STS, 21 de Marzo de 2011

En el recurso nº 54/2007, seguido en la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, el 15 de febrero de 2008 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLO

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm. 54/2007, y anulamos la base segunda, apartados f) y g) de la Orden de la Consejería de la Presidencia y Justicia, de 18 de diciembre del 2006, por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Agentes de Inspección Pesquera, sin costas".

En virtud del escrito presentado por el recurrente, don Carlos Jesús , por auto de 14 de abril del mismo año, se aclaró la sentencia en el sentido de que "la anulación de las bases de la convocatoria conlleva la anulación de los nombramientos de los aspirantes que aprobaron en proceso selectivo y, en consecuencia, la necesidad de una nueva convocatoria del mismo".

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, que la Sala de Santa Cruz de Tenerife tuvo por preparado por providencia de 8 de mayo de 2008, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Por escritos presentados, primero, el 23 de junio de 2008 y, posteriormente, el 8 de octubre de 2008, la Letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias interpuso el recurso anunciado y, después de exponer el motivo que consideró oportuno, solicitó a la Sala que

"(...) tras los oportunos trámites, y de estimar el motivo del recurso:

1) Case y anule la sentencia y su auto aclaratorio con los pronunciamientos que corresponda.

2) Declare conforme a Derecho la base segunda, apartados f) y g) de la Orden de la Consejería de Presidencia, Justicia y Seguridad del Gobierno de Canarias de 18 de diciembre de 2006 por la que se convocan pruebas selectivas para ingreso en el Cuerpo de Agentes de Inspección Pesquera (grupo C).

3) Deje sin efecto, asimismo, la anulación del nombramiento de los aspirantes que superaron el proceso selectivo".

Admitido a trámite, se remitieron las actuaciones a esta Sección Séptima, conforme a las reglas del reparto de asuntos y, por providencia de 14 de enero de 2009, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formulara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el procurador Sr. Pinto Marabotto, en representación de don Carlos Jesús , se opuso al recurso por escrito presentado el 26 de enero de 2009 en el que pidió sentencia por la que

"declarando no haber lugar al mismo y confirmando todos los extremos (de) la Sentencia de instancia; acuerde imponer al recurrente las costas procesales".

Por Otrosí Digo, interesó la celebración de vista.

Mediante providencia de 13 de enero de 2011 se señaló para la votación y fallo el día 16 de marzo de este año, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Carlos Jesús , funcionario de carrera del Cuerpo Auxiliar de la Comunidad Autónoma de Canarias, impugnó ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife la Orden de la Consejería de la Presidencia y Justicia de 18 de diciembre del 2006 por la que se convocan pruebas selectivas para el ingreso en el Cuerpo de Agentes de Inspección Pesquera. En su demanda pidió que se declararan contrarios a Derecho los apartados f) y g) de la base segunda que exigían para acceder a ese cuerpo estar en posesión del certificado de formación básica y de la libreta marítima, respectivamente. Se trata de documentos requeridos al personal que ejerce funciones profesionales marítimas en buques civiles (artículo 5.1 de la Orden 2296/2002, de 4 de septiembre ), el primero se expide tras la realización de un curso sobre cuestiones relacionadas con el salvamento y las emergencias en el mar y el segundo es el documento de identidad del marino y requisito para el enrole [artículos 2 x) y 32 de la Orden de 18 de enero de 2000 ].

La sentencia estimó el recurso, anuló los apartados mencionados y, en auto de aclaración, dictado el 14 de abril de 2008, la Sala de instancia, precisó que el fallo de aquélla suponía la anulación de los nombramientos de los aspirantes que aprobaron el proceso selectivo y la necesidad de una nueva convocatoria del mismo. Las razones que llevan a esta decisión descansan, en sustancia, en que las funciones correspondientes a los Agentes de Inspección Pesquera no pueden encuadrarse entre las propias de las llamadas profesiones marítimas, justificación ésta ofrecida por la Administración. La sentencia llega a esta conclusión a partir del examen de los cometidos que les encomienda el artículo 64 de la Ley 17/2003, de 10 de abril, de Pesca de Canarias : ninguno de ellos, dice, les exige desempeñar con carácter habitual alguno de los puestos de la tripulación de un buque civil. Se fija, también, en que el artículo 63 exige para ingresar en el Cuerpo "contar con el título que habilite para el manejo de embarcaciones" y añade que las bases precisan ese precepto indicando que "ha de tratarse del título de Patrón de Embarcaciones de Recreo, que es el que habilita para el manejo de embarcaciones de recreo con una eslora máxima de doce metros, siempre que no se navegue a una distancia de la costa superior a doce millas náuticas, con la excepción de que permite la navegación entre las islas de los archipiélagos balear y canario".

Aquí ve la sentencia la confirmación de que "la Ley de Pesca de Canarias no impone a los Agentes de Inspección Pesquera funciones propias de una profesión marítima". En efecto,

"en principio estas titulaciones [las de recreo], por sí solas, no permiten el manejo de embarcaciones pertenecientes a la lista octava, que son aquéllas propiedad de una entidad pública aunque, según la disposición adicional primera de la Orden 2296/2002, de 4 de septiembre , la Dirección General de la Marina Mercante, a través de las Capitanías marítimas, podrá autorizar a los funcionarios que sean titulares de las mismas, el pilotaje de dichas embarcaciones, siempre que ello no implique actividad profesional. Por lo tanto, si los agentes de la inspección pesquera pueden pilotar las embarcaciones de la lista octava en virtud de una habilitación que se otorga condicionada a que su actividad no implique ejercicio profesional, la Ley de Pesca de Canarias, al exigir las titulaciones deportivas, no está atribuyendo funciones a los agentes que impliquen el ejercicio de una profesión marítima. En consecuencia, no se puede establecer como requisito de acceso al Cuerpo de Agentes de Inspección Pesquera estar en posesión de documentación propia de quienes ejercen una profesión marítima".

Admite la sentencia que, pese a lo dicho, puede suceder que a estos agentes se les estén encomendando en la práctica funciones que de hecho implican el ejercicio de una profesión marítima. Es lo que pasaría, explica, si pilotasen las embarcaciones, no de manera ocasional para trasladarse a los buques atracados en puerto o fondeados en su zona de servicio, sino para realizar habitualmente servicios de patrullaje de la costa e interceptación de embarcaciones para proceder a su inspección. Sin embargo, repara en que la citada Orden debe entenderse en la actualidad modificada en el punto que interesa por la Orden FOM/3200/2007, de 26 de octubre, por la que se regulan las condiciones para el gobierno de embarcaciones de recreo. Su disposición adicional tercera --no aplicable al caso por ser posterior-- faculta a las Capitanías marítimas para autorizar el uso de embarcaciones de la lista octava al personal que preste servicios en determinados organismos, asociaciones, entidades públicas u organizaciones humanitarias, sin ánimo de lucro cuando su finalidad tenga carácter humanitario, científico, de seguridad u otros de igual naturaleza siempre que cuenten con la titulación de recreo adecuada a las condiciones de la embarcación y tipo de navegación que se emprenda.

La supresión de la referencia explícita al anterior requisito de que el manejo de las embarcaciones no implique el ejercicio de una actividad profesional, prosigue la sentencia, "parece permitir el ejercicio de actividades profesionales marítimas a personal sin preparación profesional" y le parece inexplicable que se justifique "en la finalidad humanitaria, científica, de seguridad u otras análogas, de las entidades en las que aquél presta sus servicios, como si esto pudiera ser una excusa para reducir las exigencias de cualificación del personal al mando de las embarcaciones y responsables de la seguridad de las personas que van a bordo y de los terceros a los que auxilien". Y aunque entiende que "los supuestos de hecho de la nueva normativa son enumerados de manera no exhaustiva y con cierta imprecisión", deberán interpretarse de manera restrictiva. Desde esta premisa considera "cuando menos cuestionable que dentro de ellos pueda incluirse una actividad habitual de patrullaje de costas e interceptación de buques de pesca y embarcaciones de pesca deportiva, por lo que las Capitanías marítimas deberán ponderar a la hora de otorgar las aludidas autorizaciones el concreto alcance de las funciones encomendadas a los agentes del servicio de inspección pesquera y evaluar la competencia de quien no tiene una titulación marítima profesional para desempeñarlas".

El Gobierno de Canarias dirige un único motivo de casación contra esta sentencia. Acogiéndose al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción , sostiene que infringe el artículo 86.9 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante y, por indebida aplicación, la disposición adicional primera de la Orden 2296/2002, de 4 de septiembre , y el artículo 32 a) de la Orden de 18 de enero de 2000 por la que se aprueba el Reglamento del Despacho de Buques.

Explica el escrito de interposición que para comprender la controversia hace falta tener presente lo dispuesto por el artículo 63 de la Ley 17/2003, de Pesca de Canarias . Ese precepto, subraya, crea el Cuerpo de Agentes de Inspección Pesquera de Canarias, encuadrado en el grupo C, y exige para ingresar en él el título de Bachiller, Formación Profesional de Segundo Grado o equivalente y un título que habilite para el manejo de embarcaciones y permiso de conducción de la clase B. Subraya que ese título habilitante para manejar embarcaciones puede ser cualquiera que posibilite el manejo profesional de embarcaciones de la lista octava de matrícula, como lo son las que la Comunidad Autónoma destina a las actividades de vigilancia e inspección pesquera. Y afirma que el uso profesional de tales embarcaciones es imprescindible para el desempeño de gran parte de las funciones de estos Agentes entre las que no sólo están las del artículo 64 , sino también las del artículo 65 de la Ley 17/2003 y las contempladas en el artículo 186 a) del Decreto 182/2004, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Pesca de Canarias. Además, señala que los agentes manejan esas embarcaciones enrolados como tripulación por la Capitanía Marítima respectiva. En definitiva, nos dice, las funciones que la Ley 12/2003 encomienda a los Agentes de Inspección Pesquera se inscriben entre las propias de las profesiones marítimas y, precisamente, por eso les exige un título para el manejo de embarcaciones. Y, también, por ello ha de requerírseles el certificado de formación básica y la libreta marítima.

De ahí que el Gobierno de Canarias mantenga que la sentencia ha aplicado indebidamente la disposición adicional primera de la Orden 2296/2002 . Además, subraya que la convocatoria no requería el título de patrón de embarcaciones deportivas sino alguna de las titulaciones que habilitan para el manejo de embarcaciones de hasta doce metros de eslora por lo que comprende tanto las mercantes como las de pesca y las recreativas. Por lo demás, prosigue, la Ley 12/2007 no impide la exigencia de requisitos establecidos por normas reglamentarias, como el certificado de formación básica y la libreta marítima. En definitiva, concluye el motivo de casación,

"la incorrecta interpretación realizada por el Juzgador de la disposición adicional primera de la Orden 2296/2002 , en relación con el artículo 5.1 de la misma (...) y el artículo 32.1 de la Orden de 18 de enero de 2000 que desarrolla el artículo 86.3 de la Ley 27/1992 (...), le llevan a concluir que los Agentes del Cuerpo de Inspección Pesquera (...) no desarrollan funciones profesionales marítimas. Como consecuencia de ello, se anula la Orden de convocatoria de las pruebas selectivas [y] (...) cercena la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre pesca en aguas interiores (artículos 30.6 y 32.16 del Estatuto de Autonomía de Canarias ) al impedir que los Agentes de Inspección Pesquera puedan desarrollar como parte de sus labores en el mar, medio natural en el que se desarrolla la pesca en aguas interiores en Canarias. No sería lógico que la Ley 17/2003 (...) dictada en desarrollo de sus competencias estatutarias, exija en el artículo 63 , como requisito de ingreso (...) contar con título que habilite para el manejo de embarcaciones ([...] como patrón o como marinero), y sin embargo, no estemos ante una actividad profesional marítima. No parece lógico que los Agentes de Inspección Pesquera no desarrollen una actividad profesional marítima, ya que gran parte de las inspecciones se desarrollan en aguas interiores de nuestro mar".

El escrito de oposición del Sr. Carlos Jesús destaca la corrección del razonamiento de la sentencia, que las funciones propias del Cuerpo de Agentes de Inspección Pesquera pueden realizarse sin poseer el certificado de formación básica y la libreta marítima y que puede haber empleados públicos en las embarcaciones de la lista octava sin que sean profesionales del mar siempre y cuando estén en posesión de un título de recreo con atribuciones suficientes para la embarcación. Asimismo, apunta que los legisladores canarios no desconocían la normativa vigente y que si no incluyeron los requisitos anulados por la sentencia es porque no consideraron que fuese una profesión marítima la de los funcionarios del cuerpo que crearon.

En cuanto a la competencia de la Comunidad Autónoma, niega que haya sido cercenada por la sentencia, ya que no les impide llevar a cabo las tareas que les ha asignado la legislación en vigor.

Los preceptos que la Ley canaria 17/2003 dedica al Cuerpo de Agentes de Inspección Pesquera son los siguientes:

"TÍTULO V. DE LA INSPECCIÓN Y VIGILANCIA

Artículo 62 . Disposiciones generales

El control de las actividades reguladas en la presente Ley corresponde a la consejería competente en materia de pesca y será ejercido por el personal del Cuerpo de Agentes de Inspección Pesquera, que se crea en esta Ley, cuyos miembros tendrán la consideración de agentes de la autoridad en el desempeño de la actividad inspectora.

Artículo 63 . Cuerpo de Agentes de Inspección Pesquera

1. Se crea, de conformidad con lo establecido en la Ley Territorial 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública canaria, el Cuerpo de Agentes de Inspección Pesquera, que queda englobado en el Grupo C de la clasificación establecida en la disposición adicional primera de la citada ley , exigiéndose para su ingreso el título de Bachiller, Formación Profesional de segundo grado o equivalente, así como contar con el título que habilite para el manejo de embarcaciones y permiso de conducción de la clase B.

2. El ingreso en dicho cuerpo se realizará por el sistema de oposición.

   Artículo 64 . Funciones

   Las funciones del Cuerpo de Agentes de Inspección Pesquera serán las siguientes:

   1. Formular las denuncias y levantar las correspondientes actas de infracción que procedan.

   2. Investigar las prácticas ilícitas dentro del ámbito de sus funciones.

   3. Trasladar aquellas denuncias que reciban o les sean formuladas por las cofradías y federaciones de pescadores y particulares, realizando las comprobaciones que sean oportunas.

   4. Informar y orientar a los pescadores y ciudadanos en general en relación con la normativa pesquera vigente.

   5. Cualesquiera otras que se determinen en relación con las competencias en materia de pesca, marisqueo, acuicultura, ordenación del sector pesquero y comercialización.

   Artículo 65 . Control e inspección

1. Los referidos funcionarios tendrán acceso, en el ejercicio de sus funciones inspectoras, sin necesidad de autorización previa, a todo tipo de embarcaciones de pesca profesional o de recreo que se encuentren en aguas o en puertos de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como a toda clase de dependencias e instalaciones pesqueras en tierra, registros y documentos relacionados con la actividad pesquera o con las capturas obtenidas, su almacenamiento, conservación, tenencia, distribución, comercialización y consumo de las mismas, dejando constancia de todo ello en acta, en la que reflejarán las circunstancias y el resultado de sus actuaciones.

2. Todas las personas afectadas por una inspección deberán prestar su colaboración a la realización de la misma, constituyendo su omisión u obstrucción una falta sancionable conforme a lo previsto en el Título VI de esta Ley".

   Por otro lado, la Orden de convocatoria, efectivamente, exige para ingresar en el Cuerpo de Agentes de Inspección Pesquera un título que habilite para el manejo de embarcaciones de hasta doce metros de eslora. Y, si bien los cometidos contemplados en el artículo 64 , como dice la sentencia recurrida, no implican por sí mismos, el ejercicio de una profesión marítima, la lectura del artículo 65 , unida a la exigencia de un título que habilite para el manejo de embarcaciones de menos doce metros de eslora, permite concluir que la Ley lo requiere porque parte del supuesto de que han de tripular embarcaciones para llegar a los buques objeto de inspección cuando, en vez de estar atracados a los muelles, se encuentren fondeados en las áreas destinadas al efecto en los puertos o se hallen faenando en aguas interiores de Canarias. Embarcaciones que no serán otras que las destinadas por la Administración autonómica a tal fin, es decir las de la lista octava que, a la postre, la propia sentencia recurrida admite que pueden usar.

   En este contexto, más allá de si es o no el título de recreo el exigido --la Orden FOM 3200/2007 (artículo 8.III ), siguiendo lo dispuesto en normas anteriores, dice que las atribuciones del patrón de embarcaciones de recreo se extienden a embarcaciones de recreo a motor o motor y vela de hasta 12 metros de eslora, para la navegación que se efectúe en la zona comprendida entre la costa y la línea paralela a la misma trazada a 12 millas, así como la navegación interinsular en los archipiélagos balear y canario-- la cuestión a dilucidar es si incurre en exceso la convocatoria al exigir el certificado de formación básica y la libreta marítima a quienes aspiren a acceder al Cuerpo de Agentes de Inspección Pesquera. Y a esa pregunta, a la vista de cuanto se ha expuesto, se puede contestar negativamente.

   Respuesta negativa cuyo fundamento se encuentra en la opción del legislador canario de incluir entre los requisitos para acceder a este cuerpo la titulación que habilita para manejar embarcaciones de hasta doce metros de eslora que, son precisamente, las que les permiten navegar hasta a doce millas de la costa y entre las islas de los archipiélagos. Requisito que es coherente con el alcance que el artículo 65 de la Ley 17/2003 da al control e inspección que ha de ejercer estos funcionarios. Por tanto, si en el ejercicio de su cometido han de tripular las embarcaciones de servicio de la Comunidad Autónoma de Canarias, no parece excesivo que se les pida el certificado de formación básica, que acredita una preparación específica para casos de salvamento y otras emergencias en el mar, y la libreta marítima.

   Desde esta perspectiva la interpretación llevada a cabo en la instancia supone una aplicación indebida de las Órdenes ministeriales de referencia para anular unos requisitos y el resultado de una convocatoria que no incurren en ilegalidad. En consecuencia, procede acoger el motivo de casación, lo que comporta la anulación de la sentencia.

Llegados a este punto, hemos de resolver, tal como nos lo exige el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , el recurso contencioso-administrativo en los términos en que apareciere planteada la controversia. Todo cuanto se ha dicho hasta ahora conduce a su desestimación sin que sean precisos ulteriores razonamientos.

A tenor de lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción , no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,