STS 182/2011, 16 de Febrero de 2011

Recurso de Enrique .

1. El primer motivo de Enrique ha sido deducido al amparo del art. 852 LECr . y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 CE , y del principio acusatorio, tutelado, se dice, a través del principio de legalidad, proclamado en el art. 25 CE .

   El sistema acusatorio está implicado en el art. 24 CE , por lo que concierne, en cuanto aquí interesa, a los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación el enjuiciado, y una de las facetas de ese sistema es la congruencia o correlación entre pretensiones y sentencias.

   Integrada la pretensión punitiva por los hechos que la delimitan y por la calificación jurídica, dicha congruencia exige que: a) los hechos sean idénticos substancialmente, y b) los delitos sean homogéneos en orden al bien jurídico o el interés protegido.

   En el presente caso, el Ministerio Fiscal dentro de sus conclusiones definitivas, acusó a Enrique como autor de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 250.3º y 6º en relación con el art. 74.1º y 2º del Código Penal y en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y documento oficial previsto y penado en el art. 390.1º y 2º en relación con el art. 74.1º y 2º del Código Penal . Y la Acusación Particular se adhirió al Ministerio Fiscal. Es decir, no se mantuvo pretensión alguna respecto a la calificación de apropiación indebida.

   Ahora bien la doctrina jurisprudencial ha venido a mantener que el principio acusatorio, o sus colaterales derechos de contradicción y de defensa, exigen la homogeneidad entre la calificación jurídica pretendida y la adoptada por el Tribunal; y que el delito de apropiación indebida está en relación de heterogeneidad con el de estafa; véanse la sentencia del 15/2/2002 TS y las que cita.

   Así las cosas, debe, por vulneración constitucional, ser retirada de la sentencia toda mención al delito de apropiación indebida.

2. En el segundo motivo de Enrique , planteado como "complementario" del anterior, se denuncia el vicio previsto en el art. 851.4º LECr ., al condenar por un delito de apropiación indebida sin haber procedido previamente como determina el art. 733 LECr ..

   La delimitación del motivo viene a coincidir con el del motivo tercero; y, además, si bien ahora se cita el art. 851.4º LECr ., no deja de ser enlazado con los derechos constitucionales que se han invocado en el motivo primero.

3. El tercero motivo de Enrique se plantea, como "subsidiario" del anterior, al amparo de los arts. 852 LECr., y 5.4 LOPJ por vulneración de la tutela judicial efectiva y del principio acusatorio, reconocidos en el art. 24 CE .

   Aquí se delimita la infracción en que se condena a Enrique por la apropiación de 272.000 euros, hecho contenido en el primer párrafo del apartado IV, el cual -se dice- era atribuido por las acusaciones a Matías , no a Enrique .

   Excluida la apropiación indebida de la condena a Enrique , como dejamos sentado, no hay razón para entrar en el motivo tercero,

4. En el cuarto motivo de Enrique , como "complementario" del tercero, se denuncia el vicio de incongruencia a que se refiere el art. 851.4º LECr . La delimitación del fundamento coincide substancialmente con la del tercer motivo. Sin que haya, así pues, consideración alguna que añadir.

5. El motivo quinto de Enrique ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr . por indebida aplicación del art. 252 CP .

   Se dice que el motivo es "subsidiario" de los dos primeros. Y se arguye que ninguna conducta se describe en la sentencia en relación con el hecho IV primero que constituye apropiación de 75.000 euros, porque no se dice en qué forma Enrique se apropió de ese dinero.

   En el recurso se mutila el relato de la sentencia, al omitir lo relativo al endoso. Pero, estimándose el motivo primero, no es necesario entrar en el deducido como subsidiario de aquél.

6. El motivo sexto de Enrique , deducido por el motivo del art. 849.1º LECr ., se refiere a la indebida aplicación del art. 22.8 CP , los arts. 82.5 y 136 CP y la DT 7ª de la LO 10/1995 en su redacción anterior a la "Ley 15/2003". Porque ni en los hechos probados ni en los fundamentos jurídicos de la sentencia impugnada aparecen los datos necesarios sobre la anterior condena a los efectos de computarla para la agravante de reincidencia.

   En efecto, dentro de la exposición de hechos probados nada se dice sobre una anterior condena, que no aparece citada sino en el F5, en que se expresa:

   "Por último, y sólo para el acusado Enrique . En cuanto a la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª CP , hay que recordar que sobre este acusado existió una sentencia condenatoria en el año 1998 de la Audiencia Provincial de Barcelona (SP Barcelona núm. 272/1998 ), por un delito continuado de apropiación indebida, en el marco de la actividad el ramo de comercio de seguros. Fue precisamente durante el periodo de suspensión de la anterior condena, y por tanto en su fase ejecutoria, cuando se cometieron gran parte de los hechos objeto de enjuiciamiento en esta causa (estafas y apropiaciones indebidas en delito continuado defraudatorio), por lo que no pueden aceptarse las tesis de su defensa letrada acerca de la distinta forma de afección del bien jurídico atacado en los delitos de estafa y apropiación indebida. Aun a pesar de la doctrina jurisprudencial acerca de la heterogeneidad entre estafa y apropiación indebida a los concretos efectos de la aplicación de la agravante de reincidencia, con cita y apoyatura en la STS de 14 de enero de 2003 , que establece el requisito de "un ataque del mismo modo a un idéntico bien jurídico""(es decir, dos elementos acumulativos), lo cierto es que esta, nuestra Sentencia, va a condenar por un delito continuado integrante de estafas y de apropiaciones indebidas, siendo precisamente éstas últimas las más relevantes por cuantía defraudada. Se repita, por tanto, la comisión del delito de apropiación indebida y, además, afectándose el mismo bien jurídico incluso en el mismo ramo del comercio de seguros".

   Debe ser excluida, según lo antes expuesto, de la presente condena al delito de apropiación indebida. La anterior condena parece referirse al delito de apropiación indebida que habría de relacionarse con los de esta sentencia de estafa y de falsedad en documento mercantil. La apreciación de la agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 , exige que la anterior sentencia condenatoria lo sea por delito comprendido en el mismo título, siempre que sea de la misma naturaleza.

   Hemos visto más arriba que jurisprudencialmente se niega la homogeneidad entre el delito de estafa y el de apropiación indebida; y a la homogeneidad bien puede referirse la expresión "de igual naturaleza" (es decir que, como expresaba la DT Séptima de la LO 10/1995, que ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico, lo que no se da entre estafa y apropiación indebida). Por lo que concierne al delito de falsedad no se encuentra en el mismo Título del Código. En consecuencia, no procede apreciarse la agravante de reincidencia y el motivo debe ser apreciado.

7. En el motivo séptimo de Enrique se denuncia, al amparo del art. 849.1º LECr ., la indebida aplicación del art. 250.1º. 3º CP .

   Desaparecida actualmente (LO 5/2010) la agravante específica que comprendía el número 3º del art. 250 , carece de sentido mantener ahora la apreciación de tal supuesto agravado, aparte lo que explicaremos en el siguiente apartado. El motivo ha de ser estimado

8. En el motivo octavo de Enrique se denuncia al amparo del art. 849.1º LECr ., la indebida aplicación del art. 250.1.6º CP y la inaplicación del art. 249 CP .

   Se aduce que ese motivo debe ser consecuencia de la estimación de los dos primeros motivos, porque excluido el hecho IV, los I, II y III no superan los 36.000 euros.

   Efectivamente la sentencia considera explícitamente que los hechos del apartado IV constituyen apropiaciones indebidas, las cuales como hemos examinado, han de ser excluidas de la condena, por virtud del principio acusatorio. Y las restantes cuantías no alcanzan los 36.000 euros; por lo que, con arreglo a la redacción actualmente como con arreglo a la anterior, debe ser aplicado el art. 249, no el 250 .

9. El motivo noveno del recurso de Enrique se refiere, al amparo del art. 849.1º LECr ., a la indebida aplicación del art. 74.1 y del art. 250.1.6º CP ; y, al amparo del art. 852 LECr. y del 5.4 LOPJ, a la vulneración del art. 25.1 CE , al incurrir la sentencia en una doble incriminación contraria al principio non bis in idem.

   Se dice que el motivo es subsidiario del octavo para el caso de que no se estimaren los dos primeros motivos que anularían la condena de los hechos IV.

   Debiendo ser aplicado el art. 249 y no el 250 CP , queda solventada la cuestión, al haber desaparecido cualquier problema de bis in idem entre el art. 74 y el supuesto agravado 6º del art. 250.1 CP .

10. Al amparo del art. 849.1º LECr ., sostiene el recurrente Enrique en el motivo décimo la indebida aplicación del art. 248 CP, porque los hechos declarados probados en el apartado II de la sentencia no constituyen estafa, y que no hay simulación o engaño tendente a producir error en el perjudicado y disposición patrimonial a favor de los acusados.

    Pero sí aparecen reflejado en el factum todos los elementos de la estafa ( sentencias de 17/1/2005 y 2/1/2007 , ST) incluso en los hechos del apartado II:

    Engaño precedente o concurrente bastante para producir error esencial en el sujeto pasivo: los acusados hacían creer a los sujetos pasivos que iban a obtener unas pólizas de seguros mediante el regular pago de las primas.

    Consiguiente desplazamiento patrimonial por parte de los sujetos pasivos: entregaban a los acusados las primas de las pólizas.

    Animo de lucro en los sujetos activos y perjuicio para los engañados o para un tercero: los acusados hacían suyas al menos parcialmente las sumas recibidas para el pago de las primas en vez de entregarlas a la aseguradora; los sujetos pasivos no llegaban total o parcialmente a tener los seguros.

    Así la existencia del engaño procedente o concurrente pudo situar la calificación jurídica en la estafa respecto a los tomadores de los seguros.

11. El decimoprimer motivo de Enrique ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr ., por indebida aplicación de los arts. 392 y 390 , e inaplicación del art. 395, CP .

    Se delimita la fundamentación en que los documentos que se dicen falsificadas, varias pólizas y la cover note, no son originales sino fotocopias, por lo que, según la doctrina jurisprudencial, estaríamos ante la falsificación de documento privado.

    Mas, según aparece en el factum, si bien algunas falsedades fueron realizadas sobre fotocopias, otras constan llevadas a cabo sobre originales de pólizas de seguros y en la conver note, documentos mercantiles.

    No hay razón para excluir del art. 392 todos los supuestos que comprende el factum.

12. El motivo decimosegundo de Enrique , planteado al amparo del art. 849.1º LECr ., se refiere a la infracción legal por inaplicación del art. 21.6º CP en relación con el art. 21.4ª .

    Se delimita el fundamento del motivo en que el recurrente mostró en todo momento durante la tramitación y en especial al inicio de las sesiones del Juicio Oral una actitud de colaboración con la Administración de Justicia de gran relevancia, allanándose al proceso de forma sustancial y facilitando y agilizando el proceso, confesando su autoría.

    Ahora bien la Audiencia, en una postura ciertamente singular, aprecia la circunstancia atenuante de reparación del daño, 5ª del art. 21 CP , mas lo hace atribuyéndole el carácter de muy cualificada en razón a que los acusados procedieron a confesar los hechos en el juicio oral. Y, ante tal evaluación, la Audiencia considera, con aceptable racionalidad, que "la confesión como fundamento cualificado de la atenuación en la atenuante de reparación del daño no podrá apreciarse de forma autónoma como circunstancia análoga del art. 21.6ª CP , simple y menos muy cualificada, pues ello supondría una doble valoración". Argumentación que debe ser ahora aceptada.

13. En el motivo decimotercero de Enrique se comprende en primer lugar y al amparo del art. 852 LECr ., y del art. 5.4 LOPJ , la denuncia sobre vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas reconocido en el art. 24.2 CE ; y también, al amparo del art. 849.1º LECr., se plantea el no haber sido aplicada la atenuante analógica 6ª del art. 21 CP .

    No resulta inocuo tener presente que, a partir de la LO 5/2010, figura en el art. 21 como circunstancia atenuante 6ª "La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

    Ya anteriormente la consideración de que en el art. 21 del Código Penal aparecían recogidas atenuantes -la 4ª y la 5ª - radicadas en factores posteriores al hecho enjuiciado permitían, en la analogía fundamental que preveía la circunstancia 6ª, que se plasmara las consecuencias del incumplimiento del derecho al proceso sin dilaciones indebidas, reconocido por el art. 24 CE , en la atenuación de la pena; véanse sentencias de 20.12.2004 y 27.12.2004 , TS; sin que fuera necesario anular totalmente la resolución de instancia.

    El Tribunal de Derechos Humanos viene señalando sentencias de 25.3.1999 y 12.5.1999 - que la racionalidad de la duración del procedimiento debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso, como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y las conductas de las autoridades; y precisaba esta Sala que los retrasos no podían quedar justificados por defectos orgánicos de la Administración de Justicia - sentencias 9/12/2002 y 18/10/2004 -.

    El recurso se refiere a que el proceso ha visto dilatada su tramitación más de siete años, sin que esa extrema dilación sea atribuible al acusado; y que la causa ha sufrido diversos retrasos, señalando la paralización de cinco meses en el trámite de calificación de las acusaciones, el periodo que transcurre desde que se dicta el Auto de Procedimiento Abreviado y la providencia que acuerda la prórroga del trámite de calificación de las acusaciones, retraso, otros cinco meses entre la recepción del escrito de acusación y el Auto de apertura de Juicio Oral que es de cuatro meses y los cinco meses que transcurren entre la presentación de los escritos de defensa y la providencia de 06.05.09, y que el trámite de inhibición a los Juzgados Centrales de Instrucción retrase la causa otros ocho meses.

    Pues bien, la Audiencia no aprecia la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; para lo que explica que, aun siendo cierto que el proceso ha requerido 7 años para su resolución, y que han existido periodos de aparente inactividad, debe tomarse en cuenta a la extraordinaria complejidad y voluminosidad de la causa. Consideraciones que han de ser aceptadas, dado que el recurso no penetra en dilucidar los motivos de los retrasos que señala.

14. El motivo decimocuarto de Enrique ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr , por indebida aplicación del art. 77 CP y por no haber sido aplicado el art. 8.3 CE .

    Se advierte por el recurrente que ese motivo es consecuencia directa de la estimación del decimo-primero.

    Se trata de que, si se apreciare que las falsedades son incluidas en el art. 395, como de documentos privados, en vez de en el 392 , se habría dado el concurso de normas con las estafas y la consiguiente absorción prevista en la regla 3ª del art. 8 CP , relativo al concurso de normas. Pero tal supuesto no se ha dado.

15. El motivo decimoquinto de Enrique ha sido deducido al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 66 CP .

    Se sostiene que la pena ha de ser rebajada en dos grados y fijada en su mínima extensión, dado que no concurre la agravante de reincidencia, sí las atenuantes de dilaciones indebidas y confesión y la atenuante muy cualificada de reparación del daño.

    Atendidos los anteriores considerandos sobre estimación o desestimación de los motivos se impone dictar una segunda sentencia, en la que habrá de tratarse de una nueva individualización de las penas.

16. El motivo decimosexto de Enrique ha sido deducido al amparo del art. 849.1º LECr . por infracción del art. 50. 4 y 5 CP .

    Atañe a la cuota diaria de la pena de multa, que la fija el Tribunal en 20 euros, mientras el recurrente entiende que debió ser de 2 euros.

    El art. 50 CP establece que el importe de las cuotas se fijará teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales de aquel.

    El Tribunal a quo explica que no se ha promovido actividad probatoria alguna para acreditar tal insolvencia; pero no se basa sólo en ese dato con inversión de carga probatoria sin que atendiendo a que se trata de delitos económicos por los que ha obtenido un lucro extraordinario y a que pueden haberse obtenido pingües haga de delitos económicos por los que ha obtenido un lucro extraordinario y a que pueden haberse obtenido pingües intereses bancarios durante los años transcurridos hasta la satisfacción de las responsabilidades civiles deja la cuota en 20 euros.

    Tales inferencias se ajustan a la experiencia común, según la narración reflejada en el factum, respecto a la que no se ha acudido al art. 849.2º LECr .; y las conclusiones no se apartan del art. 50 CP , que no cabe entender infringido.

17. Conforme a lo hasta aquí expuesto y atendidos los arts. 901 y 902 LECr ., debe declararse haber lugar parcialmente al recurso de Enrique , para ser casada y anulada en parte la sentencia de la Audiencia y ser dictada otra conforme a derecho. Y han de ser declaradas de oficio las costas del recurso planteado por dicho Enrique .

    RECURSO DE Fulgencio .

18. Los motivos del recurso interpuesto por Fulgencio coinciden con los de Enrique , salvo el relativo a la reincidencia, respecto a lo que ahora sería superfluo cualquier añadido; y salvo que en el motivo relativo al art. 66 CP , se prescinde de la cuestión concerniente a la reincidencia, pero se insiste en que concurren la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la atenuante analógica de confesión, además de la muy cualificación de reparación del daño.

    La resolución del recurso debe ser paralela a la concerniente al acusado Enrique .

    RECURSO DE Matías Y Adelina .

19. El único motivo formalizado por la Defensa de Matías y Adelina lo ha sido al amparo del art. 849.1º LECr ., por indebida inaplicación del art. 21.6ª CP , en relación con las dilaciones indebidas.

    Debemos estar en cuanto a generalidades a lo expuesto en el FJ 13 de esta sentencia. Más también en aceptar la fundamentación de la Audiencia acerca de la no apreciación de la atenuante que nos ocupa; pues ciertamente en este recurso hay una mayor particularización que en el de Enrique sobre los periodos vacuos, pero, aparte de que por el cauce casacional elegido habrá de respetarse el factum, sigue sin hallarse fuerza suficiente como para desmontar las consideraciones de la Audiencia acerca de la complejidad y la voluminosidad de la causa, con las obvias trabas que ello implicaba para la progresión temporal del proceso.

    Lo que no obstaculiza el que, con arreglo a la art. 903 LECr ., favorezcan a estos acusados los aspectos estimatorios de los recursos de los restantes.

    RECTRUS DE Ismael .

20. El motivo deducido por la Defensa de Ismael lo ha sido al amparo del art. 849.1º LECr ., por indebida inaplicación del art. 21.6ª CP , en relación con las dilaciones indebidas.

    La fundamentación aducida coincide con la invocada en el recurso de Matías y Adelina , por lo que hemos de remitirnos a la recientemente dicho.

    RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

21. Por el cauce del art. 849.1º LECr . deduce el Ministerio Fiscal su único motivo, consistente en que se ha aplicado indebidamente como muy cualificada, cuando a lo sumo debió apreciarse como ordinaria, la circunstancia atenuante de reparación del daño, 5ª del art. 21 (aunque dice art. 25 ) CP.

    La Defensa de Enrique , como las de los demás acusados, solicitó la aplicación como muy cualificada, además de la atenuante de dilaciones indebidas, las de reparación del daño y analógica de confesión.

    En la delimitación de su recurso el Ministerio Fiscal expone que, además de considerarse excesiva la apreciación de la atenuante como muy cualificada " tampoco la sentencia ha motivado de manera fundada las razones que han llevado al Tribunal a quo a rebajar la pena en dos grados, máxime teniendo en cuenta que la propia sentencia advierte un plus de reprochabilidad en la conducta de los acusados en atención a las circunstancias concurrentes ".

    Con ello son dos facetas del recurso las que ahora debemos dilucidar: si la circunstancia 5ª del art. 21 CP debió apreciarse como muy cualificada y si, ya dentro de la regla 2ª del art. 66.1 CP , y atendida la entidad de la circunstancia, debió aplicarse la pena inferior en un grado o en dos.

    Tiene dicho esta Sala (véase sentencia del 16/7/2009 ), que para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo.

    Pues bien, la Audiencia niega la aplicación de la circunstancia analógica entonces 6ª del art. 21 CP en relación con la 4ª de dicho artículo, de confesión y arguye, para la cualificación de la 5ª , que "El otorgamiento del carácter de muy cualificada se debe a que los acusados procedieron a confesar los hechos en el juicio oral, siendo que del reconocimiento libre y voluntario de haber cometido los hechos objeto de acusación en grado de autoría, resulta un fundamento cualificado de atenuación que debe reflejarse en una moderación de la responsabilidad criminal que permita una rebaja de penalidad".

    Y, en la última individualización judicial de la pena, habiendo apreciado en Enrique la agravante de reincidencia, lleva a cabo un ponderación sin apartarse de la regla 7ª del art. 66.1 CP .

    No puede negarse que la audiencia "en el contexto global" a que se refiere el TS, ha explicado y justificado adecuadamente, con su compleja evaluación, la compensación de la culpabilidad.

    El motivo del Ministerio Fiscal ha de ser desestimado y ha de declararse no haber lugar a su recurso.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el Ministerio fiscal contra la sentencia dictada el 20/04/2010, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda , en causa sobre estafa, y apropiación indebida y falsedad. Sin imposición de las cosas de ese recurso.

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los sendos recursos de casación que contra aquella sentencia han interpuesto Enrique , por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, Fulgencio , por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, Matías y Adelina , por infracción de Ley. La cual sentencia casamos y anulamos en parte, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Y se declaran de oficio las costas de esos recursos.

    Notifíquese la presente resolución y la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil once.

    El Juzgado de Instrucción número Dos de los de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento Abreviado número 3314/2003 por Delitos de Apropiación Indebida y Estafa en concurso con un Delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil y Documento Oficial, contra Enrique , con dni NUM002 , nacido el 29/7/1951, Fulgencio , con dni NUM003 , nacido el 5/4/1978, Ismael , con dni NUM004 , nacido el 28/2/1967, Adelina , con dni NUM005 , nacida el 8/10/1979, Matías , con dni NUM006 , nacido el 17/7/1957, y Flor , con dni NUM007 , nacida el 2/1/1974, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que, con fecha 20/4/2010, dictó Sentencia condenándoles como autores de un delito continuado de estafa y apropiación indebida, en concurso medial con un delito continuado de falsedades en documento mercantil, a las penas de: dos años de prisión, multa de cuatro meses con cuota diaria de veinte euros e inhabilitación especial para el comercio en el ramo de seguros por el plazo de dos años para Fulgencio , Matías , Ismael y Adelina ; y, debido a su carácter de reincidente, dos años, cuatro meses y quince días de prisión, multa de cinco meses y ocho días con cuota diaria de veinte euros e inhabilitación especial para el comercio en el ramo de seguros por el plazo de dos años, cuatro meses y quince días para Enrique .Con expresa condena en costas, que habrán de abonar los cinco condenados a razón de 1/5 cada uno, incluyéndose expresamente las causadas por la intervención de la Acusación Particular. Y absolviendo a Flor . Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

1. Se aceptan los de la sentencia de instancia, incluido la exposición de hechos probados, que se tiene por reproducido aquí.

1. Se aceptan los de la sentencia del Tribunal a quo, salvo que, por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala:

   Se prescinde de toda referencia al delito de apropiación indebida.

   El delito continuado de estafa se halla comprendido en el art. 249, no en el 250 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo Código .

   No cabe apreciar en Enrique la circunstancia agravante de reincidencia.

   En la aplicación del art. 77 CP , resulta que la sanción de la falsificación, art. 392 , es más grave que la de la estafa, art. 249 y no 250 , al comprender aquélla una pena de multa que no contempla el art. 249 .

2. Para el delito continuado de falsificación en concurso con el delito continuado de estafa las penas fijadas legalmente son de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, en su mitad superior, atendidos los artículos 392 y 74 CP , por la continuidad.

   Mas concurre la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, 5ª del art. 21 CP ; y, siguiendo la regla 2ª del art. 66 (no la 7ª porque ha desaparecido la apreciación de la reincidencia) y la pauta razonada de la Audiencia, la disminución se ha de llevar en dos grados.

   Ya en el ámbito de la última individualización judicial de las penas y considerando que se vena a aplicar las de la falsificación, se atiende a la gravedad de la culpabilidad, según los datos que aparecen a lo largo de la sentencia acerca de la personalidad de los acusados y a las características de los hechos, y se atiende tambien para la multa a las reglas del art. 50 CP .

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Enrique , Fulgencio , Matías , Ismael y Adelina , como autores penalmente responsables, del delito continuado de estafa, previsto en el art. 249 CP , en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto en el art. 392 CP , con la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño, a las penas para cada uno de ocho meses de privación de libertad y multa de dos meses, con cuota diaria de veinte euros e inhabilitación especial para el comercio en el ramo de seguros durante ocho meses. Y al pago de las costas por quintas e iguales partes, incluidas la dela Acusación Particular.

Se mantiene la absolución de Flor .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.