valor que ha tomado en consideración para fundamentar la condena, sólo el primero de ellos, en principio, tendría idoneidad para avalar la conclusión acerca del juicio de autoría.

    En efecto, el informe pericial de balística permitió ilustrar al órgano decisorio acerca del mecanismo causal que acabó con la muerte del infortunado agente de la autoridad y de las características técnicas del arma empleada, pero no pudo, por su propia naturaleza, aportar elemento de juicio alguno sobre la autoría del asesinato por el que se formuló acusación. Ese arma, es cierto, fue hallada entre los efectos encontrados por las autoridades francesas en el domicilio en el que residían varios miembros del GRAPO. Sin embargo, no existe dato alguno que permita afirmar que el hoy recurrente vivía en esa vivienda y, lo que más relevante, que la mencionada pistola le perteneciera.

    Respecto del informe de inteligencia, también mencionado, la Sala no explicita qué elementos de convicción ha llegado a ponderar. Pese a todo, esta Sala ha examinado el acta del juicio oral (art. 899 LECrim ), cuya lectura pone de manifiesto que las afirmaciones de los dos Guardias Civiles que dictaminaron como tales peritos de inteligencia, incluyen juicios de inferencia que, además de implicar una visible extralimitación funcional respecto de su cometido, no pueden ser compartidos por esta Sala. Esa idea se deprende, por ejemplo, de la transcripción del acta en la que se recoge el dictamen de los agentes núm. NUM002 y NUM003 . Allí puede leerse: "... que de las declaraciones de los testigos por su descripción física la única que se puede corresponder es la del acusado. Que en aquella época Martin formaba parte de un comando de 4 personas en las que estaban el acusado Martin y el único que había corpulento era Pablo Jesús , que sin ninguna duda se puede deducir que era él" ( sic ). Se trata, pues, de una deducción valorativa que efectúan los agentes sobre la autoría del procesado a partir de la descripción física ofrecida por los testigos y que no tiene otro fundamento que la constitución física del imputado. El otro miembro de la Guardia Civil -agente núm. NUM000 - declara haber analizado una carta intervenida entre los documentos que fueron aprehendidos al comando Grapo, afirmando que: "... el estudio de estas fotocopias contempla que es el cuerpo de escritura de Martin y que la conclusión es que ha sido el autor. No tiene ninguna duda de la autoría de éste". Más allá de la discutible pertinencia de preguntas orientadas a pedir del perito la formulación de una hipótesis de autoría, lo cierto es que, en ningún momento, esa afirmación se realiza respecto de Pablo Jesús , sino de Martin , que no estaba siendo enjuiciado en ese momento.

    Entre los elementos incriminatorios que también ha valorado el Tribunal de instancia se incluye un tercer bloque que estaría integrado, como ya se ha expresado supra, por la versión de aquellos agentes que acudieron al lugar y recibieron las manifestaciones y declaraciones espontáneas de los testigos presenciales. Se trata, pues, de testimonios de referencia de cuya validez esta Sala no duda, pero que tampoco permiten avalar una inferencia lógica acerca de la autoría.

  3. En definitiva, todo apunta a que la genuina prueba de cargo, no es otra que la declaración de la testigo protegido núm. NUM001 , persona que pudo ver el momento del disparo y hasta llegó a identificar en un álbum policial al hoy procesado. Se impone, pues, un análisis de las declaraciones vertidas por aquélla para analizar su suficiencia y, sobre todo, la validez del criterio de la Sala de prescindir de su testimonio en el acto del juicio, procediendo a la lectura de su declaración, frente al criterio de la defensa que lamentaba la quiebra de su derecho a interrogar al único testigo de cargo y, con ello, la vulneración de su derecho de defensa.

    Según se describe en el acta del juicio celebrado contra el otro imputado, Martin , "... el testigo manifiesta que el día de los hechos se acercaba para dejar unas cosas en su coche que estaba allí estacionado en la Calle Alondra, que llegaron sobre las 11,45, que presenció que un agente salía de un colegio y unas personas que estaban apoyadas en un mercedes de color burdeos caminaron hacia él y uno muy corpulento le disparó". Añadió la testigo protegido que "... le dispararon en la calle y por la espalda, que el policía en ese momento estaba guardando un cuaderno en la moto. Que no era algo esperado, que oyó dos disparos, que les amenazó a ella y a otra persona con la que iba, que les dijo que se fueran y algunas personas que estaban allí les increparon y les llamaron asesinos, y ellos amenazaron a los viandantes, que no se acercó al policía herido, que ella llamó por el móvil a la policía".

    Como puede apreciarse, el contenido de esa declaración aporta una enriquecedora visión de un testigo presencial que describe con todo lujo de detalles las circunstancias de la muerte, aportando aspectos sobre el medio ejecutivo de apreciable significación jurídica. Sin embargo, en el momento en el que esa testigo fue interrogada por el Ministerio Fiscal acerca de la identidad de los agresores, aquélla respondió: "... que le enseñaron un reportaje fotográfico, que tiene idea de lo que dijo entonces, pero que hoy no se acuerda. Que se ratifica en el contenido del mismo". Ante esa afirmación, "... se le exhibe el reconocimiento fotográfico obrante a los folios 55 y ss y manifiesta que reconoce la foto núm. 1 como la persona que disparó" ( sic ).

    El examen de la causa pone de relieve que, en efecto, la fotografía núm. 1 obrante al folio 58 de las actuaciones (Tomo II), aparece firmada por la testigo que efectuó el reconocimiento, correspondiéndose dicha fotografía con la imagen del acusado Pablo Jesús (folios 310 y 311).

    Ningún reproche puede formularse a la validez de esa diligencia de reconocimiento fotográfico. Tal práctica constituye un punto de partida para iniciar las investigaciones y constituye una técnica elemental y habitual casi siempre inevitable, cuya pertinencia ha de estar supeditada a la provisionalidad y accesoriedad de la diligencia, en tanto que debe servir tan sólo como medio inicial de posteriores investigaciones y diligencias de tipo identificatorio (cfr, por todas, SSTS 1280/2002, 4 de julio , 1991/2001, 22 de octubre , 1525/2003, 14 de noviembre y 29/2007, 17 de enero ).

    La alegación de la parte recurrente, referida a la falta de presencia letrada en el momento de la identificación fotográfica, carece de validez. No es fácil precisar qué Letrado conferiría legitimidad a tal acto de investigación. El imputado, por definición, todavía no ha sido identificado, de ahí la pertinencia del reconocimiento. Y las víctimas de cualquier hecho punible sólo precisan representación letrada, siempre con carácter facultativo, para el caso en que decidan ejercer la pretensión penal, no cuando se trata de meros actos preprocesales llevados a cabo en dependencias policiales. Esta misma Sala ha declarado de manera expresa la no exigencia de la presencia de Letrado en el acto de reconocimiento fotográfico ( STS 8 marzo 2005 y ATS 11206/2006, 17 de mayo 2007 ).

    Es indudable que, en el presente caso, el reconocimiento efectuado por la testigo protegido, permitió la más que justificada imputación del procesado Pablo Jesús . Sin embargo, el valor procesal de aquel acto de identificación tuvo que haber sido completado, bien mediante la práctica de un reconocimiento en rueda en los términos exigidos por el art. 369 de la LECrim , bien sometiendo a contradicción ese testimonio en el acto del juicio oral. Es cierto que, en el supuesto que es objeto del presente recurso, la rebeldía del procesado y el tiempo transcurrido hasta su detención, podían haber relativizado el alcance probatorio de una diligencia de reconocimiento en rueda de detenidos. De hecho, su práctica no es, siempre y en todo caso, presupuesto ineludible para confirmar la identificación del delincuente. Hacer de la práctica de esa rueda el signo distintivo del respeto al derecho a un proceso con todas las garantías supone, tanto apartarse del genuino significado procesal de aquella diligencia de investigación, como de la verdadera dimensión constitucional del mencionado derecho. En supuestos excepcionales como el presente, en los que haya transcurrido un prolongado plazo de tiempo entre el momento en el que se practicó la identificación fotográfica y el momento de la detención del sospechoso, no cabe otra opción que filtrar aquel reconocimiento, ya en el juicio oral, a través de los principios que legitiman la actividad probatoria, permitiendo a la defensa interrogar acerca de los elementos de identificación que hubieran sido aportados, en su día, por el testigo.

    El problema radica en que esta Sala no puede admitir que la ratificación del reconocimiento fotográfico que señalaba al acusado como autor del asesinato, se produjera en un proceso penal en el que Pablo Jesús no estaba siendo enjuiciado y, en consecuencia, carecía de cualquier capacidad de contradicción y defensa.

    La posibilidad de que un acto probatorio verificado en un determinado procedimiento pueda proyectar sus efectos sobre otro, ha sido admitida por esta Sala. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha reiterado que las actuaciones judiciales testimoniadas gozan de la credibilidad que -en cuanto al hecho objetivo de su exactitud y coincidencia con el procedimiento del que proviene-, les proporciona la certificación del Secretario Judicial que las haya librado. Partiendo de esa certeza en cuanto a la legitimidad de su origen, lógicamente su contenido puede ser objeto de la libre valoración probatoria por el juzgador, en cumplimiento de la función que le atribuye el artículo 741 de la Ley Procesal , y así lo ha admitido con frecuencia la jurisprudencia, que les atribuye el valor de prueba documental ( STS 27 de mayo de 1993 [RJ 1993\4257]), admitiendo que puedan contribuir, según su contenido, a desvirtuar la presunción de inocencia ( STS 25 de octubre de 1993 [RJ 1993\7957]) y a fundar la valoración conjunta del juzgador en los casos de contradicción, o discrepancia entre su contenido y lo declarado en el juicio oral ( STS de 9 de septiembre de 1993 [RJ 1993\6712]). Criterio jurisprudencial, por otra parte, compartido por el Tribunal Constitucional (cfr. ATC 335/1997, 13 de octubre ).

    En este caso, el documento valorado por la Sala de instancia no forma parte de otro procedimiento. Se trata del acta del juicio oral referido al enjuiciamiento del coimputado Martin . Pero más allá de ese matiz y de la posible validez general de la valoración de actos de prueba testimoniados, lo cierto es que, tratándose de pruebas personales y, de modo singular, cuando hablamos del único testigo directo de los hechos que se pretenden acreditar, entran en juego otros preceptos -art. 448 y 730 LECrim- y otros principios -contradicción- que impiden aplicar de forma acrítica una jurisprudencia concebida para supuestos diferentes. En efecto, la importación de un acto procesal generado en un marco jurídico distinto, no debe hacerse con quiebra de uno de los principios estructurales del proceso penal, el principio de contradicción, ni puede menoscabar el derecho de defensa. La Sala, en fin, no puede considerar desplazada la presunción de inocencia que ampara a cualquier imputado cuando la condena se basa en la declaración de un testigo presencial de los hechos que nunca ha visto al acusado y que, además, nunca ha podido ser interrogado por el Letrado de la defensa del imputado.

    Y lo más grave, a juicio de esta Sala, es que la ausencia de esa testigo no era, ni mucho menos, inevitable.

  4. El examen del rollo de la Audiencia Nacional pone de manifiesto que la incomparecencia del testigo protegido núm. 11, no fue seguida de una diligente labor de indagación de las razones que hacían imposible su presencia en el juicio oral. Esa presencia, a la vista del material probatorio del que disponía la acusación, resultaba absolutamente indispensable para proporcionar a la Sala de instancia los elementos de juicio necesarios para avalar la petición de pena formulada contra el acusado Pablo Jesús .

    La testigo que había presenciado los hechos en el momento mismo de su comisión y que había identificado en un álbum fotográfico al imputado, se convertía así en una pieza clave a la hora de convencer al Tribunal sentenciador de la autoría que propugnaba el Fiscal en las conclusiones provisionales. Y no se trataba, desde luego, de un testigo sometido al régimen de comparecencias establecido con carácter general por la LECrim. Antes al contrario, gozaba del estatuto de testigo protegido que concede la LO 19/1994, 23 de diciembre . La lógica de las cosas indica que un verdadero y eficaz sistema de protección de testigos obliga, cuando menos, a conocer su localización, entre otras cosas, para preservar su integridad física de los riesgos que han podido conducir al otorgamiento de tan singular esquema protector. A ello habría que añadir que el testigo que no compareció en el primero de los llamamientos para enjuiciar a al recurrente, había estado presente, sin problema ni obstáculo alguno, en el anterior enjuiciamiento del condenado Martin nueve meses antes (16 de octubre de 2006).

    El 17 de julio de 2007, la Audiencia Nacional -folio 303- se dirige al Comisario Jefe de la Unidad de Policía Judicial (UPJAN), con el fin de que proceda "... a la urgente localización", entre otros, del testigo protegido núm. NUM001 . Al folio 287 del rollo de la Sala existe una diligencia, extendida siete días después, en la que se hace constar que el testigo protegido núm. NUM001 "... no ha sido localizado". Al folio 322 se incorpora el resguardo de un telegrama en el que se dice textualmente: "... no entregado, casa cerrada, enviado aviso postal". No existe en las actuaciones un informe policial que explique de forma mínimamente aceptable las razones que, en su caso, podían haber hecho imposible la presencia física de la testigo. Al folio 336 existe un oficio de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil en el que con absoluto laconismo se afirma que la testigo "...no ha sido localizada".

    El examen del rollo de la Sala es bien elocuente de la concepción burocrática -ajena a la necesidad de mayor diligencia que imponían los valores en juego- que inspiró la búsqueda y citación de ese testigo. Todo apunta, además, a que ninguna de las frustradas notificaciones se llevó a cabo en su domicilio. Todas ellas se verificaron en su lugar de trabajo, el Centro Escolar Santa María del Bosque. Y no es, desde luego, extraño advertir falta de actividad y presencia en un colegio público durante el mes de julio, fecha en la que se intentaron las notificaciones.

    El art. 2 de la LO 19/1994, 23 de diciembre , arbitra muy distintas maneras para asegurar, de una parte, la necesaria protección del testigo, de otra, su disponibilidad ante el órgano jurisdiccional, garantizando así su presencia cuando fuere para ello llamado.

    Esta Sala no puede aceptar como expresión de normalidad procesal, que la Policía no practique indagaciones para localizar el domicilio particular de una testigo protegido o si, efectivamente las practicó, que no exprese debidamente las razones que han imposibilitado su localización. Tampoco puede admitir que la misma Audiencia Nacional -con el respaldo del Ministerio Fiscal- que ha conferido el estatuto de testigo protegido, renuncie en el momento decisivo del juicio oral a obtener las ventajas de ese estatus, abdicando de cualquier gestión encaminada a garantizar la presencia del no comparecido. Y sólo una situación excepcional de imposibilidad de comparecencia, habría legitimado el recurso extraordinario que habilitan los arts. 448 y 730 de la LECrim .

    El criterio propugnado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, consistente en dar lectura al acta de la declaración del testigo protegido núm. NUM001 , prestada en el juicio oral celebrado contra el condenado Martin , dejó sin soporte probatorio a la acusación. Tanto por elementales exigencias derivadas del principio de contradicción y del derecho de defensa que asistía a quien en ese momento estaba siendo enjuiciado, como por el propio contenido de las declaraciones a las que se dio lectura, que demuestra una palmaria insuficiencia desde la perspectiva de su significación incriminatoria.

    La STC 65/2007, de 27 de marzo de 2007 , recuerda cómo la jurisprudencia constitucional ha declarado en numerosas ocasiones que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE , comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que, puesto en relación con el reconocimiento del derecho de defensa, en el apartado 2 del mismo precepto constitucional, cuya violación denuncia el demandante de amparo, significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes ( STC 143/2001, de 18 de junio , FJ 3). Esta exigencia requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses ( SSTC 25/1997, de 11 de febrero, FJ 2 ; 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2 ; 18/1999, de 22 de febrero, FJ 3 ; 109/2002, de 6 de mayo , FJ 2). Y ello ha de garantizarse en todo proceso judicial, también en el juicio de faltas ( SSTC 54 /1985, de 18 de abril, y 225/1988, de 28 de noviembre ), tanto cuando las partes comparezcan por sí mismas (autodefensa), como cuando lo hagan con la asistencia de Letrado, si optaren por esta posibilidad, o la misma fuere legalmente impuesta ( SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 3 ; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3 ; 143/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; y 29/1995, de 6 de febrero , FJ 3).

    De modo más concreto, hemos afirmado que precisamente la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión "reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre ), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen. Este deber se agudiza, desde luego, en el proceso penal, dada la trascendencia de los intereses en juego ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo ; 102/1998, de 8 de junio ; y 91/2000, de 4 de mayo ), de forma que, aun en el caso de falta de previsión legal, no queda liberado el órgano judicial, e incluso al propio Ministerio público, 'de velar por el respeto del derecho de defensa del imputado, más allá del mero respeto formal de las reglas procesales' ( STC 112/1989, de 19 de junio ). Específica manifestación del derecho de defensa son las facultades de alegar, probar e intervenir en la prueba ajena para controlar su correcta práctica y contradecirla (por todas, SSTC 176/1988, de 4 de octubre ; 122/1995, de 18 de julio ; y 76/1999, de 26 de abril ), y muy concretamente la de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', facultad ésta que el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de derechos humanos reconoce a todo acusado como regla general entre sus mínimos derechos; y de un tenor similar es el art. 14.3 e) del Pacto internacional de derechos civiles y políticos ( SSTC 10/1992, de 16 de enero , y 64/1994, de 28 de febrero )" ( STC 12/2006, de 16 de enero , FJ 3).

    La STS 964/2006, 10 de octubre , compendia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TEDH acerca de las exigencias inherentes al principio de contradicción: la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada y además, aun así, han de reconocérsele algunas consecuencias.

    El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia , que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, «sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saïdi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)». Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , § 40), que «los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario».

    El derecho del acusado a tomar parte personalmente en el juicio es un elemento esencial del derecho a un proceso con todas las garantías. Ello deriva directamente del artículo 24.2 de la Constitución, así como del artículo 229.2 de la LOPJ , que establece que las declaraciones, confesión en juicio, testimonios, careos, etc., "se llevarán a efecto ante el Juez o Tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes". La doctrina ha puesto de relieve, además, que ese derecho no debe sufrir mengua alguna cuando el procesado cuenta con un Abogado Defensor, pues los derechos que concede el artículo 6.3.d) del CEDH presupone la presencia física del acusado en el juicio ( STS de 8 de febrero de 1991 -RJ 1991, 916-).

    En definitiva, en el presente caso, se sustrajo la práctica del interrogatorio de la principal testigo de cargo a las exigencias derivadas del principio de contradicción, contraviniendo así elementales exigencias del derecho de defensa y del derecho a un proceso con todas las garantías. Tales principios y derechos no son ajenos a un fundamento ético que legitima la intensa injerencia que el Estado lleva a cabo en el círculo de derechos fundamentales que convergen en el proceso penal. Además, la atribución de valor incriminatorio a una declaración testifical estructuralmente afectada, implicó también una vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    La función de esta Sala, en la actuación del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, no puede limitarse a constatar la coherencia del factum en su dimensión exclusivamente formal, en lo que tiene de narración, más o menos certera, de un suceso histórico. Por el contrario, ha de extender su conocimiento al grado de racionalidad que ese juicio histórico presenta frente al resultado material de la prueba practicada. El control del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio.

    Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Y, en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

    Cuanto antecede obliga a la estimación del recurso con las consecuencias que se expresan en nuestra segunda sentencia.

SEGUNDO

Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, por estimación de su segundo motivo , por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Pablo Jesús , contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2007, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional en causa seguida contra el mismo por un delito de asesinato terrorista, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín

D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

10997/2007P

Ponente Excmo. Sr. D.: Manuel Marchena Gómez

Vista: 22/01/2008

Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SEGUNDA SENTENCIA Nº: 49/2008

Excmos. Sres.:

D. Joaquín Giménez García

D. Julián Sánchez Melgar

D. José Manuel Maza Martín

D. Manuel Marchena Gómez

D. Diego Ramos Gancedo

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil ocho.

Por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, en el Procedimiento Ordinario núm. 10/00 , dimanante del Juzgado Central de Instrucción núm. 1, se dictó sentencia de fecha 30 de julio de 2007, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en el FJ 1º de nuestra sentencia, procede la estimación del recurso entablado, declarando, por imperativo del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , que no ha quedado acreditado, más allá de toda duda razonable, que el procesado Pablo Jesús sea autor de los hechos por los que se formuló acusación, debiendo ser absuelto con todos los pronunciamientos favorables.

FALLO

Se absuelve al acusado Pablo Jesús del delito de asesinato terrorista por el que fue condenado en la instancia y se declaran de oficio las costas causadas. Se deja sin efecto la declaración de responsabilidad civil efectuada en la sentencia de instancia que se mantiene en todo lo que no se oponga a la presente.

Dado que el recurrente se halla preso por esta causa, líbrese oficio mediante fax a la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Joaquín Giménez García D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín

D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.