Sentencia de TS, Sala Quinta, de lo Militar, 21 de Marzo de 2011

Ponente:FRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNANDEZ
Número de Recurso:145/2010
Procedimiento:RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR.
Fecha de Resolución:21 de Marzo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

GUARDIA CIVIL. RÉGIMEN DISCIPLINARIO. La presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 CE, "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos". En definitiva, "el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso sí, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal". Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil once.

Visto el recurso de Casación 201-145/2010, que pende ante esta Sala interpuesto por el Guardia Civil Don Carlos Francisco , representado por la Procuradora Doña Raquel Nieto Bolaño y asistido del Letrado Don Santiago Valldeperas Hernández, contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2010, dictada en el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 33/2009 , seguido ante el Tribunal Militar Central. Comparece ante esta Sala en calidad de recurrido el Abogado del Estado en la representación que le es propia. Han dictado Sentencia los Excmos. Sres. Magistrados que al margen se relacionan, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez quién expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- Por resolución de 27 de noviembre de 2008, el General Jefe de la 7ª zona de la Guardia Civil, impuso al Guardia Civil Don Carlos Francisco , con destino en la USECI, afecto a la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona, la sanción de diez días de haberes, como autor de una falta grave de "la infracción de cualquier otro deber u obligación legal o reglamentaria establecida que resulte inherente al cargo o a la función cuando se produzca de forma grave y manifiesta" prevista en el número 37 del artículo 8 de la Ley 12/2007 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .

SEGUNDO .- Contra dicha resolución el Guardia Civil Carlos Francisco interpuso recurso de Alzada ante el Director General de la Policía y de la Guardia Civil, que lo desestimó en todas sus partes con fecha 24 de febrero de 2009, confirmando en sus propios términos la resolución impugnada.

TERCERO .- Contra las anteriores resoluciones la representación procesal de Don Carlos Francisco , interpuso ante el Tribunal Militar Central recurso Contencioso Disciplinario Militar, que se tramitó bajo el número 33/2009, solicitando en la demanda correspondiente la estimación del recurso y que se decretara la nulidad de la sanción, que se le reconociera el derecho a ser devueltos los haberes perdidos con los intereses legales correspondientes, así como los daños, gastos y perjuicios que le hubieren causado y que tenga razón en la actividad administrativa impugnada, así mismo solicitaba la práctica de la prueba con objeto de acreditar las alegaciones fácticas de la demanda.

Con fecha 2 julio de 2009, el Abogado del Estado presentó escrito solicitando la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación íntegra de la resolución impugnada por ser conforme a derecho.

CUARTO .- El 17 de junio de 2010, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso, dictó sentencia cuya declaración de hechos probados es la siguiente:

" Primero .- Los contenidos en el parte cursado con fecha 20 de mayo de 2008 por el Capitán Jefe de la compañía de Plana Mayor de la Comandancia de Barcelona Excmo. Sr. General Jefe de la 7ª Zona cuyo contenido ha sido expuesto en el antecedente de hecho Primero de esta Sentencia y que se tiene aquí íntegramente por reproducido.

Segundo .- Los datos que constan en el correo electrónico obrante al folio 8 del Expediente Disciplinario, procedente de " DIRECCION000 , para ‹ DIRECCION001 › enviado el 15 de abril de 2008 a las 16:45 horas, relativo al asunto "Información solicitada Carlos Francisco y que textualmente, dice como sigue:

Estimado Sr. Maximiliano :

En respuesta a su carta solicitando información sobre el Sr. Carlos Francisco hemos de indicarle que, tal como usted indica, realizó la ida el 13 de marzo, en el vuelo NUM002 y la vuelta el 25 de marzo, en el vuelo NUM000 Barcelona-Málaga-Barcelona, todo en una misma reserva.

Dicha reserva no sufrió ningún cambio ni cancelación y quedó tal y como se realizó en un principio. Asímismo, no nos figura ningún intento de realizar ninguna reserva en fechas similares y sólo disponemos de una reserva más de este señor, de junio de 2007.

La fecha en la que realizó la reserva el pasajero fue el 4 de marzo a las 23:45 horas.

Esperamos que la información facilitada sea útil y no dude en ponerse en contacto con nosotros para cualquier otro asunto.

Reciba un cordial saludo. Atentamente,

Arcadio

SOA Clickair

Tercero .- Los datos contenidos en el Informe emitido por el Sr. Coronel Jefe de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona obrante a los folios 18, 19 y 20 de la pieza separada de prueba en el que constan los cargos desempeñados por el ahora Teniente Coronel Don Maximino en el periodo comprendido entre el día 13 de junio al 27 de octubre de 2008 y que son los siguientes:

5.1.- Jefatura de Operaciones

  1. El mando de la jefatura de Operaciones será ejercido por el Oficial de la Guardia Civil en servicio activo de mayor empleo y antigüedad destinado en la Jefatura de la Comandancia y subordinado al titular de la misma.

    Será auxiliado en sus cometidos por el Negociado de Operaciones de la Plana Mayor de la Comandancia.

  2. El Jefe de Operaciones tendrá las siguientes funciones:

    1. Impulsar, coordinar y controlar las actividades de las compañías territoriales y de las Unidades funcionales y equipos de especialidades operativas de las Comandancias.

    2. Revistar, en el ámbito de sus competencia y con la periodicidad que se establezca, a las Unidades subordinadas a la Comandancia, y vigilar los servicios que las mismas desempeñen.

    3. Proporcionar al Jefe de la Comandancia los datos y elementos de juicio necesarios para fundamentar sus decisiones, dar forma material a las mismas por medio de órdenes asegurando su transmisión y velar por su cumplimiento. Someter a su consideración las posibles acciones a realizar ante una situación dada y tener previstas en lo posible aquellas que puedan plantearse.

    4. Planificar y coordinar los servicios que afecten a dos o más Compañías y a las Unidades funcionales de la Comandancia, así como los que tengan por objeto apoyar a Unidades limítrofes o a otras Instituciones.

    5. Coordinar los planes de seguridad ciudadana y prevención de la delincuencia, elaborar los planes de carácter provincial, desarrollar los de carácter regional o nacional que reciba de la Superioridad y evaluar sus resultados, introduciendo o proponiendo según los casos, las necesarias correcciones en los mismos.

    6. Elaborar los planes de actuación de las unidades de reserva de la Comandancia o que se pongan a disposición de ésta, de acuerdo con sus normas específicas.

    7. Someter a la aprobación del Jefe de la Comandancia los apoyos a proporcionar a las Compañías territoriales o Unidades funcionales o equipos de especialidades para la ejecución de sus planes operativos.

    8. Velar por la correcta aplicación de la doctrina y procedimientos de empleo de las Unidades y de las normas técnicas por Servicios relacionados con su Jefatura.

    9. Estudiar, en función del servicio, la permanente actualización de la composición y despliegue de las Unidades de la Comandancia, elaborando las correspondientes propuestas.

    10. Someter a la aprobación del Jefe de la Comandancia los desplazamientos del personal por motivos de servicio operativo.

    11. Elaborar los planes de seguridad de instalaciones que se le encomienden y proponer la ejecución de aquéllas que se consideren convenientes.

    12. Asumir la dirección de los servicios que el Jefe de la Comandancia encomiende.

    13. Disponer la confección y actualización de las estadísticas relacionadas con su ámbito de competencias.

    14. Supervisar el funcionamiento del Centro Operativo de Servicios y asumir su dirección en caso necesario.

    15. Desempeñar las atribuciones y cometidos que la legislación vigente le asigne o le sean delegados.

    5.2.- Jefatura de Policía Judicial e Información

  3. El mando de la Jefatura de Policía e Información será ejercitado por un comandante de la Guardia Civil en servicio activo.

    Será auxiliado en sus cometidos por los órganos de Policía Judicial y de Información.

  4. El Jefe de Policía Judicial e Información tendrá las siguientes funciones:

    1. Impulsar, coordinar y controlar las actividades de policía judicial, información e investigación.

    2. Revistar en el ámbito de sus competencias y con la periodicidad que se establezca, a las Unidades subordinadas a la Comandancia, y vigilar los servicios que las mismas desempeñen.

    3. Materializar las actividades del ciclo de inteligencia, estableciendo los planes correspondientes en el ámbito de la Comandancia, a fin de proporcionar al Jefe de la misma y la de Operaciones , la información y valoraciones necesarias por fundamentar sus decisiones.

    4. Centralizar la obtención, elaboración y difusión de toda la información e inteligencia conforme a la normativa en vigor, estableciendo los procedimientos necesarios para su integración cualquiera que sea el área funcional de procedencia.

    5. Someter a la aprobación del Jefe de la Comandancia la resolución o trámite de las solicitudes de colaboración o la petición de información solicitada por otros Organismos o Instituciones.

    6. Dirigir las investigaciones que por su naturaleza u otras circunstancias lo requieran o le sean encomendadas.

    7. Planificar y coordinar las investigaciones que afecten a dos o más Compañías de la Comandancia, o que requieran la coordinación con otros Organismos o Instituciones en el ámbito provincial, así como proponer los apoyos a prestar.

    8. desempeñar las atribuciones y cometidos que la legislación vigente le asigne o le sean delegados.

    No habiendo ejercido en dicho periodo de tiempo el mando en esta Comandancia como titular, interino o accidental de la misma.

    Cuarto .- La Sala tras apreciar en conciencia las prueba practicada y a tenor de los hechos que ha declarado, expresamente probados ha llegado a la firme convicción de la certeza de los mismos y extrae aquélla, particularmente, del parte emitido por el Capitán Jefe de la Compañía de Plana Mayor de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona (folio 5 y 6 del Expediente Disciplinario), del contenido del correo electrónico remitido a DIRECCION001 por DIRECCION000 con fecha 15 de abril de 2008, obrante al folio 8 del Expediente Disciplinario, así como los datos contenidos en el informe de fecha 21 de diciembre de 2009 obrante a los folios 18, 19 y 20 de la pieza separada de la prueba en el que constan los cargos desempeñados por el entonces Comandante Don Maximino , en el periodo comprendido entre el día 13 de junio al 27 de octubre de 2008."

    QUINTO .- La referida sentencia contiene la siguiente parte dispositiva:

    "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso Contencioso Disciplinario Militar ordinario nº 33/09, interpuesto por el Guardia Civil DON Carlos Francisco contra la Resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la 7ª zona de la Guardia Civil de fecha 27 de noviembre de 2008 por la que se le impuso al mencionado la sanción de pérdida de diez días de haberes con los efectos prevenidos en el artículo 16 de la Ley 12/2007 de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil como autor de una falta grave prevista en el nº 37 del artículo 8º de dicha Disposición Legal de "la infracción de cualquier otro deber u obligación legal o reglamentaria establecida que resulte inherente al cargo o a la función cuando se produzca de forma grave y manifiesta" y contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 24 de febrero de 2009 confirmatoria de la anterior en vía de alzada. Resoluciones ambas que confirmamos por hallarse ajustadas a Derecho."

    SEXTO .- Mediante escrito presentado el 10 de septiembre de 2010, en el Tribunal Militar Central, el Letrado Don Santiago Valldeperas Hernández, en la representación indicada, anunció su propósito de interponer recurso de Casación contra la mencionada Sentencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 503 de la Ley Procesal Militar .

    SÉPTIMO .- El Tribunal Militar Central acordó por Auto de 19 de octubre de 2010, tener por preparado recurso de Casación, remitir los autos a esta Sala y emplazar a las partes para que en el término improrrogable de treinta días pudieran comparecer ante ella para ejercitar sus derechos.

    OCTAVO .- Mediante escrito presentado el 12 de enero de 2011 en el Registro General de esta Tribunal Supremo, la representación procesal del Guardia Civil Carlos Francisco , interpuso el anunciado recurso de Casación con base en los siguientes motivos:

    Primero : Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción del artículo 24.1 de la Constitución.

    Segundo : Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, con infracción de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución.

    Tercero : Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías y del derecho fundamental a la intimidad, con infracción de los artículos 18.1 y 24.2 de la Constitución.

    Cuarto : Por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa , por infracción del ordenamiento jurídico.

    NOVENO .- El Abogado del Estado en escrito presentado el 14 de febrero de 2011, se opuso al recurso y tras contestar a cada uno de los motivos alegados por la parte recurrente, solicitó se dicte sentencia desestimándolo por ser plenamente ajustada a Derecho al Sentencia recurrida.

    DÉCIMO .- Mediante diligencia de ordenación de 15 de febrero de 2011, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la Sala, se declaró concluso el presente procedimiento.

    UNDÉCIMO .- Por providencia de 21 de febrero de 2011, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de marzo de 2011, a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El segundo de los motivos que deduce el recurrente lo hace al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, con infracción de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución. En definitiva está invocando la vulneración de la presunción de inocencia y por ello lo analizaremos en primer lugar, pues caso de estimarlo no haría falta entrar en el resto de los motivos de impugnación.

La presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 CE , en palabras del Tribunal Constitucional, en Sentencia 123/2006 de 24 de abril , "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos". En definitiva, tal como se recoge en la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2011 , las palabras de la STS. 2ª de 2 de abril de 1996 "el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso sí, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal".

Ahora bien, tal como se afirmó en nuestra Sentencia de 9 de febrero de 2004 , recogida en la de 16 de diciembre de 2010 , "por la vía de propugnar una nueva valoración de la prueba, se insta, de alguna manera, el indebido otorgamiento del derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada".

Esta doctrina resulta extrapolable a los procedimientos sancionadores donde rige sin excepciones y ha de ser respetada para la imposición de cualquier sanción disciplinaria ( STC 169/1998, de 21 de julio ).

A la luz de esta doctrina resulta obligado determinar, en primer lugar, si el Tribunal " a quo " dispuso de pruebas de cargo suficientes para invalidar la presunción de inocencia y, en segundo lugar, si la valoración realizada por aquel resulta cabal, racional y lógica para incardinar la conducta realizada en el tipo disciplinario por el que se ha sido sancionado, y en el supuesto que no fuera así, permitiría ahora el análisis de todos los elementos esenciales de la infracción, aun en supuestos, como en el caso que nos ocupa, en que la vulneración del artículo 25 CE no haya sido expresamente invocada por las partes, al no suponer quebranto de la doctrina de esta Sala y de la Sala Segunda donde se sostiene que el control casacional "no puede extenderse a cuestiones que, siendo posible, no se hayan planteado en la instancia, de modo que puedan haber sido objeto del pertinente debate, dando lugar a una resolución del Tribunal que pueda ser revisada en esta sede. Como excepciones a esta doctrina general se han señalado los casos de infracción de derechos fundamentales, pues su vulneración debería considerarse de oficio por el Tribunal y aquellos otros casos en los que el planteamiento de la cuestión no planteada en la instancia se construya sobre el propio contenido fáctico de la sentencia, pues en estos casos es la propia resolución judicial la que viene a permitir su análisis" ( STS. 2ª de 27 de junio de 2005 y 22 de enero de 2004), Y ello, tampoco implica una contradicción con la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas nº 126/05 ) que establece que la infracción de las garantías constitucionales previstas en el artículo 24 CE realizadas en el Expediente disciplinario no pueden subsanarse en el posterior proceso contencioso, pues lo que se ventila realmente en el presente caso, no es otra cosa que determinar si ha existido vulneración, o no, de la presunción de inocencia y para alcanzar tal conclusión resulta obligado indagar sobre la realidad de la infracción "como parte de la exigencia establecida en la lex praevia y certa que conforma la conducta sancionable, afectando su apreciación al contenido del derecho a la legalidad que consagra el art. 25 CE , en su vertiente de tipicidad" ( STS. 5ª de 15 de octubre de 2004 ).

SEGUNDO .- La sentencia del Tribunal Militar Central que ahora se recurre recoge en su antecedente de hecho quinto las alegaciones de la parte recurrente. La segunda de ellas, precisamente, invocaba la vulneración de la presunción de inocencia con fundamento, esencialmente, en la tacha de un supuesto documento electrónico obrante al folio 8 del expediente sancionador. Por su parte, el Fundamento de Derecho Primero dice: "Es de notar, y la Sala así lo pone de relieve, que el recurrente no presenta, ni en su escrito de demanda ni en el de conclusiones sucintas alegación alguna relativa al fondo del asunto, esto es, atinente a la veracidad de los hechos que originan la sanción o bien a la legalidad o correcta tipicidad de la infracción por la que ha sido sancionado, limitándose, en primer término, en insistir en la incorrecta resolución del incidente de recusación que conllevaría en definitiva, la nulidad de todas las actuaciones practicadas, así como la no validez, como elemento o medio probatorio, del documento (correo electrónico) que, en definitiva, constituye la única prueba de cargo y en la que se apoya la resolución sancionadora". Esta afirmación no es del todo exacta, pues si bien es cierto que la parte recurrente pudo incurrir en una cierta desidia procesal al transcribir en los antecedentes de hecho de su demanda una de las llamadas "fórmula tipo" ciertamente extendidas en la práctica procesal, pero no por ello menos desacertadas, cuando expone escuetamente que " El recurrente se ratifica en los hechos que admitió en vía administrativa, remitiéndose expresamente a los mismos, negando los de contrario en cuanto no coincidan, contradigan o de algún modo difieran de aquellos" sin profundizar con un ulterior desarrollo o fundamentación en apoyo a esa genérica y difusa afirmación, ello no supone que no deba darse cumplida y cabal respuesta a su alegación de vulneración de la presunción de inocencia en los términos antes expuestos.

El artículo 470 de la LPM previene que la Jurisdicción militar, en materia contencioso-disciplinaria, juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, pero tratándose de derechos fundamentales la norma no puede ni debe ser interpretada de forma tan restrictiva que pudiera no ya vulnerarlos sino estorbarlos con fundamento en la inobservancia de principios procesales como el de justicia rogada. Por el contrario, en materia de derechos fundamentales ha de dispensarse un amplio marco a su ejercicio y resulta incontestable que el recurrente invocó expresamente la vulneración del principio de presunción de inocencia y la respuesta que obtuvo del Tribunal de instancia -tras realizar un examen del supuesto documento electrónico- no ha sido otra que aseverar que " En nada pues, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del expedientado ya que la prueba obrante en el Expediente sancionador es de cargo suficiente para enervarla y proceder a sancionar su proceder con arreglo a derecho " .

Por cuanto ha quedado expuesto, no se ha respetado el "verdadero espacio a la presunción de inocencia" en el presente caso al no haberse estudiado los elementos configuradores del tipo disciplinario, ni efectuar el Tribunal "a quo" razonamiento deductivo alguno acerca de si los hechos probados tenían encaje en el mismo.

El recurrente fue sancionado con Pérdida de diez días de haberes con los efectos prevenidos en el artículo 16 de la Ley 12/2007 de 22 de octubre de Régimen disciplinario de la Guardia Civil como autor de una falta grave prevista en el nº 37 del art. 8º de dicha disposición legal de "la infracción de cualquier otro deber u obligación legal o reglamentaria establecida que resulte inherente al cargo o a la función cuando se produzca de forma grave y manifiesta", según reza el fallo de la sentencia del Tribunal Militar Central de fecha 19 de octubre de 2010. Se trata de un precepto disciplinario en blanco que para conciliarse con el principio de legalidad exige la remisión a la norma que se considera infringida tal como se indica acertadamente en la resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil que resolvió el recurso de alzada. Y en esta misma resolución se afirma que al recurrente, como profesional de la Guardia Civil, " se le impone con carácter general -art. 5.4 de la LO 2/86 , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad- el principio de dedicación profesional, y con carácter específico- las disposiciones reguladoras de la prestación del servicio propio de su función, Orden General núm. 37 , reguladora del régimen de prestación del servicio- la garantía del principio básico de actuación antedicho y el deber de disponibilidad permanente. Deber éste al que se unen los de jerarquía, disciplina y subordinación, impuestos, ahora, en la Ley Orgánica 11/2007 , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil y de los cuales son exponentes el anteponer el deber profesional al interés particular y la entrega absoluta a sus obligaciones profesionales en beneficio, en definitiva, de la función que desempeñan los miembros del Instituto Armado ".

Sin embargo, la sentencia declara como probados que: 1) Que a mediados del mes de febrero de 2008, el Guardia Carlos Francisco solicitó y le fue concedido descanso acumulado para los días 13, 14 y 15 de marzo a disfrutar en la localidad de Nerja (Málaga). 2) Que el día 15 de marzo de 2008, día en que finalizaba el citado descanso acumulado y, encontrándose en Nerja, el encartado contactó telefónicamente con el Brigada Jefe de su Unidad informándole que había sufrido una lesión en el tobillo, causando baja para el servicio, motivo por el que no prestó el servicio que tenía planificado para el día siguiente. 3) Que el día 17 de marzo de 2008, el Guardia Carlos Francisco acudió al servicio de Sanidad de la Comandancia de Málaga a fin de hacer entrega del parte de baja y solicitó el cambio temporal de residencia por enfermedad en la localidad de Nerja. 4) que el día 25 de marzo, el encartado contactó con su Unidad de destino participando que había causado alta para el servicio y que se incorporaría a prestar servicio el día siguiente, como así sucedió y 5) Que instruida una información reservada al respecto, resultó lo siguiente: a) Que los viajes de ida y vuelta fueron realizados con la Compañía CLICKAIR. b) Que el viaje de ida (Barcelona-Málaga, se realizó el día 13 de marzo de 2008 en vuelo NUM002 . c) Que el viaje de vuelta (Málaga-Barcelona), se realizó el día 25 de marzo de 2008 en vuelo NUM000 y d) Que la contratación de ambos desplazamientos se realizó en una sola reserva, efectuada por el Guardia Carlos Francisco , el día 4 de marzo de 2008 a las 23,45 horas.

No existe, prueba alguna que demuestre una posible falsedad en el documento médico determinante de la baja que cobije una simulación de la enfermedad lo que podría conllevar no ya la comisión de dicha falta sino un reproche muchísimo más grave y no solo para el recurrente, pues alcanzaría incluso a los facultativos que se prestasen a ello. Por el contrario, se declara probado que el recurrente informó puntualmente a sus superiores del hecho de la lesión; que acudió al Servicio de Sanidad del Instituto donde nada se objetó a la lesión sufrida, y que solicitó el cambio temporal de residencia sin que tampoco conste oposición o reparo de clase alguna a dicha solicitud de cambio temporal de residencia.

Este comportamiento resulta totalmente acorde con la normativa existente en el Instituto, lo que hace irrelevante tanto la fecha de los vuelos como el momento en que se realizaron las reservas de aquellos al ser imprevisible el hecho de que el Guardia Civil Carlos Francisco pudiera sufrir una lesión salvo que ello obedeciera a un plan premeditado que, obviamente, necesita ser probado pues las meras conjeturas o suposiciones no constituyen prueba y ello no permite incardinar la conducta del recurrente en el tipo por el que ha sido sancionado, la falta grave prevista en el nº 37 del art. 8º de de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre de Régimen disciplinario de la Guardia Civil, consistente en "la infracción de cualquier otro deber u obligación legal o reglamentaria establecida que resulte inherente al cargo o a la función cuando se produzca de forma grave y manifiesta", al no haberse contravenido -declarada probada que ha sido la existencia de una baja y la solicitud de cambio temporal de residencia- ni el artículo. 5.4 de la LO 2/86 , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como tampoco la Orden General núm. 37, reguladora del régimen de prestación del servicio.

Consecuentemente, procede la estimación del motivo y con ello del recurso sin necesidad de estudiar los restantes con la consiguiente casación de la sentencia de instancia y anulación de las resoluciones sancionadoras por no ser conformes a derecho.

TERCERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos Francisco contra la sentencia número 52 dictada el 17 de junio de 2010 por el tribunal militar central, en el recurso contencioso-disciplinario militar número 33/09 , sentencia que casamos, declarando en su lugar la nulidad por no ser conforme a derecho de las resoluciones sancionadoras dictadas, el 27 de noviembre de 2008 por el Excmo. Sr. General Jefe de la 7ª Zona de la Guardia Civil, en el Expediente disciplinario número NUM001 , por la que se le imponía la sanción de de Pérdida de Diez Días de Haberes con los efectos prevenidos en el artículo 16 de la Ley 12/2007 de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil como autor de una falta grave prevista en el nº 37 del artículo 8º de dicha Disposición Legal de "la infracción de cualquier otro deber u obligación legal o reglamentaria establecida que resulte inherente al cargo o a la función cuando se produzca de forma grave y manifiesta" y la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Policía y de la Guardia Civil de fecha 24 de febrero de 2009 confirmatoria de la anterior en vía de alzada, con los efectos económicos y demás que procedan. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.