STS 269/2011, 14 de Abril de 2011
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2011:2050 |
| Número de Recurso | 10814/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 269/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Remigio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1ª) que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.
El Juzgado de Instrucción número 4 de Lérida instruyó Procedimiento Abreviado con el número 31/2010 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 22 de junio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Único.- El acusado Remigio , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de favorecedor el consumo ilegal de sustancias estupefacientes a terceras personas, el día 6 de noviembre de 2009, sobre las 18:10 horas en el calle Tallado de Lleida, entregó a cambio de 15 euros a Laureano un envoltorio que contenía 0,19 gramos de cocaína con una riqueza del 0,4%.
El acusado fue detenido el día 9 de noviembre de 2009. En el momento de la detención el acusado llevaba escondidas en la costura de su sobrero dos envoltorios que contenían un total de 0,47 de heroína con una pureza del 41 % destinados al consumo de terceros, y 91 euros en moneda fraccionada procedentes de su ilícita actividad."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: CONDENAMOS a Remigio como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de este procedimiento.
Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.
Una vez que sea firme la presente resolución, y de serlo en sus propios términos, procédase a la destrucción de la sustancia intervenida, y al ingreso en el Tesoro Público de la cantidad intervenida al acusado. Procédase a la devolución del móvil intervenido al acusado."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero y Segundo.- Por vulneración al amparo del número uno del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal del art. 368 del C.P . y del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E .). Tercero.- Infracción de los principios de proporcionalidad y de intervención mínima. Cuarto.- Al amparo del art. 849.2 por error en la valoración de la prueba, respecto del documento de instrucción de declaración del imputado.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión de todos los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de abril de 2011.
En los motivos Primero y Segundo de Recurso, formalizados conjuntamente al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE .
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Sostiene el recurrente que no se acredita que se dedicara a la actividad de tráfico de sustancias estupefacientes que se la imputa, ya que, según argumenta, ninguno de los agentes observó acto de venta alguno y que la escasa cantidad de heroína que portaba el día que fue detenido era para su propio consumo.
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Es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo , que "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante" .
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Y ciertamente, se cumplen las tres premisas que se dejan señaladas ya que las pruebas de cargo han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en sus Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero, de las pruebas en que se asienta la convicción y que se analizan con detalle y rigor.
En efecto, se dispuso de la declaración coincidente y sin fisuras de los agentes de la Policía Autonómica, quienes relatan la intervención del día 6 de noviembre en la que, formando parte de un dispositivo de prevención y persecución del tráfico al "menudeo", observan como el acusado recibe dinero de una persona y le entrega "algo" de color blanco que se extrae de la boca, interceptando al comprador y hallando en su poder la papelina de cocaína. Uno de esos agentes interviene también y así lo declara firmemente en plenario en la detención del acusado el día 9 de noviembre, en el curso de la cual hallaron en poder de Remigio , escondidos en la costura del sombrero que llevaba, dos envoltorios de heroína, refiriendo y enfatizando que sin ningún género de dudas era el acusado la persona a la que vio hacer entrega de la sustancia el día 6 de noviembre de 2009 y a la que detuvo el siguiente día 9.
Tal acervo probatorio se completa además con el análisis de las sustancias por laboratorio oficial, no impugnado por la Defensa, y que acredita que la papelina de cocaína vendida el día 6 contenía 0,19 gramos de esa sustancia con una riqueza del 0,4 %, y que los dos envoltorios que portaba el día de su detención contenían 0,47 gramos de heroína con una riqueza del 41 %.
El acto de venta plenamente acreditado por la testifical, junto con el lugar donde llevaba oculta la droga, el dinero que portaba, su actitud cuando se produce la intervención policial y la circunstancia de que no conste que fuera siquiera consumidor de sustancias, permiten concluir razonablemente que los dos envoltorios de heroína que portaba estaban destinados a ser vendidos a terceros.
En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo.
La Sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.
La Sala sentenciadora contó, por lo tanto, con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente.
Los argumentos del Recurso propugnan, tan sólo, una valoración alternativa, tan legítima como inatendible, en la medida en que invaden el ámbito decisorio que se reserva al órgano jurisdiccional.
Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del Juicio oral que enerva, con suficiencia, el derecho a la presunción de inocencia invocado.
Los motivos, por ello, se desestiman.
En el motivo cuarto, formalizado al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba.
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Se dice que las pruebas han sido erróneamente apreciadas, sin cita de documento alguno y con alusión únicamente a la declaración del acusado ante el Juez de Instrucción, donde manifestó que la droga hallada en su poder era para su consumo, insistiendo en que no existe prueba para afirmar que el acusado se dedicara a la actividad de tráfico que se la atribuye.
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Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni la declaración judicial del condenado y de los testigos ni, por supuesto, el acta del Juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, de 4 de abril ).
Por todo lo cual este motivo también ha de desestimarse.
En el motivo tercero, sin cita del cauce procesal que lo ampara, denuncia que se han infringido "los principios de proporcionalidad y de intervención mínima" .
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En el desarrollo del motivo se invoca el principio de "insignificancia" sosteniendo que la conducta es atípica.
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Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SsTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos tenidos en cuenta son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la Sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes.
De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la desestimación del motivo.
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El recurrente no respeta los hechos probados en los que se refleja que, el día 6 de noviembre de 2009, entregó a un tercero una papelina que contenía 0,19 gramos de cocaína con una riqueza del 0,4 %, y que el siguiente día 9 de noviembre portaba dos papelinas de heroína con un peso total de 0,41 gramos con una riqueza del 41 %, ocultas en su sombrero.
En estos supuestos de cantidades mínimas de sustancias estupefacientes o psicotrópicas se produjo, en su día, una Jurisprudencia no bien precisa, a los efectos de concretar dónde habrían de situarse los límites cuantitativos que tendrían que determinar la absolución o condena en cada caso, en razón a la que se denominaba "insignificancia" de la droga objeto del delito.
En aras de la necesaria seguridad jurídica sobre este tema, y conscientes los miembros de esta Sala de lo insatisfactorios que semejantes criterios resultaban, se celebró el Pleno no jurisdiccional del 24 de Enero de 2003, en el que se acordó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología informes acerca de los mínimos respecto de cada clase de sustancia por debajo de los cuales pudiera asegurarse la no afectación para la salud de las personas.
Tal organismo público contestó y, a partir de esa contestación, esta Sala adoptó sus conclusiones y viene aplicando esos límites, de modo que, superadas las cantidades correspondientes, no habrían de realizarse pronunciamientos absolutorios en base a la mencionada argumentación.
Tales límites, con relación a la cocaína, fueron los de 50 miligramos de cocaína pura, esto es 0,050 gramos, y respecto de la heroína 0,66 miligramos reducidos a pureza.
En el caso presente, aunque es cierto que la cocaína no supera ese mínimo psicoactivo, no lo es menos que la heroína que portaba el acusado sí que supera holgadamente aquél mínimo.
Por otra parte, y como hemos dicho en STS 1276/2009, de 21 de diciembre , a la hora de determinar esas cantidades, hay que sumar el total de todas las papelinas aprehendidas.
En efecto, a tal efecto ha de tenerse en cuenta la cantidad total imputable al acusado; en este caso, han de sumarse todas las papelinas aprehendidas, una ya en poder del comprador y aquéllas otras dos de las que se desprende cuando va a ser detenido.
Este criterio de la suma de las diferentes cantidades que vendió o poseía el acusado, incluso aunque se trate de estupefacientes o psicotrópicos de clase diferente, como es el caso, aparece en las Sentencias de esta Sala números 450/2006 de 21 de marzo , 1034/2006 de 24 de octubre , 182/2008 de 21 de abril y 178/2009 de 26 de febrero , entre otras.
Por otra parte, esta doctrina sobre la dosis mínima "psicoactiva" es de carácter excepcional, por lo que no debe ser objeto de interpretaciones extensivas.
No obstante, podría plantearse la posibilidad de considerar aquí aplicable la nueva redacción, introducida por LO 5/2010, del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , que permite la rebaja en un grado de la pena inicialmente prevista atendiendo a "...la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" , ya que las circunstancias personales del recurrente no parecen indicar una especial peligrosidad por su parte y tampoco la sustancia objeto de tráfico era en realidad importante.
Sin embargo concurre un dato que hace que no sea recomendable tal aplicación atenuatoria, cual es el de que no nos hallamos ante un acto de tráfico esporádico u ocasional, toda vez que los funcionarios policiales relataron dos diferentes operaciones de tráfico ilícitas llevadas a cabo por el recurrente, en el plazo de tres días, además del número, escaso pero plural, de las "papelinas" poseídas por éste.
A pesar de lo cual, lo que sí que resulta razonable es que, habiendo cambiado la penalidad de conductas tan próximas en sus características a la aquí enjuiciada, de conformidad con los criterios legales que se acaban de exponer, la pena de prisión impuesta en su día por la Audiencia, por encima del límite legal inferior entonces previsto, deba corregirse.
En este sentido, el Recurso habrá de estimarse parcialmente, dictando a continuación la correspondiente Segunda Sentencia, en la que se acojan las consecuencias punitivas derivadas de lo anteriormente dicho.
Dada la conclusión parcialmente estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas procesales causadas.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
FALLO
Que debemos declarar y declaramos haber lugar a la estimación parcial del Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Remigio contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, el 22 de Junio de 2010 , por delito contra la salud pública, que ha de casarse, debiéndose dictar a continuación la correspondiente Segunda Sentencia.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Jose Antonio Martin Pallin
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Lleida con el número 4385/2009 y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha capital por delito contra la salud pública, contra Remigio , natural de Senegal, hijo de Ndiaga y de Mingue Seye, con PAS nº NUM000 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de Junio de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de Hecho y los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida.
Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.
Como ya se ha dicho en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de los de la Resolución que precede, aunque no resulte directamente de aplicación al delito enjuiciado la reforma operada por LO 5/2010, que modifica el artículo 368 del Código Penal , permitiendo, en ciertas circunstancias, la reducción en un grado de la pena, no puede ignorarse esa nueva redacción que, en definitiva, supone una reducción del límite inferior de la pena anteriormente prevista, para que, aún cuando no se den íntegramente los supuestos para la aplicación del nuevo subtipo especialmente atenuando, sí que tengamos en cuenta ese nuevo marco penológico para imponer al acusado la pena privativa de libertad de tres años, en lugar de los tres años y seis meses con los que le sancionaban los Jueces de instancia.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
Que debemos condenar y condenamos a Remigio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Jose Antonio Martin Pallin
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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