STS 238/2011, 21 de Marzo de 2011

Ponente:ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:2068/2010
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:238/2011
Fecha de Resolución:21 de Marzo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

VIOLACION. En definitiva: el hecho constitutivo de la agresión sexual ha sido declarado probado sobre la base probatoria de la declaración testifical de la víctima. Declaración lícita, válidamente practicada, cuya valoración ha sido realizada por la Sala de instancia que la presenció, en Juicio Oral y contradictorio, siguiendo los criterios de valoración señalados por la jurisprudencia de esta Sala, sin que en la motivación de esa ponderación se evidencie nada que sea absurdo, ilógico o irrazonable. Por lo tanto no puede estimarse que la Sentencia recurrida infrinja el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil once.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Gaspar , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por un delito continuado de agresión sexual, dos de malos tratos habituales, dos de amenazas graves y dos faltas de injurias y lesiones, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Colmenarejo Jover. Siendo parte recurrida Felicisima y Marisol , representadas por el Procurador Sr. Navarro Cerrillo. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Mixto nº 1 de Carmona (Sevilla) instruyó Sumario Ordinario 4844/2005 (DP nº 1/2005 ), contra Gaspar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla (Sec. Primera) que, con fecha veintidós de junio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Apreciando en conciencia la prueba practicada, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

    1.- Felicisima se casó en el año 1965 con el acusado Gaspar , que carece de antecedentes penales, conviviendo con el mismo hasta el 30 de agosto de 2000, fecha en que formuló denuncia contra él.

    Desde el inicio de la convivencia empezaron los problemas para Marisol , pues el acusado manifestaba unos celos irracionales, acusándola de tener un amante. Por ello vivía con miedo, por un lado a llegar tarde, haciendo que sus salidas del domicilio fueran lo más breves posibles, así como a que cualquier cosa que hiciese no estuviera a gusto de su esposo, quien repetidamente le decía cada vez que se enfadaba: "puta", "pestosa", que "era una inútil, que no valía pa na", "te voy a matar", "te voy a rajar de arriba a abajo".

    En numerosas ocasiones y por cualquier motivo el acusado le propinaba golpes, la cogía por el cuello, otras veces le daba patadas o puñetazos. También lanzaba objetos de la casa, o los rompía, o tiraba la comida revoleándola por la estancia. Marisol , por miedo, nunca fue al médico a curarse de sus lesiones.

    Con motivo de recibir Marisol una transfusión de sangre le contagiaron la hepatitis B, y el virus de la hepatitis C. Con las crisis derivadas de su enfermedad el acusado se reía y mofaba de ella.

    2.- El acusado tenía un control férreo sobre el dinero, el consumo de luz y agua, colgando la factura de la luz en la puerta del cuarto de baño.

    La asignación que el acusado le entregaba a Marisol era de 20.000 pesetas a la semana, lo que a duras penas le alcanzaba en algunas ocasiones para cubrir todos los gastos, disponiendo el acusado de más dinero que el resto de su familia, por lo que los padres de Marisol le ayudaban económicamente.

    3.- Ante esta situación, Marisol en compañía de sus tres hijos, se marchó a Carmona a casa de sus padres. Aquella noche el acusado fue a buscarla diciéndole que o volvía, o la mataba, "o era para él, o no era para nadie". Esa noche regresaron todos a Mairena, y durante los tres meses siguientes, el tono de los insultos y agresiones bajaron, hasta que de nuevo volvió a la misma situación anterior.

    4.- El acusado pasaba largas temporadas sin hablar con su esposa, utilizando de intermediaria a la menor de las hijas, Marisol , nacida en 1.985, a la le decía "dile a tu madre que como salga cojo un cuchillo y la rajo de arriba abajo". A la cual atemorizaba con la muerte de su madre, le decía que su hermano era un etarra, que cuando volviera de jugar se encontraría a su madre... haciendo un gesto como que la había matado, señalándose el cuello, y sacando la lengua, motivo por el cual, Marisol tenía miedo de salir a la calle a jugar.

    En muchas ocasiones le decía a su hija Marisol que como su madre tuviera un "querido", mataba primero a su madre y luego a ella, lo que llegó a decírselo en una de las ocasiones rompiendo una silla contra la pared del salón.

    5.- En el año 2.000 tanto Miguel Angel, como Mª. Angeles tenían trabajo, vivienda propia, y parejas estables, pero para no dejar sola a su madre, sobre todo los fines de semana que estaba el acusado siempre en casa, hacían turnos entre ellos para que uno de los dos permaneciera en el domicilio familiar.

    6.- El 15 de agosto de 2000, cuando regresaban a la casa después de haber ido al hospital a visitar a una sobrina del acusado, éste le preguntó a Marisol delante de José Luis que si su madre venía de ver al "querio", interviniendo éste para decirle a su padre que no podía seguir así, intentó razonar con él para que cambiara de actitud, respondiendo éste con que cuando se marchara, antes de llegar a Cáceres lo llamarían para el funeral de su madre. Felicisima intentó mediar entre padre e hijo, ante lo cual, el acusado se abalanzó hacia su esposa, siendo ello impedido por sus hijos José Luis y Miguel Angel, que lo inmovilizaron en el sofá, y mientras lo sujetaban porque trataba de levantarse, mordió a Miguel Angel en el muslo izquierdo, tirándole de los testículos, causándole lesiones de las que tardó en curar 10 días, 3 de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatriz de 2 × 2 cm en la parte anterior del muslo izquierdo. Habiendo renunciado a Miguel Angel a la indemnización que pudiera corresponderle.

    7.- Durante todo el tiempo que ha durado la convivencia, ha sido una constante que durante largas temporadas el acusado retiraba la palabra a su esposa, pese a lo cual él la forzaba para tener relaciones sexuales, a pesar de la negativa de Felicisima , a quien no le apetecía tener sexo con él en esas circunstancias.

    Las últimas tuvieron lugar a finales de junio del año 2.000. En esa fecha, el acusado llevaba un año sin hablarle a su esposa, por lo que cuando éste quiso tener relaciones sexuales, ella se opuso. Ante la negativa de Marisol , el acusado la tiraba de la cama para luego volver a cogerla y meterla en la cama, le arrancaba las bragas de un tirón y le abría las piernas, forzándola, y si no lo conseguía la agarraba por el cuello , y ella tenía que dejarse penetrar por la vagina con su pene. Esto sucedió tres noches consecutivas, en las que Marisol no quiso gritar porque le daba vergüenza que sus hijos se enterasen de lo que le estaba pasando.

    8.- A consecuencia de estos hechos Felicisima y Marisol sufren trastorno de estrés postraumático, con sintomatología ansioso-depresiva, que ha precisado de tratamiento psicofarmacológico y psicoterapia».

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Fallo :Condenamos a Gaspar :

    A) Como autor de un delito continuado de violación, ya circunstanciado, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 11 años de prisión, prohibición de aproximarse a Felicisima , así como a su domicilio, o cualquier lugar en el que pudiere encontrarse, a menos de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de 12 años.

    B) Como autor de dos delitos de malos tratos habituales, ya circunstanciados, a la pena de un año y nueve meses de prisión, por cada uno de ellos, prohibición de aproximarse a Felicisima y Marisol , así como a su domicilio, o cualquier lugar en el que cualquiera de ellas pudiera encontrarse, a menos de 500 metros, y de comunicarse con las mismas por cualquier medio, por un plazo de dos años y nueve meses.

    C) Como autor de dos delitos de amenazas, ya circunstanciados, a la pena de un año y tres meses de prisión, por cada uno de ellos, prohibición de aproximarse a Felicisima y Marisol , así como a su domicilio, o cualquier lugar en el que cualquiera de ellas pudiera encontrarse, a menos de 500 metros, y de comunicarse con las mismas por cualquier medio, por un plazo de dos años y tres meses.

    D) Como autor de una falta de lesiones, ya circunstanciada, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, prohibición de aproximarse a Evelio , así como a su domicilio, o cualquier lugar en el que pudiere encontrarse, a menos de 500 metros, y de comunicarse con él por cualquier medio, por un plazo de seis meses.

    E) Como autor de una falta de injurias, ya circunstanciada, a la pena de 20 días de multa, con una cuota diaria de 6 euros, prohibición de aproximarse a Felicisima , así como a su domicilio, o cualquier lugar en el que pudiere encontrarse, a menos de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de seis meses.

    En concepto de responsabilidades civiles indemnizará a Felicisima en la cantidad de 24.000 €, y a Marisol en la cantidad de 18.000 €, por los daños morales, cantidad ésta que será incrementada con los intereses legales establecidos en la L.E.Civil.

    Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación, que deberá prepararse en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

    Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

    .

  3. - Con fecha cinco de julio de 2010 se dictó auto que contiene la siguiente parte dispositiva:

    Acordamos rectificar el error material contenido en sentencia dictada el 22 de junio de 2010 en cuyo Fallo y Antecedentes, por error material, se indicaba que el nombre del acusado era Gaspar ", cuando en realidad debía decir " Gaspar ".

    Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y personalmente al interesado, así como a su representación procesal y demás partes personadas, informándoles que contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra la resolución rectificada.

  4. - Con fecha ocho de julio de 2010 se dictó Auto que contiene la siguiente parte dispositiva:

    Acordamos la aclaración de la Sentencia de fecha 22 de junio de 2010 dictada en el Rollo arriba indicado, por reunirse los presupuestos legales para ello, quedando redactado el Fallo en los siguientes términos:

    Condenamos a Gaspar :

    A) Como autor de un delito continuado de violación, ya circunstanciado, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 11 años de prisión, prohibición de aproximarse a Felicisima , así como a su domicilio, o cualquier lugar en el que pudiere encontrarse, amenos de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio por un plazo de 12 años, y pago de 1/8 parte de las costas, incluidas las de la acusación particular.

    B) Como autor de dos delitos de malos tratos habituales, ya circunstanciados, a la pena de un año y nueve meses de prisión, por cada uno de ellos, prohibición de aproximarse a Felicisima y Marisol , así como a su domicilio, o cualquier lugar en el que cualquiera de ellas pudiera encontrarse, a menos de 500 metros, y de comunicarse con las mismas por cualquier medio, por un plazo de dos años y nueve meses, y pago de 2/8 parte de las costas, incluidas las de la acusación particular.

    C) Como autor de dos delitos de amenazas, ya circunstanciados, a la pena de un año y tres meses de prisión, por cada uno de ellos, prohibición de aproximarse a Felicisima y Marisol , así como a su domicilio, o cualquier lugar en el que cualquiera de ellas pudiera encontrarse, a menos de 500 metros, y de comunicarse con las mismas por cualquier medio, por un plazo de dos años y tres meses, y pago de 2/8 parte de las costas, incluidas las de la acusación particular.

    D) Como autor de una falta de lesiones, ya circunstanciada, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 euros, prohibición de aproximarse a Evelio , así como a su domicilio, o cualquier lugar en el que pudiere encontrarse, a menos de 500 metros, y de comunicarse con él por cualquier medio, por un plazo de seis meses, y pago de 1/8 parte de las costas correspondientes a un juicio de faltas, incluidas las de la acusación particular.

    E) Como autor de una falta de injurias, ya circunstanciada, a la pena de 20 dias de multa, con una cuota diaria de 6 euros, prohibición de aproximarse a Felicisima , así como a su domicilio, o cualquier lugar en el que pudiere encontrarse, a menos de 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio, por un plazo de seis meses, y pago de 1/8 parte de las costas correspondientes a un juicio de faltas, incluidas las de la acusación particular.

    Declarando de oficio 1/8 parte de las costas por el tercer delito de malos tratos habituales del que acusaba la Acusación Particular, y del que se le absuelve.

    En concepto de responsabilidades civiles indemnizará a Felicisima en la cantidad de 24.000 euros, y a Marisol en la cantidad de 18.000 euros, por los daños morales, cantidad ésta que será incrementada con los intereses legales establecidos en la LECivil.

    No ha lugar a la aclaración solicitada respecto de la medida cautelar.

    Esta resolución forma parte de la sentencia aclarada, contándose el plazo para recurrir la misma desde la notificación de este auto (artículo 448.2 de la LEC )

    .

  5. - Con fecha quince de julio de dos mil diez se dicta Auto aclaratorio que contiene la siguiente parte dispositiva:

    « Acordamos la aclaración del Auto de fecha 30 de junio de 2010 dictado en el Rollo arriba indicado, por reunirse los presupuestos legales para ello, quedando redactado el Fallo en los siguientes términos:

    "Acordamos como medida cautelar, imponer al acusado Gaspar la prohibición de acercarse a su esposa Dª Felicisima e hijos...".

    Esta resolución forma parte del auto aclarado, contándose el plazo para recurrir la misma desde la notificación de este auto (art. 448.2 de la LEC ).

  6. - Con fecha dieciséis de julio de dos mil diez se dicta Auto aclaratorio que contiene la siguiente parte dispositiva:

    Acordamos rectificar el error material contenido en auto dictado por este Tribunal con fecha 8 de julio de 2010 , en cuya parte dispositiva se indicaba que "condenamos a Gaspar "; cuando en realidad debe decir "Condenamos Gaspar ".

    Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y personalmente al interesado, así como a su representación procesal y demás partes personadas, informándoles que contra esta resolución no cabe recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra la resolución rectificada

    .

  7. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por el recurrente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Gaspar :

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

    MOTIVO SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO y SEXTO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal denuncia error de hecho en la valoración de la prueba.

    MOTIVO SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, denuncia infracción de ley por inaplicación del art. 21.6 del Código Penal .

    MOTIVO OCTAVO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal denuncia infracción de ley derivada de la indebida aplicación del art. 169.2 del CP .

    MOTIVO NOVENO.- Al amparo del art. 850.1º de la LECriminal, denuncia infracción de ley por denegación de una diligencia de prueba.

    8 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, con apoyo del motivo séptimo e impugnando el resto de los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  8. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día nueve de marzo de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo noveno, examinado en primer lugar de acuerdo con el art. 901 bis b) de la LECriminal por ser de quebrantamiento de forma, denuncia, al amparo del art. 850.1º de la LECriminal, la denegación de una diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma, que era, a juicio del recurrente, pertinente, vulnerándose con ello su derecho de defensa.

Se refiere a la pericial médico forense propuesta en su escrito de defensa para que la "Unidad de Valoración Integral de Violencia Doméstica o de Género", perteneciente al Instituto de Medicina Legal de Sevilla, informara, previo reconocimiento del procesado, de la víctima y de la hija de ambos, sobre "la veracidad" de sus afirmaciones y sobre si presentan "perfil" de maltratador y maltratadas respectivamente.

1 .- Aunque el motivo no es estimable por lo que después se dirá, no puede esta Sala compartir el criterio del Ministerio Fiscal cuando en su oposición al recurso argumenta que el recurrente mostró conformidad con el Auto de conclusión del sumario, salvo para interesar la declaración del médico de cabecera firmante del informe obrante al folio 105 de la causa, sin hacer referencia alguna a la necesidad de realizar también una prueba pericial psicológica. De donde deduce que su proposición en el escrito de conclusiones provisionales, pudiendo haberlo hecho antes, era extemporánea.

Por el contrario hemos dicho en Sentencias de 11 de febrero de 2010 , y 2 de diciembre de 2008 que la posibilidad de solicitar la pericia durante la fase de instrucción no es razón de inadmisión aceptable: la prueba se propone donde y cuando, como prueba, se puede proponer, es decir en el escrito de conclusiones provisionales en el proceso ordinario (art. 656 de la LECriminal); y en el escrito de defensa o en el acto del Juicio Oral en el Procedimiento Abreviado (art. 784.1 de la LECriminal). La tesis de que podría haberse solicitado durante la fase sumarial no es admisible. En efecto ya dijo esta Sala en Sentencia de 20 de noviembre de 2000 , cuya doctrina reiteran las antes citadas, que la preclusión que resulta de la finalización por resolución firme de unas diligencias sumariales atañe a la actividad sumarial misma, es decir a la práctica de diligencias de esa naturaleza que no pueden confundirse con la actividad probatoria propiamente dicha a desarrollar en el Juicio Oral, y cuya proposición tiene lugar, concluida la fase sumarial, en las conclusiones provisionales, dando lugar a un pronunciamiento de admisión, favorable o no, que depende de la relación existente entre el objeto del proceso y las pruebas propuestas por la parte.

Ha de añadirse ahora que el extendido hábito de concentrar en la fase sumarial lo que en correcta aplicación de la ley habría de ser la actividad probatoria de un juicio oral público y contradictorio, obedece a la patológica hipertrofia del sumario que reduce el juicio oral, (que es donde se juzga) a mero colofón destinado a dar por reproducido, o a ratificar o a repetir las diligencias de aquél. El acusado lo es en el escrito acusatorio de las conclusiones provisionales, siendo entonces cuando el objeto del proceso se delimita permitiendo determinar la actividad probatoria pertinente y necesaria. Será entonces cuando el acusado podrá decidir la proposición de pruebas de que intente valerse. Si la que propone es pertinente y necesaria no es razón para inadmitirla el que lo mismo no se interesara, antes de la acusación, como diligencia sumarial.

Extemporaneidad habría si se hubiese pretendido continuar la instrucción. Pero es obvio que el recurrente en su escrito de calificación provisional no propuso eso ni interesó diligencias de tal naturaleza, sino que propuso una prueba para practicarla en el Juicio Oral, y lo hizo en el tiempo y en la forma que la Ley previene para ello, porque ninguna norma exige que las pruebas del Juicio Oral hayan de tener algún antecedente en las diligencias practicadas en fase de instrucción.

  1. - Lo expuesto no impide la desestimación del motivo, por otras razones que atañen a la falta de pertinencia y de necesidad de lo propuesto:

  1. Por lo que respecta al denominado "perfil" psicológico del maltratador, tiene razón el Ministerio Fiscal cuando aduce que no hay un perfil sino varios. Pero es que en todo caso semejante diagnóstico, obviamente encaminado a la determinación de la propensión al delito de maltrato, es decir de un grado de peligrosidad, podrá ser útil a la Administración Pública que ha de prestar servicios de prevención del maltrato familiar, de protección de víctimas y en su caso de reeducación de quien tenga ese perfil. Pero es improcedente, e incluso inconveniente, en el ámbito de un proceso penal. No estamos en un Derecho Penal de autor, sino de responsabilidad por el hecho. Es maltratador quien de hecho maltrata, y esto sólo puede afirmarse de quien se prueba, en juicio y con todas las garantías, que realizó esa acción típica, tenga o no tenga perfil psicológico de maltratador. Así que introducir en un proceso penal ese dato solo es pertinente si como diagnostico psicológico afecta a la imputabilidad -lo que obviamente no sucede- pero en absoluto procede como un elemento auxiliador de la valoración de las pruebas. La presunción de inocencia rige para todos incluso para los que ofrezcan ese perfil o cualquier otro perfil criminal; y para una razonable valoración de las pruebas de cargo, lícitas y válidas, que desvirtúe la presunción de inocencia no se precisa de la averiguación del perfil psicológico del acusado denotativo de su inclinación a la comisión del tipo penal que se le imputa. Más bien el hacerlo introduce un inconveniente factor de prejuicio incompatible con una objetiva valoración razonable de las pruebas y con el correcto entendimiento de la presunción de inocencia y de la responsabilidad penal por el hecho. Y por las mismas razones, pero en sentido contrario, es claro que carecer de tal perfil psicológico no es incompatible con la posibilidad de ejecución del maltrato, ni puede servir para apoyar una valoración probatoria favorable al acusado, que ya dispone para ello de la presunción de su inocencia y del principio in dubio pro reo, sin necesidad de acreditar que tiene perfiles psicológicos socialmente aceptables.

    Se trata de una prueba impertinente y correctamente inadmitida.

  2. Por lo que se refiere a la pericial psicológica sobre la "veracidad" de las declaraciones prestadas hemos de recordar que no corresponde a los psicólogos establecer tal cosa, que es competencia del Tribunal en su exclusiva función de juzgar y valorar las pruebas practicadas. Cuestión distinta es la relevancia que en la valoración de la credibilidad del testigo, -sea víctima o sea un tercero- pueden tener sus condiciones psico-físicas, desde su edad, madurez y desarrollo, hasta sus posibles anomalías mentales, pasando por ciertos caracteres psicológicos de su personalidad, tales como la posible tendencia a la fabulación, o a contar historias falsas por afán de notoriedad etc. Y es esto y no la veracidad misma del testimonio, lo que puede ser objeto de una pericia.

    En este sentido la sentencia de esta Sala de 19 de febrero de 2010 señaló que los estudios psicológicos sobre la veracidad de los testimonios de las víctimas cuando son favorables a ella no implican que haya de creer el Tribunal a la testigo, ni que no haya de hacerlo cuando el dictamen apunta a la fabulación, pues a los Jueces compete medir y valorar el alcance probatorio de los testigos como parte esencialísima de su función juzgadora. Pero es claro que ilustran científicamente acerca de determinados rasgos de la personalidad del testigo. Por lo tanto lo relevante en esos estudios es la posible detección de la tendencia fabuladora, que es, en cuanto patología o rasgo perceptible para un experto, lo que tiene significación cuando existe y se diagnostica en la pericia. En este caso las pericias psicológicas ya practicadas no señalaron que las declarantes presentasen cuadro alguno de tendencia a la fabulación, por lo que si al recurrente le hubiese interesado probar esa patológica inclinación a la mentira debió proponer una pericia sobre esa supuesta singularidad de las testigos, y no, como hizo, proponer una pericia sobre la veracidad de lo declarado, que es competencia del Tribunal. La prueba por tanto fué correctamente inadmitida.

    Por lo expuesto se desestima el motivo noveno.

SEGUNDO

El motivo primero amparado en el art. 852 de la LECriminal denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE , alegando que la condena por agresión sexual carece de prueba de cargo suficiente, al basarse exclusivamente en la declaración de la víctima sin que en ella se reúnan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para desvirtuar el derecho fundamental vulnerado.

  1. - Como declara la Sentencia de 19 de febrero de 2010 reiterando lo expresado en la de 21 de septiembre de 2000, nº 1413/2000 esta Sala viene diciendo de manera constante y reiterada que el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia ( Sentencias de 5 de marzo , 25 de abril , 5 y 11 de mayo de 1994 , entre otras muchas). Declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 , no son condiciones objetivas de validez de la prueba sino criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan:

    1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

      1. Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño) y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción.

      2. La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

    2. Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

      1. La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

      2. La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración (art. 330 LECr .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

    3. Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

      1. Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable "no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones" ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

      2. Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

      3. Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

  2. - Contra lo argumentado por el recurrente la valoración del testimonio de la víctima, sometida por la Sala de instancia a los criterios de ponderación y análisis señalados antes, evidencia su suficiencia como prueba de cargo: A) la pésima relación matrimonial, explicable en una situación de maltrato habitual extraordinariamente grave al extremo de tener que hacer los dos hijos varones turnos de guardia en casa de sus padres (no obstante tener aquellos vida independiente) para evitar el maltrato de su madre, deriva sobrevenidamente de los delitos sufridos, y no de causas ajenas que permitan detectar una fuente de animosidad diferente que justifique dudar sobre móviles espurios de una falsa imputación. Esta Sala tiene dicho que la lógica animadversión de la víctima derivada del hecho criminal es irrelevante para poner en duda su versión en cuanto no resulta de causas de resentimiento ajenas al delito ( SS 21 de septiembre de 2000 , y 19 de febrero de 2010). En todo caso la Sala de instancia apreció el testimonio de la víctima como "objetivo y narrado en un tono general contenido que dejaba patente que no quería añadir elementos incidentales desfavorables para el acusado"; B) En cuanto a la verosimilitud del testimonio nada contiene que sea ilógico en sí mismo, o contrario a la lógica o a la común experiencia; ni su narración es insólita ni resulta inverosímil en su propio contenido, pues es explicable y lógico que sufriendo una agresión sexual de su marido no quisiera o no se decidiera a pedir auxilio a sus hijos preservándoles de conocer un hecho de su padre tan atroz y vergonzoso. Concurren además dos datos objetivos de corroboración periférica: no consisten en lesiones, dado el modo y circunstancias en que se produjo la agresión sexual, pero son las secuelas psicológicas pericialmente probadas, compatibles con la agresión sexual, y por otro lado los ruidos y golpes nocturnos que procedentes del dormitorio de los padres oían los hijos que también percibían el llanto de su madre. Obvio es decir que ni una cosa ni la otra demuestran la agresión; pero no se trata aquí de pruebas complementarias o coadyuvantes al testimonio, sino de datos objetivos corroborantes que apoyan la verosimilitud de lo testimoniado por la víctima, que es la prueba de cargo; C) Respecto a la persistencia el relato de la víctima ha mantenido la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes sin oposición entre ellas. Es concreto, preciso y sin vaguedades: el hecho de que a lo largo de las sucesivas declaraciones concretara detalles no precisados antes no tiene la relevancia que pretende el recurrente. Esta Sala ha dicho en Sentencia de 5 de diciembre de 2008 , y reiterada en la de 9 de febrero de 2009 , y la ya citada de 19 de febrero de 2010 que la persistencia no exige repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino ausencia de contradicciones en lo sustancial y relevante: no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones cuando no se afecta la coherencia y significación sustancial de lo narrado. Tampoco lo es la modificación del vocabulario ni de las formas expresivas cuando con unas u otras se sigue diciendo lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario, cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencian tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva.

    En definitiva: el hecho constitutivo de la agresión sexual ha sido declarado probado sobre la base probatoria de la declaración testifical de la víctima. Declaración lícita, válidamente practicada, cuya valoración ha sido realizada por la Sala de instancia que la presenció, en Juicio Oral y contradictorio, siguiendo los criterios de valoración señalados por la jurisprudencia de esta Sala, sin que en la motivación de esa ponderación se evidencie nada que sea absurdo, ilógico o irrazonable. Por lo tanto no puede estimarse que la Sentencia recurrida infrinja el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

    Por lo expuesto el motivo primero se desestima.

TERCERO

Los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, se formalizan al amparo del art. 849.2º de la LECriminal denunciando errores en la valoración de las pruebas.

  1. - La jurisprudencia de esta Sala, reiterada y constante condiciona el éxito de esta vía casacional al cumplimiento de ciertas exigencias, que ninguno de los cinco motivos cumple: a) es necesario que el error fáctico denunciado resulte de una verdadera prueba documental, y no de una prueba de carácter personal, como son las declaraciones testificales, y las confesiones, aunque su resultado esté documentado en Autos, en cuyo caso lo acreditado por el documento es el hecho del testimonio y no el hecho testimoniado, es decir la práctica de esa prueba personal como hecho procesal, y no la veracidad del hecho material pretérito referido por la prueba; b) es preciso que siendo verdadera aprueba documental el error resulte de su misma literosuficiencia y por su propia eficacia demostrativa directa, sin necesidad de otras pruebas ni de deducciones o argumentaciones; el dato fáctico erróneo debe así resultar inmediatamente de lo expresado en el documento; c) en tercer lugar que sobre el dato que se dice erróneo no existan otras pruebas que contradigan el documento invocado, pues de otro modo se trata de una cuestión de valoración entre pruebas encontradas que ha de resolver el Tribunal en su función de ponderación del conjunto de todas ellas; d) el hecho o dato que se dice erróneo ha de ser relevante por su capacidad para determinar o modificar el sentido del Fallo.

    En éste o análogo sentido entre otras muchas, las Sentencias 14 de febrero de 2000 , 13 de octubre de 2001 , 14 de marzo de 2005 , 14 de febrero de 2007 , 4 de noviembre de 2009 .

    2 .- No son a tales efectos documentos casacionales, ni las declaraciones testificales, ni las confesiones. Y no lo es tampoco el acta del Juicio Oral que documenta la actividad procesal de su celebración.

    Los peritajes no son documentos sino pruebas personales documentadas valorables por el Tribunal según su conciencia (art. 741 de la LECriminal); pero excepcionalmente admite esta Sala (Sentencia 11 de noviembre de 1996 , entre otras) la virtualidad de la pericia para fundar la modificación del "factum" de la Sentencia por la vía del art. 849.2º de la LECriminal cuando, existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal acoge la pericia como base única de los hechos declarados probados, incorporando el dictamen de modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, alterando gravemente su originario sentido, o bien el Tribunal llega a conclusiones divergentes a las de los citados informes sin expresar las razones que lo justifican, ofreciendo así un razonamiento disconforme con las reglas de la lógica, la experiencia o los criterios firmes del conocimiento científico.

  2. - De lo expuesto resulta en este caso:

    1. que no pueden ser estimados los errores que el recurrente pretende deducir en su personal valoración de las pruebas apoyándose en el Acta del Juicio Oral y en las declaraciones testificales prestadas por la esposa y los hijos del acusado; B) que tampoco pueden prosperar las denuncias de error basadas en los dictámenes periciales: a) la supuesta impotencia sexual del recurrente no es ninguna conclusión de ningún informe médico que contradiga el hecho básico de la agresión sexual: lo que el facultativo expresó fue que el acusado le refirió que padecía dificultades para la erección, pero ni el Médico comprobó tal cosa, ni le recetó nada para ello, y aclaró en el Juicio Oral que en la hipótesis de ser cierta esa dificultad ello no impide la posibilidad de tener erecciones; informe al que nada añaden sobre esta cuestión los médicos que a instancia del acusado también informaron sobre el particular; b) en cuanto a las pruebas psicológicas el planteamiento del recurrente es ajeno al cauce casacional utilizado porque no argumenta un error resultante de una parcial o incorrecta incorporación de sus conclusiones, sino por el contrario de concederle el valor probatorio que el recurrente rechaza.

    Por lo expuesto se desestiman los motivos segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto.

CUARTO

El motivo séptimo, que cuenta con el parcial apoyo del Ministerio Fiscal, denuncia al amparo del art. 849.1º la infracción por inaplicación del art. 21.6º del Código Penal , alegando que procede la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas.

Aunque se trate de una cuestión nueva no planteada en la instancia, el Ministerio Fiscal apoya ahora su estimación considerando que la novedad del planteamiento no obsta la apreciación cuando es una infracción de precepto penal sustantivo cuya subsanación beneficia al reo y puede apreciarse sin dificultad en el trámite casacional.

El motivo debe estimarse en cuanto a la apreciación de la atenuante invocada. A la muy excesiva duración del proceso terminado casi diez años después de su iniciación, sin que lo justifique la complejidad realmente escasa del asunto, se añaden periodos de paralización también injustificada del proceso, principalmente a la ahora de resolver recursos. Así entre las denuncias y la anulación del Auto declarándolo falta, transcurren más de dos años; y un año ente el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado y la resolución del recurso interpuesto, ordenando seguir el Procedimiento Ordinario. El Auto de conclusión del Sumario se dictó casi ocho años después de la denuncia, y se tardó un año en dar el traslado par calificación.

Tales dilaciones tienen no obstante la entidad necesaria para integrar la atenuante en su valor ordinario, sin que se justifique el plus atenuatorio de las muy cualificadas; carácter que no puede fundarse en que la dilación es grave pues, precisamente porque lo es, ya se valora como atenuante, que no se apreciaría en dilaciones leves o de menor entidad.

Procede por lo expuesto la estimación parcial del motivo séptimo.

QUINTO

El motivo octavo, amparado en el art. 849.1º de la LECriminal alega la indebida aplicación del art. 169.2 del Código Penal argumentando que no puede castigarse separadamente el delito de amenazas por estar subsumido en el tipo del maltrato habitual del art. 153 del Código Penal , en cuanto las amenazas son una forma de ejecución del maltrato habitual.

El motivo debe desestimarse:

La tipificación del delito de habitual ejercicio de violencia física o psíquica sobre el cónyuge, inicialmente incluida en el art. 153 del Código Penal , y actualmente en el art. 173, desde la reforma de la LO 11/2003 en vigor desde el 1 de octubre de 2003 , ha incluido de forma ininterrumpida desde el 10 de junio de 1999 la precisión de que la penalidad de tal delito se entiende "sin perjuicio de las penas que pudieren corresponder a los delitos o faltas en que se hubieren concretado los actos de violencia física o psíquica". Previsión que introdujo en el art. 153 de la LO 14/1999 -sustituyendo la inicial del Código Penal de 1995 que se limitaba a salvar la penalidad correspondiente al resultado causado- y que ha pasado literalmente y sin solución de continuidad al actual art. 173, que desde la reforma de la LO 11/2003 recoge el tipo penal que estaba antes en el art. 153 .

La precisión legal expresamente excluye la subsunción y mantiene la autoría de ambas infracciones, que han de castigarse por separado.

Por lo expuesto el motivo octavo se desestima.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Gaspar , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que le condenó por un delito continuado de agresión sexual, dos de malos tratos habituales, dos de amenazas graves y dos faltas de injurias y lesiones; por estimación parcial de su motivo séptimo y desestimación del resto de ellos. Y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Marzo de dos mil once.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Mixto nº 1 de Carmona (Sevilla), fallada posteriormente por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, y que fue seguida por delito contra la integridad moral, un delito continuado de violación, y un delito de lesiones en el ámbito familiar, contra Gaspar , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Concurre la atenuante de dilaciones indebidas con valor de atenuante ordinaria por las razones ya expresadas en nuestra Sentencia de casación, que aquí damos por reproducidas.

  2. .- Procede la aplicación penológica de la regla 7ª del art. 66.1 del Código Penal y en su virtud: a) por el delito de agresión sexual continuado con agravante de parentesco y atenuante de dilaciones indebidas se ha de imponer pena de prisión de diez años; b) por el delito de amenazas con la atenuante referida, la pena de un año de prisión por cada delito; c) por los delitos de maltrato continuado un año y seis meses de prisión por cada uno; d) por las faltas se mantienen las penas impuestas.

  3. .- En todo lo demás se aceptan los Fundamentos de la Sentencia recurrida, dandóse por reproducidos.

FALLO

  1. .-Estimando en todos los delitos la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, modificamos las penas impuestas en la Sentencia de instancia en el sentido de:

    1. Imponer por el delito de agresión sexual DIEZ AÑOS de prisión.

    2. Por los de amenazas UN AÑO de prisión por cada uno.

    3. Por los de maltrato UN AÑO y SEIS MESES de prisión por cada uno.

  2. -En todo lo demás mantenemos los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, en cuanto no resultan modificados por el anterior de esta segunda sentencia.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.