STS 233/2011, 11 de Marzo de 2011

El motivo primero alega al amparo del art. 851.1º quebrantamiento de forma por adolecer los hechos probados de falta de claridad y de contradicción. Pero todo el desarrollo argumental se sitúa fuera de su contenido propio, ya que el recurrente se apoya en razonamientos dirigidos a impugnar la valoración de la prueba, cuyo resultado a su juicio no se acomoda al relato histórico de la Sentencia. Alegato totalmente ajeno al quebrantamiento de forma inicialmente invocado que sólo es apreciable:

1. en el caso de la falta de claridad, cuando la relación de los hechos probados es oscura, confusa, resultando incomprensible, es decir cuando su redacción contenga términos, frases o expresiones ininteligibles en extremos jurídicamente relevantes, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado, haciéndose imposible su calificación jurídica. ( Sª 9 de febrero de 2004 ). Y

2. en el caso de la contradicción el quebrantamiento existe cuando se emplean en el hecho probado términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse ambos recíprocamente, produciéndose así una laguna en la fijación de los hechos ( SS 12 de diciembre de 2007 , 18 de julio de 2006 ).

En este caso el recurrente no señala ningún párrafo o parte del relato histórico que le resulte ininteligible en su literal sentido, ni términos o palabras mutuamente excluyentes por incompatibles. Y lo que hace es argumentar contra la valoración de las pruebas, que nada tiene que ver ni con la oscuridad ni con la existencia de contradicciones en el hecho probado.

Por lo expuesto el motivo primero se desestima.

Al amparo del art. 852 de la LECriminal, denuncia en el motivo segundo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española, argumentando que de las pruebas practicadas no se desprende que fuese el recurrente el autor de las dos puñaladas que hirieron mortalmente a Bernardino , y de las siete recibidas por su hermano Silvio , calificadas respectivamente por la Sala de instancia como un delito de homicidio consumado y otro de homicidio intentado.

1. - Ha dicho con reiteración esta Sala que el control casacional de la observancia por el Tribunal Juzgador de este derecho fundamental, alcanza a la comprobación de que su relato de hechos probados cuente con el soporte suficiente de una prueba de cargo lícita, válida y de contenido incriminador; pero no se extiende a la revaloración de la prueba presenciada por el Tribunal de instancia con las ventajas de la inmediación, a excepción del control sobre la propia racionalidad de su juicio valorativo expresado en la motivación de la Sentencia.

   Por consiguiente la comprobación en casación de que se ha desvirtuado la presunción de inocencia exige, como señala la Sentencia de 10 de mayo de 2010 : a) que concurra prueba de cargo practicada con pleno respeto a los derechos fundamentales (lícita), y acomodada a las normas que disciplinan su práctica procesal (válida); b) que el Tribunal Juzgador operando sobre esa base objetiva haya obtenido la convicción subjetiva sobre lo que relata como probado, pues si expresara dudas o falta de convencimiento la absolución se impondría por exigencias del principio "in dubio pro reo"; c) que entre ambas exigencias -el presupuesto probatorio objetivo, y la convicción subjetiva resultante- exista un enlace de racionalidad y lógica, comprobable objetivamente, cuyo control corresponde al Tribunal de casación, a través de la motivación expresada en la Sentencia recurrida; lo cual no puede confundirse con la formación de una nueva convicción propia sustitutiva, que resulta imposible sin la inmediación de la prueba. Como dice la Sentencia de 16 de diciembre de 2009 y reiteran las posteriores de 2 de febrero y 11 de marzo de 2010 , el control consiste en determinar si, más allá del convencimiento subjetivo que adquirió el Tribunal de instancia sobre la veracidad de la acusación, al valorar los medios de prueba, puede estimarse que los medios valorados autorizan verdaderamente a tener su convicción por objetivamente aceptable y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existen buenas razones que obsten aquella certeza objetiva.

2. - La prueba de cargo principal de que dispuso la Sala acerca de la ejecución material de los dos apuñalamientos por el recurrente estuvo constituida por las declaraciones de sus tres primos, también acusados y condenados como cómplices en este proceso, que aseguraron, inmediatamente después de la agresión en que todos ellos intervinieron, haber visto al recurrente ya en la calle limpiar la navaja que llevaba en la mano, y haberle odio gritar: "vámonos, vámonos que les he pinchado".

   Son tres declaraciones de coimputados cuyo contenido sobre la acción del recurrente no alcanza una percepción visual del apuñalamiento mismo por su parte, es decir una visión directa de la acción declarada probada, pero lo visto -limpiar la navaja que llevaba en la mano, instantes después de la agresión- y lo oído -el reconocimiento de que había "pinchado" a las víctimas- es prueba directa de estos datos objetivos, que aún siendo sólo indiciarios de su acción de apuñalar lindan con su directa percepción por la propia fuerza demostrativa de ambos datos (lo hecho y lo expresado) a partir de los cuales inferir que de entre los agresores fué el recurrente quien ejecutó materialmente el apuñalamiento es la única conclusión que un juicio lógico y razonable permite.

   Cuestión distinta es la eficacia probatoria de esas tres declaraciones respecto al contenido de lo que afirman, en cuanto son declaraciones de coimputados: la jurisprudencia viene señalando que la declaración de coimputado solo puede romper la presunción de inocencia cuando algún dato corrobora mínimamente su contenido, y ésto ocurre cuando la declaración está avalada por algún hecho, dato o circunstancias externas. En la casuística queda la determinación de los supuestos en que se produce la corroboración ( STC 65/2003 de 7 de abril ). La naturaleza del dato o circunstancia corroborante ha de ser objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante ( SSTC 118/2004 de 12 de julio ; 152/2004 de 20 de septiembre ). Por otra parte la declaración de un coimputado y los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorados son los que aparecen expresados en la resolución judicial impugnada como fundamento probatorio de la condena ( STC 134/2009 de 1 de junio ).

   En el caso presente coadyuvan a la eficacia demostrativa de las tres declaraciones de los coimputados, dos datos corroborantes, incorporados por la Sala de instancia a su proceso de valoración de la prueba: de un lado las manifestaciones hechas por el ahora recurrente, que en la prisión contaba a los internos que lo había hecho él y que no se arrepentía. Comportamiento éste referido por un preso, que declaró como testigo. Es cierto que también declaró haber escuchado al coimputado Alejandro quejarse de sufrir prisión por culpa de un primo suyo -el recurrente- que había apuñalado a dos personas; y que ese testimonio en cuanto referencial de lo afirmado por el coimputado nada añade el valor probatorio que la declaración de éste tenga por sí misma. Pero en este caso la relevancia del testimonio prestado radica en lo que cuenta con valor de testimonio directo, no referencial, sobre las manifestaciones autoinculpatorias que el recurrente hacía entre los internos, y que es un dato objetivo corroborador de la realidad de lo declarado por los coimputados. De otra parte lo es también que cuando la camarera del local vió el cariz que había tomado el incidente, tras percatarse de que los agredidos habían sido apuñalados, e intentó llamar a la Policía, le fué arrebatado el teléfono con insultos por quien ella denomina "uno de los que había entrado al final". No pudiendo ser por su limitada movilidad física el hermano del recurrente, y siendo ellos dos los que entraron en el momento indicado por la camarera, es obvio que necesariamente fué éste. Comportamiento que se corresponde con la conciencia del apuñalamiento cometido, en ese momento desconocido por los otros agresores, que lo supieron después, cuando le vieron en la calle limpiando la navaja y le oyeron decir que los había "pinchado". Ninguno de esos dos datos objetivos -sus públicas manifestaciones en la prisión, y su evitación de la llamada a la policía- son, ni individualmente ni conjuntamente, suficientes para inferir a partir de ellos, su directa ejecución de los homicidios, pero tienen los dos el valor de datos objetivos corroborantes de las tres declaraciones de los coimputados que constituyen la prueba de cargo, lícita y válidamente practicada, por lo que, a través de la razonable valoración expuesta por la Sala en la motivación de la Sentencia, quedó desvirtuada la presunción de inocencia de este acusado.

   Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.

El motivo tercero, amparado en el art. 849.1º de la LECriminal, alega la indebida aplicación de la garantía de abuso de superioridad del art. 22.2º del Código Penal .

1. - El recurrente recoge correctamente la jurisprudencia de esta Sala expresada en la Sentencia de 4 de marzo de 2002 , y reiterada en las posteriores de 18 de mayo de 2005 , 14 de septiembre de 2006 , y 8 de octubre de 2007 que exige para su apreciación los siguientes requisitos:

1. que haya situación de superioridad es decir un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes (superioridad personal).

2. Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante.

3. El sujeto activo ha de conocer o de aprovecharse del desequilibrio de fuerzas a su favor y en perjuicio de la defensa de la víctima.

4. La superioridad de la que se abusa no ha de ser inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así.

2 .- Sin embargo de la aplicación de la anterior doctrina al presente caso resulta la correcta apreciación del abuso de superioridad, en contra de la tesis del recurrente que niega la concurrencia de sus exigencias apoyándose en su valoración de las distintas pruebas que en el motivo invoca, de la que extrae presupuestos fácticos diferentes de los recogidos en la sentencia recurrida. Con ello incurre en la causa de inadmisión del art. 884.3º de la LECriminal que en esta fase decisoria es causa de desestimación.

Las exigencias jurisprudenciales se cumplen en este caso a partir del relato histórico que la Sentencia recoge: cinco atacantes, uno de ellos armado con navaja, contra dos que estaban desarmados es obviamente desequilibrio de fuerzas por superioridad medial y personal; valorable como apta para producir una notable disminución en las posibilidades defensivas frente al apuñalamiento perpetrado por el acusado; y es claro el aprovechamiento consciente de la superioridad atacante porque apuñaló durante la agresión conjunta y amparándose en la escasa luz reinante, tal y como declara el hecho probado. En definitiva se trata de una agresión homicida con arma blanca ejecutada en circunstancias aprovechadas por el sujeto de significativa reducción de la posibilidad defensiva de las dos víctimas, que en ese momento estaba siendo arrolladas por un número muy superior de atacantes.

Por lo expuesto el motivo tercero se desestima.

El motivo cuarto apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia la inaplicación del art. 21.1º y 6º en relación con el 20.2º del Código Penal por no haberse apreciado por la Sala de instancia la eximente incompleta de intoxicación alcohólica, subsidiariamente invocada como analógica.

1. - La vía casacional utilizada exige partir del más absoluto respeto a los hechos que la Sentencia declara probados, sin posibilidad alguna de contradecirlos, modificarlos, suprimirlos o completarlos ya que la infracción de ley penal sustantiva como motivo de casación del art. 849.1º de la LECriminal se dirige únicamente a la impugnación de las calificaciones jurídicas de la Sentencia, es decir de las operaciones de subsunción en las normas de los concretos hechos tenidos por probados en la Sentencia. Contradecirlos o prescindir de ellos, lo repetimos de nuevo, es primero causa de inadmisión del motivo (art. 884.3º de la LECriminal) y ya en este trámite causa de desestimación.

2. - Nada hay en el relato histórico de la Sentencia que recoja como dato probado que estuviera el recurrente en estado de intoxicación alcohólica con afectación relevante a sus facultades cognitivas o volitivas. Al contrario, la Sala de instancia señala que la visita a algunos establecimientos de bebidas alcohólicas "no puede llevar sin más al reconocimiento de estado positivo de ebriedad"; y motiva la valoración de la prueba por la que no considera acreditado ese estado en el acusado.

Frente a ello el recurrente por un lado se queja de que no se le permitió probar la embriaguez, alegación que no articula en ningún motivo de quebrantamiento de forma, por inadmisión de pruebas, de los previstos en el art. 850 de la LECriminal y por otro lado revalora las pruebas practicadas combatiendo la ponderación razonada de la Sala, lo cual es ajeno a las posibilidades impugnatorias de este motivo de casación.

Por lo expuesto el motivo cuarto se desestima.

El motivo quinto apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal denuncia indebida inaplicación del art. 21.1º y 6º en relación con el 20.1º de la LECriminal, alegando que debió apreciarse la eximente incompleta de enfermedad mental.

El motivo carece de razón y debe desestimarse: en efecto la Sentencia declara probado que este acusado presenta un cuadro de retraso madurativo, que le produce una minusvalía de un 29%. Pero también añade que tal retraso madurativo "no le impide conocer la ilicitud y transcendencia de estos hechos". Dato éste fundado en el informe de los Médicos Forenses prestado en el Juicio Oral señalando que en el retraso madurativo la imputabilidad se presenta íntegra en supuestos como el presente.

El esfuerzo argumental del motivo se centra, no en sostener la suficiencia de un retraso madurativo, para integrar la eximente incompleta, sino en discutir su irrelevancia para limitar las facultades cognitivas y volitivas, haciendo una personal valoración de las pruebas para establecer presupuestos fácticos distintos de los que la Sentencia recurrida recoge.

Por lo expuesto el motivo quinto se desestima.

2. Recursos de Geronimo , de Apolonia y Benjamín y de Laureano .

Los tres recursos formulados (con cuatro, dos, y dos motivos respectivamente) por estos condenados tienen de común que en los tres se impugna la calificación de su complicidad en los homicidios de los que fué autor Efrain , invocándose la indebida aplicación del art. 29 del Código Penal .

Así el motivo tercero del recurso de Geronimo , apoyado en el art. 849.1º de la LECriminal; el motivo primero del recurso de Laureano , por igual cauce casacional del art. 849.1º de la LECriminal; y el motivo segundo del recurso de Apolonia y Benjamín que aunque planteado por vulneración de la presunción de inocencia niega se den las exigencias de la complicidad en la ejecución de los homicidios.

Por ello idéntica cuestión, basada en presupuestos fácticos iguales, se considerará conjuntamente:

1. - La complicidad, como señala la Sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2010 , descansa en una doble condición: a) el elemento subjetivo o pactum scaelaris previo o simultáneo a la acción, inicial o sobrevenido, expreso o tácito, con conciencia de la antijuridicidad e ilicitud de la colaboración con voluntad de participar contribuyendo a la consecución del resultado ilícito; y b) el elemento objetivo consistente en la aportación de actos anteriores o simultáneos de carácter auxiliar, secundarios o accesorios, no imprescindibles para la realización del acto delictivo ( SS. 28 de febrero de 2007 , 10 de diciembre de 2008 , 8 de marzo de 2006 , 19 de marzo de 2007 ). Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y se diferencia de la cooperación necesaria, equiparada a la autoría, en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible por no tratarse de un bien escaso ( SS 24 de marzo de 1998 , 28 de junio de 2007 , 27 de marzo de 2006 , 18 de octubre de 2006 ).

2. - En el caso que aquí se plantea el relato de hechos probados divide el enfrentamiento físico en dos acciones sucesivas y diferenciadas: una primera en la que agreden tres de los acusados y que finaliza con la intervención de los encargados del local; y una segunda, que se produce tras la llegada al local de los otros dos acusados, en la cual los cinco acusados arremeten contra los hermanos Bernardino y Luis Francisco . Es en esta segunda cuando todos los procesados, relata el hecho probado, primero les arrojan diversos objetos, y seguidamente arremeten contra ellos; momento éste en el que el acusado Efrain apuñala a los dos "amparándose en la escasa luz reinante".

No aparece en el hecho probado que antes de esta acción con arma blanca los cinco acusados se concertaran para el apuñalamiento. Tampoco que los cuatro aquí recurrentes conocieran o supieran de algún modo que Efrain portaba una navaja aceptando tácitamente su probable empleo durante la agresión. Y tampoco consta dato alguno que permita inferir que, ya iniciado el contacto físico con los agredidos, se percataran de que Efrain empuñaba una navaja, y aún menos que mantuvieran su agresión conjunta a conciencia de que aquél tenía una navaja en la mano. Por el contrario es Efrain quien tras la agresión les incita a abandonar el local informándoles de que les había "pinchado".

De este modo aunque el simultáneo ataque físico de todos constituye una agresión compartida y conjunta, que objetivamente facilita el eficaz apuñalamiento ejecutado por sólo uno de ellos, esta acción homicida se manifiesta como un imprevisto cambio cualitativo en la intensidad y naturaleza de la agresión, decidido por quien lo protagonizó, sin que hubiera en los demás una aceptación expresa o tácita de la acción mortal, ni antes del ataque ni simultánea a su ejecución ya fuese en este caso inicial o sobrevenida. En conclusión nada permite inferir un pactum scaeleris que, superando el acuerdo de lesionar inherente a la conjunta acción agresiva, abarcara un resultado mortal; exigencia que, junto a la aportación objetiva relevante de segundo orden, constituye el presupuesto subjetivo de la complicidad en el homicidio.

Por otra parte, de haber concurrido ese elemento, la material aportación que de hecho brindaron sería al menos de cooperación necesaria, equiparada a la autoría (art. 28 del Código Penal ). Y debe significarse que la inexistencia de complicidad en los homicidios por parte de los recurrentes no hubiera impedido su condena como autores de lesiones si hubieran sido acusados de tal delito.

Por lo expuesto se estiman los motivos tercero de Geronimo , segundo de Geronimo y Benjamín , y primero de Laureano . Lo que deja sin contenido casacional el resto de los motivos formalizados en sus recursos.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Geronimo , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, que condenó a él y a otros como cómplices de delitos de homicidio consumado y homicidio intentado agravados por el abuso de superioridad; por estimación de su motivo tercero y desestimación del resto de ellos; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Geronimo Y Benjamín , por estimación de su motivo segundo y desestimación del resto de ellos; contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Laureano , por estimación de su motivo primero y desestimación del resto de ellos; contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Efrain contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con con devolución de la causa que en su dia remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Marzo de dos mil once.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº tres de los de Murcia, fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, y que fue seguida por delitos de homicidio y homicidio en tentativa contra los procesados Alejandro , Benjamín , Laureano , Efrain y Geronimo , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente: