STS 224/2011, 29 de Marzo de 2011

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega en defensa del motivo que la condena del recurrente se ha fundamentado en simples sospechas sin que existan prueba de que instrumentalizó sociedades para enriquecerse obteniendo mercancía que no iba a pagar o que ideó procedimientos para defraudar a los proveedores a los que no pagó.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

El Tribunal de instancia, con respecto al acusado Damaso , ha construido el relato fáctico valorando las siguientes pruebas: sus propias declaraciones, ratificadas en el acto del plenario en las que reconoce que era el contable de la entidad L'Autentic Bar, los documentos que le fueron ocupados y que estaban redactados por él (documentos 6.3.1, 6.2.11, y 6.3.5) en los que se recoge el plan de trabajo y el carácter instrumental de las sociedades utilizadas para obtener beneficios en perjuicio de terceros ya que (documento 6.3.5) se advierte como los precios de venta de los productos son inferiores a los de compra, o las facturas impagadas (documentos 6.3.10) y en el documento 6.2.1 se alude directamente a L'Autentic Bar y las compras a Bruneau España, S.A., dando instrucciones al también acusado Faustino y señalando su relación con la empresa Inversiones Costa Granada Brokers, documentos que evidencian que actuaba como quien tiene el dominio en los planes para defraudar utilizando como instrumento tanto a la empresa L' Autentic Bar como Inversiones Costa Granada Brokers, concertado con los que materializaban las operaciones.

Ha existido, por consiguiente, prueba legítimamente obtenida que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

En este motivo se alega falta de prueba que acredite que el recurrente tenía ánimo de enriquecerse ilegítimamente, constituyendo el ánimo de lucro un elemento esencial del delito de estafa.

Las pruebas a las que se ha hecho referencia al examinar el anterior motivo acreditan que el ahora recurrente, utilizando unas sociedades que no tenían otra actividad y aparentando una solvencia de las que carecían, consiguió, con engaño y evidente ánimo de lucro, la entrega de determinados bienes que vendió inmediatamente a menor precio, sin hacer abono alguno a los proveedores.

La voluntad de enriquecerse en perjuicio de las sociedades engañadas queda perfectamente acreditado y el motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la asistencia Letrada en relación al artículo 24. 1 y 2 de la Constitución.

Se dice vulnerado su derecho de defensa alegándose que días antes de la celebración del juicio oral la Letrada del recurrente presentó un escrito renunciando a su defensa, renuncia que fue rechazada por la Sala que le ordenó que compareciera y le defendiera y entiende que esta actuación de la Sala conculca su derecho a la asistencia de Letrado.

El motivo no puede prosperar.

Tiene declarado esta Sala con reiteración, como son exponentes las Sentencias 816/2008, de 2 de diciembre , 1989/2000, de 3 de mayo , 173/2000, de 10 de noviembre y 327/2005, de 14 de marzo , que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( SSTS 23 de abril de 2000 ; 23 de diciembre de 1996 ; 20 de enero de 1995 ; entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, del cambio de letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la Vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado. Fuera de estos supuestos de ejercicio abusivo del derecho en que se afectan otros valores y derechos como el de un proceso sin dilaciones indebidas, sin una justificación razonable basada en la proscripción de una efectiva y material indefensión, los cambios de Letrado están amparados por el ejercicio del derecho a la defensa que incluye el de libre designación del Abogado.

Y en el supuesto que examinamos en el presente recurso, la Letrado designada por el ahora recurrente presentó cuatro días antes del juicio un escrito de renuncia (folio 1285 del Rollo de Sala) fundamentándola en que no había conseguido las copias del procedimiento al no haber podido contactar con el anterior Letrado y, por otro lado, por no haber podido contactar con su cliente a los efectos de articular su defensa y la provisión de fondos, renuncia que fue rechazada por el Tribunal de instancia al no estar fundada en una causa razonable ni explicada la razón de no haberlo alegado antes, añadiendo que si había sido designada por este acusado es difícil de explicar que no se hubiera puesto en contacto con él antes del juicio. Consta que se hizo cargo de la defensa el día 28 de septiembre y el escrito de renuncia es de fecha 11 de noviembre, y como bien se señala por el Ministerio Fiscal tal renuncia resulta, además, sorprendente ya que examinada la causa puede comprobarse que la Letrada Dª Yolanda Rodríguez ya intervino en la causa, tanto en el juicio oral celebrado el 15 de mayo de 2005 (folio 389) como en el celebrado el 24 de mayo de 2007 (folio 576), ambos suspendidos, de manera que la petición ahora realizada supone un claro ejercicio abusivo del derecho de defensa con evidentes fines dilatorios.

RECURSO INTERPUESTO POR LOS ACUSADOS D. Faustino Y Dª Inmaculada

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo en contra de los recurrentes y se realiza una valoración discrepante de la que se ha hecho en la sentencia recurrida.

El motivo no puede prosperar.

El Tribunal de instancia explica las pruebas que ha podido valorar para alcanzar la convicción de que el acusado Faustino era la persona que desde comienzos del año 2002 tenía el control de la sociedad L'Autentic Bar, participando en las compras fraudulentas, y las que asimismo ha tenido en cuenta para declarar la participación de su esposa y también acusada Inmaculada , que era administradora de esa entidad en las fechas en las que se adquirieron mercancías, y las que ha valorado para recoger en el relato fáctico que algunas partidas de jamones fueron entregados en la empresa Tradinostra de la que era titular su hermano Hugo .

Concluye el Tribunal de instancia señalando que de las pruebas practicadas se infiere que el ahora recurrente Faustino dirigía la empresa L'Autentic Bar y que de acuerdo con el coacusado Damaso utilizó mencionada sociedad para realizar las operaciones fraudulentas que se declaran probadas. Se han podido valorar fundamentalmente las declaraciones de testigos y acusados, las propias del ahora recurrente, la documentación intervenida al coacusado Damaso , en la que se hace expresa referencia a las instrucciones que recibe Faustino en relación al papel que le corresponde en esas operaciones y las que acreditan su importante participación en la sociedad L'Autentic Bar.

Asimismo existe prueba legítimamente obtenida en relación a Inmaculada , compañera o esposa de hecho de Faustino , que en la época en la que ocurrieron los hechos trabajaba para Faustino , siendo administradora de L'Autentic Bar hasta agosto de 2002 y tenía firma autorizada en la cuenta del BSCH contra la que se emitieron los pagarés como forma de hacer pago a los pedidos efectuados a las empresas estafadas, e igualmente era administradora de la sociedad Denis Better a la que se incorporaron determinadas fincas procedentes de L'Autentic Bar, lográndose que esta última entidad careciera de bienes con los que hacer frente a las deudas, no pudiéndose compartir su alegada ignorancia, manifestando que firmaba lo que le decía su marido, ya que además de ejercer esos cargos de administración el Tribunal de instancia destaca su formación universitaria.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, respecto a estos dos recurrentes, legítimamente obtenida en el acto del plenario, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se alega que el Tribunal de instancia incurre en error al declarar que Faustino tenía el control de la sociedad L'Autentic Bar y para acreditarlos se remite a la declaración prestada en el plenario por el Sr. Miguel Ángel y el Sr. Jose Miguel y que la sociedad se había constituido en 1994 y que no se creó al efecto de defraudar como se dice en la sentencia recurrida. Se dice asimismo erróneo que el acusado D. Candido fuera administrador en el año 2002 ya que lo fue desde 11 de julio de 2003 a 11 de octubre de 2003 (folio 705, escritura de nombramiento del cargo) y es asimismo incierto que este señor fuera amigo del ahora recurrente y se remite a las declaraciones de ambos. También se considera erróneo que se diga que se arrendó el despacho de la calle Aribau bajo la dirección de los acusados Damaso y Faustino y con la utilización instrumental de la sociedad L'Autentic Bar, señalándose que por las declaraciones de la administrativa y de la propietaria del local se acredita que quien arrendó fue Damaso y que jamás se vieron por ese local a Faustino o a Inmaculada . Se añade que la sentencia incurre en otros errores sin indicarse documentos que los acrediten y se señala también como error el que se diga que a mediados de 2002 se contrató con la empresa Quevalsa productos cárnicos, por importe de 30.374,7 euros, cuando de los folios 267, 268, 269 y 270 se acredita mediante facturas y albaranes que dichas compras se efectuaron el 15 y 26 de mayo de 2003 y después se refiere a declaraciones del día de la vista para probar que esas mercancías no fueron pedidas por los ahora recurrentes, que ya no estaban en la empresa y sí directamente por Miguel Ángel que recibió la mercancía actuando autorizado por el Sr. Damaso y que fue el Sr. Miguel Ángel quien reconoció haberla vendido quedándose con el dinero a cuenta de una deuda. Y asimismo se señala que no estaba en la compañía cuando se adquirió material de la empresa JM BRUNEAU.

El motivo debe ser desestimado.

Reiterada jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo, para que prospere este motivo de error en la apreciación de la prueba, los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Y los que se señalan como documentos en el presente motivo carecen de esa literosuficiencia y autonomía probatoria, en cuanto no tienen capacidad demostrativa autónoma y de ningún modo tienen eficacia para modificar el fallo.

Ciertamente, las declaraciones no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, aunque aparezcan documentadas en las actuaciones, y está sujetas a la valoración que haga el Tribunal de instancia como ha sucedido en este caso; está acreditado por las pruebas practicadas que el recurrente Faustino ejercía el dominio de la sociedad L'Autentic Bar, con independencia que formalmente aparecieran como administradores personas de su confianza y los errores cronológicos que se señalan carecen de relevancia jurídica y de la virtualidad pretendida, ya que el hecho de que no se encontrase al frente de la empresa cuando se realizaron algunos de los pedidos no desvirtúa, como señala la sentencia recurrida, el acuerdo previo alcanzado con Damaso para utilizarla como instrumento de las operaciones fraudulentas.

No se han producido, por consiguiente, errores que puedan sustentar un cambio en el pronunciamiento condenatoria de la sentencia de instancia.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248, 250.1. 3º y 6º, 74.1 y 2, todos del Código Penal .

Se alega que no está acreditado por lo expresado en los anteriores motivos que los recurrentes realizaran los hechos que se les imputa y que en todo caso no concurre los requisitos de engaño, ánimo de lucro y nexo causal entre engaño y perjuicio que son necesarios para apreciar el delito de estafa.

Este motivo se supedita a la estimación de los anteriores y eso no se ha producido.

Hay que partir del relato fáctico de la sentencia recurrida y en él se describen cuantos elementos caracterizan el delito continuado de estafa apreciado por el Tribunal de instancia ya que utilizando sociedades instrumentales para aparentar una solvencia de la que carecían y en varias operaciones, aprovechándose del mismo procedimiento, obtuvieron la entrega de una serie de bienes, superando alguno de los pedidos la suma de 50.000 euros que el Código Penal vigente, tras la reforma llevada a cabo por ley Orgánica 5/2010 , exige para apreciar una agravante específica por la cuantía defraudada, entregas que no se hubieran producido de no haber mediado ese engaño que era bastante para la consecución de los fines propuestos, y con evidente ánimo de lucro.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Hugo

Para una mejor sistemática, se inicia el examen de este recurso por el motivo segundo, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el que se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se alega que falta en la sentencia recurrida los razonamientos que sirvan de fundamento para atribuir al recurrente responsabilidad participativa en los hechos, en cuanto el Tribunal de instancia no explica el proceso lógico-deductivo que determina el enlace entre las tres conductas que se atribuyen al recurrente en relación a los hechos objeto del proceso y que no existe prueba que acredite esa participación.

Atendida la prueba documental y las declaraciones de testigos proveedores y de los propios coacusados, el Tribunal de instancia ha tenido por acreditado que el ahora recurrente era el administrador de la empresa Tradinostra S.L en la que se recibieron parte de los pedidos realizados a Los Tres Reyes de Fuentespalda S.L., en desarrollo del plan fraudulento dirigido por su hermano y Damaso , e igualmente acompañó al también acusado Leonardo , apoderado que fue de la entidad L'Autentic Bar y hombre de confianza de su hermano, a retirar determinadas mercancías de la central de recepción de esta última empresa.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha ofrecido motivada respuesta señalando las pruebas que acreditan la participación del ahora recurrente en los hechos que se declaran probados.

El motivo debe ser desestimado.

En los motivos primero y tercero, formalizados al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal , así como del artículo 28 , párrafo segundo, apartado b), en relación a los artículos 248, 250.1. 3º y 6º y artículo 74, todos del Código Penal .

No plantea cuestión que la participación que se declara probada, en lo que concierne al ahora recurrente, es en relación a un delito de estafa, atendidas las razones que se dejan expresadas en la sentencia recurrida y a las que se hace referencia al examinar otros recursos. Se ha conseguido con engaño bastante que la entidad Los Tres Reyes de Fuentespalda S.L. hiciera entrega de unos pedidos, parte de ellos en la empresa de la que era administrador el ahora recurrente, existiendo el debido nexo causal entre ese engaño y el perjuicio ocasionado y el evidente enriquecimiento de los defraudadores.

Cuestión distinta es la calificación jurídica de la participación que se atribuye a este acusado.

El Ministerio Fiscal, al informar del recurso, sostuvo que la conducta del ahora recurrente encaja mejor en la complicidad como colaboración efectiva pero no necesaria. Y también apoyó parcialmente el motivo en cuanto sólo consta en los hechos que se declaran probados su intervención en relación al pedido realizado a la mercantil Los Tres Reyes de Fuentespalda S.L., por lo que no debe apreciarse la continuidad delictiva.

Tiene declarado esta Sala que lo decisivo, a los fines de diferenciar la participación como cooperador necesario de la que constituiría complicidad, es la eficacia, la necesidad y la trascendencia de la cooperación en orden a la consecución del resultado finalístico de la acción delictiva.

Y ciertamente, como señala el Ministerio Fiscal, en el presente caso, la conducta del recurrente, facilitando su empresa para recibir la mercancía obtenida fraudulentamente, cuando no queda acreditado que hubiera tenido el dominio de la operación, encaja en una participación meramente accidental, de carácter inferior o secundario, que caracteriza y es propia de la complicidad.

Por otra parte, atendidos los hechos que se declaran probados, la colaboración del ahora recurrente se ciñe a una sola operación, por lo que no procede apreciar la continuidad en el delito de estafa.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de los artículos 249, 250.1.6º, 74 y 66, todos del Código Penal .

Se dicen producidas tales infracciones legales al no ofrecer la sentencia recurrida exposición razonada o motivación en la concreción de la pena impuesta.

La pena que le ha sido impuesta es la mínima legalmente prevista en cuanto el Tribunal de instancia apreció la existencia de un delito continuado de estafa en cantidad de notoria importancia.

En todo caso, la estimación del motivo anterior determinará la modificación de la pena impuesta.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Leonardo

UNICO .- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal .

Se alega que en defensa del motivo que en la conducta del recurrente están ausentes los requisitos que exige el delito de estafa y en concreto que exista ánimo de lucro, engaño y que se induzca a otro a realizar un acto de disposición en perjuicio propio ya que su intervención fue de mero testaferro en cuanto fue utilizado para que figurase formalmente como administrador de la sociedad instrumental durante un breve periodo de tiempo.

El motivo se presenta enfrentado a un relato fáctico que debe ser respetado y en el que se describe una conducta que reúne los requisitos que caracterizan el delito continuado de estafa apreciado en la sentencia recurrida, en cuanto se dice que el ahora recurrente, en la fecha en las que se produjeran las conductas fraudulentas por parte de la entidad L'Autentic Bar, a las que se ha hecho referencia en los anteriores recursos, era su apoderado y posteriormente su administrador, razonándose en la Sentencia recurrida que además de trabajar en esa entidad, que dirigía Faustino , el ahora recurrente, en ejercicio de los poderes de representación que le fueron otorgados, firmó el contrato de arriendo de la oficina de la calle Aribau, desde donde se efectuaron los pedidos y en 2004 fue nombrado formalmente administrador de la misma, quedando igualmente acreditado que intervino en la retirada de las mercancías del centro de depósito que tenía la sociedad y estaba apoderado para disponer de las cuentas corrientes donde debían abonarse los diferentes pedidos, cuentas que carecían de fondos suficientes para ello.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Oscar

UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución e infracción de los artículos 248 y 249 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que en la conducta del recurrente están ausentes los requisitos que exige el delito de estafa ya que no existe ánimo de lucro, engaño ni se induce a otro a realizar un acto de disposición en perjuicio propio y asimismo están ausentes los requisitos que caracterizan la participación en concepto de cooperador necesario y falta de motivación en la pena impuesta.

En concreto alega que fue engañado por terceras personas que utilizaron sus datos para adquirir material que posteriormente no pagaron.

El Tribunal de instancia explica los elementos probatorios que ha tenido en cuenta para alcanzar la convicción que se refleja en los hechos que se declaran probados y así se señala que constituyó la sociedad COSTA GRANADA BROKERS, S.L. de la que además era administrador único y en el ejercicio de esas facultades contrató el suministro de mercancía con la entidad JM Bruneau España S.A. y fue en su domicilio particular sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona donde se efectuó la entrega de la mercancía, apareciendo su teléfono y nombre de pila en el pedido y era la persona que estaba autorizada para disponer de la cuenta corriente en la que se iba a abonar la mercancía suministrada, que carecía de fondos como carecía asimismo de actividad la empresa que instrumentalizó para conseguir con engaño la entrega de dicha mercancía.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo que acredita la participación, con dominio de la operación, en la conducta delictiva enjuiciada, que reúne, por las razones que se han dejado expresadas para rechazar otros recursos, las notas y requisitos que caracterizan el delito de estafa apreciado.

Y respecto a la determinación de la pena, el Tribunal de instancia, en el sexto de los fundamentos jurídicos, explica las razones que ha tenido en cuenta para la individualización, especialmente la cuantía defraudada.

El motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Santos

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba alguna que pueda sustentar la condena.

Entiende el recurrente que sólo se ha acreditado que, como administrador único de la sociedad Diagonal Oro S.L., mantuvo una relación de negocio con la mercantil JM Bruneau España S.A., contratando cinco suministros por importe de 5.171,41 euros que en parte fueron entregados en el domicilio del también acusado Jose Miguel .

El Tribunal de instancia razona que la empresa Diagonal Oro, S.L., de la que el acusado Santos era administrador único, carecía de actividad conocida cuando realizó los pedidos y asimismo el ahora recurrente era el titular de la cuenta en la que se domicilió el pago, cuenta que carecía de fondos para hacerlo efectivo y su nombre figuraba en los papeles de la mercantil JM Bruneau lo que evidencia su personal intervención en el pedido, y asimismo ha quedado acreditado, por el reconocimiento de los acusados, que la mercancía fue recibida en el domicilio del coacusado Jose Miguel , quien ha manifestado que se la entregó al ahora recurrente.

Ha existido, por consiguiente, prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 248 del Código Penal .

Se niega la concurrencia en la conducta del ahora recurrente de los elementos esenciales de realización de una disposición patrimonial, el ánimo de lucro y el engaño.

Este motivo se enfrenta a un relato fáctico que debe ser respetado en el que se expresa que el ahora recurrente crea, como mecánica fraudulenta, una empresa llamada Diagonal Oro que utiliza exclusivamente para realizar pedidos que se hacen desaparecer inmediatamente sin abonar su importe a los proveedores.

Esa conducta reúne cuantos requisitos se exigen por esta Sala para apreciar el delito de estafa ya que está presente el engaño precedente, que es bastante para la consecución de los fines propuestos, al tener suficiente entidad para provocar la entrega del pedido por la empresa perjudicada, existiendo nexo causal entre el engaño y el perjuicio ocasionado, con enriquecimiento para el acusado que actuó con evidente ánimo de lucro.

El motivo no puede prosperar.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 63 del Código Penal .

Se dice producida infracción legal al no haberse apreciado que la conducta del recurrente podría considerarse de complicidad y no de autoría.

Los hechos que se describen como probados, a los que se ha hecho mención al examinar el anterior motivo, atribuyen al ahora recurrente el dominio funcional de la operación fraudulenta sin que pueda apreciarse una participación meramente accidental ni de carácter inferior o secundario, que es lo que caracteriza a la complicidad que se solicita.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la vulneración del artículo 24 de la Constitución.

Se dice producida vulneración constitucional al no haberse apreciado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal de instancia analiza la cuestión en el cuarto de sus fundamentos jurídicos y explica que la instrucción se ha desarrollado en un plazo razonable desde el año 2004 hasta mediados del año 2006, sin que pueda olvidarse que se trata de una causa compleja, con trece acusados y varias acusaciones particulares personadas, y señala que lo que más ha dilatado el proceso han sido las suspensiones del acto del juicio oral, que se señaló hasta en cuatro ocasiones, provocadas por la incomparecencia de algún letrado o la enfermedad o ausencia de algún acusado.

Esas razones justifican el que no se hayan apreciado las dilaciones indebidas que se postulan.

Este motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO D. Jose Miguel

UNICO .- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248.1 y 28, párrafo segundo, apartado b), ambos del Código Penal .

Además de alegar que están ausentes los requisitos que caracterizan al delito de estafa, se afirma que su conducta, en su caso, sería como cómplice y no cooperador necesario.

En el relato fáctico se declara probado que en su domicilio se recibió la mercancía adquirida a la sociedad JM Bruneau España, S.A., por el coacusado Santos .

Su participación en un delito de estafa está recogida en el relato fáctico de la sentencia recurrida, concurriendo cuantos elementos caracterizan esta figura delictiva por las razones que se han dejado expresadas al examinar los anteriores recursos.

Como ha sucedido con relación al coacusado Hugo , el Ministerio Fiscal, al informar del recurso, sostuvo que la conducta del ahora recurrente encaja mejor en la complicidad como colaboración efectiva pero no necesaria.

Como se dejó expresado al examinar ese recurso, tiene declarado esta Sala que lo decisivo, a los fines de diferenciar la participación como cooperador necesario de la que constituiría complicidad, es la eficacia, la necesidad y la trascendencia de la cooperación en orden a la consecución del resultado finalístico de la acción delictiva.

Y ciertamente, como señala el Ministerio Fiscal, en el presente caso, la conducta del recurrente, facilitando su domicilio para recibir la mercancía, obtenida fraudulentamente, que entregó al acusado Santos , encaja mejor en la complicidad en cuanto no queda acreditado que hubiera tenido el dominio de la operación y al ser su participación meramente accidental, de carácter inferior o secundario.

El motivo debe ser estimado.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por los acusados Damaso , Faustino , Inmaculada , Leonardo , Oscar y Santos , contra sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 17 de abril de 2009 , en causa seguida por delito de estafa. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por los acusados Hugo y Jose Miguel , contra mencionada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, declarando de oficio de las costas correspondientes a estos dos recurrentes. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil once.

En el Procedimiento Abreviado incoada por el Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona con el número 82/2006 y seguido ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona por delito de estafa y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 17 de abril de 2009 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente: