STS, 31 de Marzo de 2011

Con fecha 22 de marzo de 2000 se autorizó por el Notario de Madrid, don José Mª Álvarez Vega, con el núm. 1.220 de su protocolo, escritura pública de compraventa, en virtud de la cual la Mutualidad de Previsión Social de los Trabajadores de la Empresa Nacional de Electricidad, S.A. vendía y transmitía a la sociedad Deutsche Inmobilien Fonds Aktiengesellshaft, quien compraba y adquiría, el edificio destinado a oficinas situado en Madrid, calle Suero de Quiñones núms. 34 y 36, fijándose el precio de la compraventa en 23.078.865 euros, cantidad que, junto con el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) por importe de 3.692.618,37 euros, era satisfecha mediante transferencia a la cuenta que aquélla tenía abierta en el Banco Urquijo.

Ese mismo día, mediante documento firmado ante Corredor de Comercio con el propósito de su incorporación al correspondiente Libro Registro, la vendedora renunció expresamente a la exención del IVA, «por pertenecer el edificio objeto de la compraventa al ámbito de su actividad separada a la que no se ext[e]nd[ía] la exención prevista para las actividades aseguradoras y, en consecuencia, ser MUTUALIDAD en cuanto a aquella actividad, sujeto pasivo del tributo, actuando en el ejercicio de sus actividades empresariales, y con derecho a deducción plena» (Manifiestan Segundo). Por su parte, la compradora «hac[ía] constar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.1 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido , su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del impuesto soportado en la adquisición del inmueble» (Manifiestan Tercero).

El 7 de abril de 2000 se presentó la correspondiente autoliquidación, modelo 601, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), modalidad actos jurídicos documentados, declarando una base imponible de 23.078.865 euros y, tras la aplicación del tipo de gravamen del 0,5%, una cuota tributaria de 115.394,32 euros.

Examinada la autoliquidación presentada, el 16 de abril de 2002 la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, entendiendo que existían ciertas discrepancias referentes al tipo de gravamen aplicado, emitió liquidación provisional, de la que resultó una deuda a ingresar de 255.596,85 euros, correspondiendo 230.788,65 euros a la cuota y 24.808,20 euros a los intereses de demora.

Disconforme con la liquidación de 16 de abril de 2002, Deutsche Inmobilien Fonds Aktiengesellshaft promovió reclamación económico-administrativa núm. 28/09189/02, alegando, en lo que aquí interesa, que el tipo de gravamen del 1,5% estaba previsto para las primeras copias de escrituras que recogieran de manera expresa la renuncia a la exención contenida en el art. 20.Dos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA ), pero en el presente caso no se recogía en la escritura, sino mediante un documento de manifestaciones firmado previamente ante Corredor de Comercio.

El Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Madrid, mediante Resolución de fecha 15 de junio de 2004, desestimó dicha reclamación, confirmando en todos sus extremos el acto administrativo impugnado.

Con fecha 2 de febrero de 2002, la entidad alemana presentó ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) recurso de alzada (R.G. 662/05; R.S. 61/05), que, por Resolución de 10 de noviembre de 2005, fue desestimado, con sustento en una interpretación razonable de la norma por la cual « el legislador ha querido gravar al 1,5 por ciento los documentos notariales suscritos por empresarios en los que la operación principal haya quedado sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, como consecuencia de la renuncia a la exención en este último impuesto ». En otro caso, es decir, « [d]e admitirse las alegaciones de la reclamante, se llegaría al absurdo de gravar con el 0,5 por ciento de Actos Jurídicos Documentados a las transmisiones exentas del IVA en las que no se haga constar la renuncia a la exención en la escritura pública de compraventa, mientras quienes así lo reflejen, tributarían al tipo incrementado del 1,5 por ciento »; además -añade- el razonamiento de la mercantil « le lleva a olvidar que el negocio jurídico que se formaliza en la escritura notarial, que es susceptible de inscripción y que justifica el impuesto exigido, es la transmisión, no la renuncia » (FD Tercero).

Mediante demanda formalizada el día 8 de noviembre de 2007, Deutsche Inmobilien Fonds Aktiengesellshaft interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 109/2006, que fue estimado por Sentencia, de fecha 21 de septiembre de 2009, de la Sección de Apoyo a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

La Sala de instancia, tras precisar que « [l]a cuestión litigiosa se refiere exclusivamente si el tipo aplicable a la operación realizada en lo que hace al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados es el básico o general del 0,5% o es el incrementado del 1,5% » (FD Tercero), recurre a lo ya manifestado por la propia Sala en su Sentencia de 21 de abril de 2006 (rec. núm. 816/2002 ), lo que le sirve para interpretar el art. 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRITPAJD) en el sentido de que la renuncia expresa a la exención en el IVA « debe ser recogida en la primera copia de la escritura, no en otro documento distinto, complementario o suplementario »; interpretación que entiende « avala[da] por la propia evolución normativa de este gravamen incrementado en virtud de las sucesivas regulaciones introducidas por la Comunidad de Madrid ». Para la Sala, en el supuesto de autos, « la exención resulta acreditada con documentación distinta y ajustada a lo establecido en el artículo 8 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre , que aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido ». Ahora bien - continúa-, « en materia del tipo de gravamen del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados la norma es distinta y si el legislador hubiera querido que se gravara tal y como pretende el acto impugnado lo habría establecido, lo que de hecho sucede en la Ley 4/2001, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, momento a partir del cual no se exige que sea en la escritura donde conste la referida exención, bastando con que se trate de escritura que documenta transmisiones de bienes inmuebles en que haya tenido lugar esa renuncia, lo que ya sí dará lugar a que esa documentación complementaria sea tenida en cuenta para constituir el correspondiente hecho imponible. Hasta la entrada en vigor de la citada Ley 4/2001, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, el tipo incrementado que se analiza, sólo se podía aplicar si la renuncia expresa se recoge en la escritura ».

A continuación, la Sala de instancia critica al Tribunal Económico-Administrativo Central y a las Administraciones demandadas, cuando aluden a « que se debe evitar caer en el absurdo de que el tipo incrementado se aplique en el caso de que la renuncia en cuestión se recoja en la escritura y no se aplique si no consta en la escritura », pues « no se produce absurdo alguno, ya que, como dice la resolución impugnada, esa expresión en la escritura "evita cualquier polémica", lo que significa tanto como facilitar al sujeto pasivo la prueba de la existencia de la renuncia a la exención del IVA ».

En definitiva -concluye-, « [l]a reforma legal que lleva a efecto la Ley 14/2001, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, y las leyes posteriores que repiten esa regulación, [...] vienen a introducir un trato muy parecido al que se recoge en el artículo 8 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido respecto de la renuncia a las exenciones reguladas en los números 20º, 21º y 22º, apartado uno, del artículo 20 Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido a la exención de IVA a los efectos de no sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas », de manera que « la prueba a la renuncia a la exención se puede hacer por documentos complementarios y distintos a la escritura o al acta. Esta es la interpretación correcta de la norma y que responde al sentido propio de las palabras, atiende a sus elementos sistemáticos y tiene en cuenta la finalidad de la norma, sin que se aprecie que la aplicación del precepto en cuestión lleve a absurdo alguno » (FD Sexto ).

Mediante escrito presentado el 16 de octubre de 2009, la Letrada de la Comunidad de Madrid preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito registrado el 29 de enero de 2010, en el que, al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), planteó un único motivo, denunciando la infracción del art. 31.2 del TRITPAJD , así como del art. 13.Cinco de la Ley 14/1996, de 30 de diciembre, de Cesión de Tributos del Estado a las Comunidades Autónomas y de Medidas Fiscales Complementarias, y del art. 20.Dos de la LIVA .

Para la representante autonómica, la Sala de instancia «interpreta restrictivamente lo dispuesto en el artículo 3.dos de la ley de 27 de diciembre de 1999 », al señalar que «sólo cabrá la aplicación del tipo de gravamen del 1,5% cuando la escritura pública recoja de manera expresa la renuncia a la exención al IVA. En el presente caso la renuncia se recogió de manera expresa en una documentación distinta de la escritura pública, por lo que, según el Tribunal, debe aplicarse el tipo del 0,5%», al amparo de «la reforma llevada a cabo por la legislación autonómica en la materia». Además -se dice-, «en la ley de medidas 14/2001 de 26 de diciembre se modificó el citado precepto , precisamente porque su redacción inducía a confusión», reproduciendo a continuación el art. 3.Dos.4. A su juicio, «lo que pasa por alto la sentencia [...] es que la finalidad de ambas normas es la misma», por lo que «ha de realizarse una interpretación teleológica [...] para no vulnerar los preceptos estatales» (pág. 3 ).

Con el propósito de reforzar su argumentación, la Letrada de la Comunidad de Madrid reproduce «la Sentencia 30.547/2009, de 13 de julio de la Sección de Apoyo a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid » (pág. 4), en la que se enjuiciaba el mismo supuesto que el objeto de la presente casación, pues «[e]n ambos casos, la escritura pública no contenía de manera expresa la renuncia a la exención al IVA, pero el Tribunal consider[ó] que lo fundamental e[ra] que dicha renuncia se había llevado a cabo, independientemente de que fuese implícitamente o en otro documento» (pág. 6).

De lo expuesto, concluye que «la sentencia de 21 de septiembre de 2009 no es ajustada a derecho, [...] pues mediante una concreta interpretación de la ley de medidas fiscales y administrativas de 1999 (artículo 3.dos ) se vulnera la normativa estatal en la materia» (pág. 6). «En este sentido, no se puede fijar un tipo diferente según si la renuncia se realizó en la escritura pública de forma expresa o si se realizó de forma implícita en un documento aparte, cuando lo que se pretende es gravar de un modo diferente siempre que se produzca la renuncia a la exención» (pág. 7).

Mediante escrito presentado el día 28 de mayo de 2010, la mercantil Deutsche Inmobilien Fonds Aktiengesellshaft formuló oposición al recurso de casación, solicitando su desestimación, dado que «[u]na simple lectura de los artículos de la normativa tributaria aplicable al caso conduce inexorablemente a afirmar que la liquidación de la Comunidad de Madrid recurrida [...] no es conforme a Derecho» (pág. 3), pues «[p]retender que un caso como el que nos ocupa -en el que la renuncia a la exención se recoge en un documento distinto- sea gravado por el tipo incrementado es contrario a lo previsto por el hoy derogado artículo 23.3 de la Ley 230/1963, General Tributaria» (pág. 4 ).

A lo anterior, la recurrida añade que, de haber estado vigente la Ley 14/2001, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas, que dio nueva redacción al art. 31.2 del TRITPAJD , «no cabe duda que el negocio en el que [...] fue parte hubiese tributado al tipo incrementado del 1,5%, pero no [se] p[ue]d[e] admitir -como pretende la Letrada de la Comunidad de Madrid- ni una suerte de analogía vetada del ámbito fiscal, ni mucho menos una aplicación finalista de la norma vigente en el ejercicio 2000, de acuerdo con una redacción de la norma que entró en vigor el 1 de enero de 2002, casi dos años más tarde desde que tuvo lugar la transmisión» (pág. 5).

Concluye el escrito de oposición defendiendo que «[a]dmitir lo contrario a lo postulado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid quebranta a todas luces el principio de legalidad consagrado en el artículo 31 de la Constitución», del mismo modo que «quiebra el principio de confianza legítima el hecho de que una Administración [...] pueda aplicar más allá de sus términos literales un precepto en materia tributaria» (pág. 6 ).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 30 de marzo de 2011, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la Comunidad de Madrid contra la Sentencia de la Sección de Apoyo a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que estima el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 109/2006, instado por la entidad mercantil Deutsche Inmobilien Fonds Aktiengesellshaft frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 10 de noviembre de 2005, desestimatoria del recurso de alzada presentado contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 15 de junio de 2004, igualmente desestimatoria de la reclamación económico-administrativa formulada contra la liquidación provisional girada en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), modalidad actos jurídicos documentados, por la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid.

Como ha quedado explicitado en los Antecedentes, la Sentencia recurrida entiende que la renuncia expresa a la exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido, a efectos de su sometimiento a la modalidad de actos jurídicos documentados del ITPAJD, « debe ser recogida en la primera copia de la escritura, no en otro documento distinto, complementario o suplementario », razón por la cual acogiendo las pretensiones de la demandante, declara que a la operación de compraventa controvertida, en lo que se refiere al último de los impuestos citados, le resulta aplicable el tipo general del 0,5% y no el incrementado del 1,5%.

Como también se ha expresado en los Antecedentes, la Letrada de la Comunidad de Madrid funda su recurso de casación en un único motivo, al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), invocando a tal efecto la infracción del art. 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (TRITPAJD), así como del art. 13.Cinco de la Ley 14/1996, de 30 de diciembre, de Cesión de Tributos del Estado a las Comunidades Autónomas y de Medidas Fiscales Complementarias, y del art. 20.Dos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (LIVA ), argumentando que «no se puede fijar un tipo diferente según si la renuncia se realizó en la escritura pública de forma expresa o si se realizó de forma implícita en un documento aparte, [...] siempre que se produzca la renuncia a la exención».

Por su parte, frente a dicho recurso, la entidad mercantil Deutsche Inmobilien Fonds Aktiengesellshaft presentó escrito solicitando que se dictara Sentencia que confirmara la recurrida en casación, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

Descritos someramente los términos en los que se plantea el debate, conviene comenzar recordando que, conforme al art. 20.Dos de la LIVA, las exenciones relativas a los números 20, 21 y 22 del apartado anterior del referido precepto podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, tan solo cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales y profesionales, y, además, tenga derecho a la deducción total del impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones.

A los requisitos exigidos en este precepto deben añadirse los contenidos en el art. 8.1 del Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido, a cuyo tenor « [l]a renuncia a las exenciones reguladas en los números 20, 21 y 22 del apartado 1 del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , deberá comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes.

La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles ».

La jurisprudencia de esta Sala, aclarando un criterio excesivamente formalista de la doctrina anterior, ha señalado, en relación con las exigencias formales contenidas en los preceptos mencionados, que las mismas « han de ser apreciadas en la perspectiva de la finalidad de la norma, debiendo recordarse que, según se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, en su apartado 4.6 , la posibilidad de renuncia a las exenciones de determinadas operaciones inmobiliarias se establece para evitar las consecuencias de la ruptura de la cadena de las deducciones producida por las exenciones, ya que éstas por las operaciones inmobiliarias no otorgan el derecho de deducir las cuotas soportadas en la adquisición de los bienes, quedando dichas cuotas definitivamente a cargo del transmitente, como si fuera consumidor final de los bienes, debiendo el adquirente soportar, además, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Por todo ello, la opción por la renuncia de la exención tiende a evitar las anteriores distorsiones que se producen, en la cadena de deducciones, en tanto el bien inmueble se mantiene dentro del proceso de distribución empresarial, suponiendo para el adquirente una disminución de costes empresariales, ya que las cuotas del Impuesto soportadas pueden ser objeto de recuperación.

La opción de renuncia debe ser ejercitada por el transmitente, ya que él es el sujeto pasivo del impuesto, pero como la posibilidad de optar está subordinada al cumplimiento de determinados requisitos que dependen del adquirente, sólo podrá aplicarse la misma si éste está interesado en ella, estableciéndose, por ello, como requisito previo al ejercicio de la renuncia por parte del sujeto pasivo transmitente, la tenencia por éste de una declaración, suscrita por el adquirente, en la que haga constar su condición de sujeto pasivo del impuesto, así como su afirmación de tener derecho a la deducción total del impuesto a soportar con ocasión de la adquisición inmobiliaria objeto de la renuncia.

[...] La obligación del transmitente de comunicar la renuncia a la exención al adquirente, no a la Oficina gestora del tributo, todo ello con carácter previo o simultáneo a la entrega de los bienes, en cuanto comporta por un lado la sujeción al Impuesto, y por otro la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, al ser aplicable el apartado 5 del art. 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/93, de 24 de septiembre , pretende evitar la duplicidad impositiva que se produciría si el adquirente presentara de inmediato su declaración por el Impuesto de Transmisiones.

La necesidad de notificación «fehaciente» no implica necesariamente intervención del Notario, pero sí debe existir constancia efectiva de la notificación, en el momento de la entrega del bien. Normalmente se suele incluir en la propia escritura pública de transmisión, habiendo entendido la Dirección General de Tributos, en resolución de 10 de mayo de 1996, contestando a una consulta, que se considera "renuncia comunicada fehacientemente" la constancia en escritura pública de que el transmitente ha recibido una suma de dinero en concepto de IVA aunque no aparezca la renuncia expresamente a la exención, toda vez que, con la referida indicación, se cumple suficientemente el requisito establecido reglamentariamente, con el que se pretende que ambas partes conozcan el Impuesto al que se somete la operación, mediante una manifestación que igualmente haga fe frente a terceros (la Hacienda Pública en este caso).

Por todo ello, hay que entender que no resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA.

En conclusión, lo que verdaderamente interesa no es la constancia en la escritura del término "renuncia" sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido en la norma, que no es otro que el de garantizar la posición del adquirente, frente a repercusiones no queridas, y este fin puede alcanzarse bien mediante la utilización del término "renuncia" en la escritura a través de cualquier otro del que pueda derivarse que el transmitente renuncia, explícita o implícitamente a la exención, que propicia una opción a favor de la mecánica del tributo y no la exoneración del gravamen" » [véanse, Sentencias de 14 de marzo de 2006 (rec. cas. núm. 1879/2001), FD Quinto ; de 13 de diciembre de 2006 (rec. cas. núm. 4704/2001), FD Cuarto ; de 24 de enero de 2007 (rec. cas. núm. 4108/2001), FD Cuarto ; de 30 de septiembre de 2009 (rec. cas. núm. 8183/2003), FD Quinto ; y de 20 de enero de 2011 (rec. cas. en interés de la ley núm. 24/2005 ), FD Quinto].

Una vez expuesta la doctrina de esta Sala en relación con la renuncia a la exención del IVA, procede entrar a resolver la única cuestión de fondo planteada por la Letrada de la Comunidad de Madrid en su escrito de interposición y que, recordemos, versa sobre la aplicación a la operación de compraventa formalizada en la escritura pública de 22 de marzo de 2000 del tipo de gravamen general del 0,5% o del incrementado, en el ámbito de la referida Administración autonómica, del 1,5%.

Pues bien, esta cuestión ha sido ya resuelta en la reciente Sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2011 (rec. cas. núm. 4233/2006 ), cuyo fundamento de derecho Cuarto es del siguiente tenor literal:

La sentencia recurrida centra la cuestión litigiosa exclusivamente en si el tipo aplicable a la operación realizada, en lo que hace al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, es el básico o general del 0,5% o es el incrementado del 1,5%.

La Sala de instancia sostiene que no procede la aplicación del tipo incrementado del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por cuanto para ello es necesario que la renuncia a la exención del IVA contenida en el artículo 20.Dos de la Ley 37/1992 se recoja de manera expresa en la escritura pública.

La Comunidad de Madrid recurrente, asumiendo el criterio del Tribunal Económico-Administrativo Central recogido en la resolución de 20 de febrero de 2002, sostiene que la renuncia a la exención del IVA debe constar de forma expresa bien en la escritura pública, bien en los documentos complementarios a la transmisión efectuada.

Tratándose en el caso de autos de una transmisión de un edificio de oficinas, instrumentada en escritura pública de 30 de mayo de 2000, el tipo aplicable en el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados viene determinado en la Ley 24/1999, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, pues la Ley 14/1996, de 30 de diciembre, de Cesión de Tributos del Estado a las Comunidades Autónomas, dispuso en su artículo 13 que las Comunidades Autónomas podrían asumir las siguientes competencias normativas en relación con los tributos estatales cedidos: "Cinco. En relación con la normativa del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad "Actos Jurídicos Documentados", las Comunidades Autónomas podrán regular el tipo de gravamen de los documentos notariales".

En ejercicio de la competencia asumida, el artículo 3.Dos de la Ley 24/1999, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, establece los tipos de gravamen en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, diciendo que "con efectos desde el 1 de enero de 2000, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31.2 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, la cuota tributaria se obtendrá aplicando sobre la base imponible los tipos de gravamen siguientes: "a) Con carácter general, en las primeras copias de escrituras y actas notariales se aplicará el tipo del 0,5 por 100. b) En las primeras copias de escrituras donde se recoja de manera expresa la renuncia a la exención contenida en el artículo 20.Dos de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , se aplicará el tipo de gravamen del 1,5 por 100".

Aunque la dicción literal del precepto transcrito da a entender que sólo cabe aplicar el tipo incrementado si la renuncia a la exclusión del IVA viene recogida de manera expresa en la primera copia de la escritura, no en otro documento distinto, complementario o suplementario de la escritura que documente la transmisión del bien inmueble, esta Sala [...] considera que la renuncia a la exención del IVA no necesita de escritura pública; basta que las partes se comuniquen la voluntad de renuncia y el cumplimiento de condiciones para la misma, debiendo ser estas comunicaciones entre las partes fehacientes y por escrito, sin que sea necesario la protocolización notarial de las comunicaciones para que surtan efectos frente a terceros. Ninguna norma exige que tales comunicaciones al transmitente y adquirente se realicen en documento público. Normalmente, la renuncia vendrá contenida en el propio documento notarial en el que se hace la transacción principal, pero ello no puede ser óbice para que el precepto pueda aplicarse también en aquellos supuestos en que la renuncia venga recogida en otro documento independiente, sea o no notarial, pues otra interpretación sería desvirtuar la finalidad perseguida por la norma y un camino fácil para burlar la Ley.

Basta con que la renuncia a la exención del IVA conste de forma expresa en cualquier tipo de documento, bien sea en la escritura pública, bien en los documentos complementarios de la misma. Como bien dice la resolución de referencia del TEAC, de admitirse la tesis de la sentencia recurrida se llegaría al absurdo de gravar con el 0,5% de Actos Jurídicos Documentados las transmisiones exentas en las que no se haga constar la renuncia en la escritura pública, mientras que quienes así lo reflejen con la finalidad de evitar cualquier polémica, tributarían al tipo incrementado del 1,5%.

Hay que entender que la Ley 24/1999 de la Comunidad de Madrid lo que lógicamente quiso establecer, aunque con redacción ciertamente anfibológica, es la necesidad de aplicar el tipo incrementado del gravamen de Actos Jurídicos Documentados en aquellas segundas o ulteriores transmisiones de inmuebles en las que conste de forma expresa la renuncia a la exención del IVA, excluyéndose, en consecuencia, la aplicación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales.

Es verdaderamente sintomático que el Tribunal de instancia haya cambiado el criterio que sostuvo en la sentencia de 21 de abril de 2006 aquí recurrida en supuestos similares al que aquí nos ocupa de aplicación del tipo incrementado del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los supuestos de renuncia a la exención del IVA. En sentido contrario sentencias posteriores de 18 de octubre de 2007 (rec. 2967/2003 ), 28 de noviembre de 2008 (rec. 798/2004 ) y 13 de julio de 2009 (rec. 1575/2005 ), entre otras

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Por consiguiente, en aplicación de la doctrina recogida en la Sentencia mencionada, el recurso de casación interpuesto por la Comunidad de Madrid debe estimarse, lo que conlleva la anulación de la Sentencia recurrida en este extremo.

En virtud de lo establecido en el art. 95.1 .d), en relación con el art. 88.1.d), ambos de la LJCA , corresponde, aquí y ahora, resolver el debate en los términos en los que aparece suscitado, debiendo entenderse, en contra de lo manifestado por la Sentencia recurrida, que no hace falta, para gravar con el tipo incrementado de la modalidad de actos jurídicos documentados del ITPAJD, que la renuncia a la exención del IVA se recoja en escritura pública. Es suficiente con que la renuncia, siempre que sea expresa, se recoja en documentos complementarios de la escritura pública que certifique la transmisión.

La estimación del recurso se hace sin imposición de las costas causadas, ni en la casación ni en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID contra la Sentencia dictada el día 21 de septiembre de 2009 por la Sección de Apoya a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 109/2006, Sentencia que casamos y anulamos. Sin costas.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 109/2006 formulado por la mercantil DEUTSCHE INMOBILIEN FONDS AKTIENGESELLSHAFT contra la Resolución, de fecha 10 de noviembre de 2005, dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central en los términos recogidos en el fundamento jurídico quinto de la presente Sentencia. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO .