STS, 3 de Febrero de 2011

El 14 de Diciembre de 2009 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de La Coruña, en los autos nº 424/2009, seguidos a instancia de DOÑA Angelina contra La XUNTA DE GALICIA y OTRA sobre despido. La parte dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia es del tenor literal siguiente: "Desestimando el recurso de suplicación articulado por Angelina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña, de fecha 14 de Julio de 2009 , en autos nº 424/09, sobre despido, instados por aquella frente a la Consellería de Presidencia y Administración Pública de la Xunta de Galicia y Elsa , confirmamos la resolución de instancia."

La sentencia de instancia, de 14 de Julio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Coruña , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- La actora venía prestando servicios para la demandada desde el 18 de noviembre de 2002 como ayudante de cocina (Grupo y, categoría 1) mediante contrato de trabajo de interinidad por vacante con vigencia hasta la cobertura de la plaza en forma reglamentaria o hasta la supresión o amortización de la misma en la RPT. percibe un salario de 1362,02 € mensuales con prorrateo. ...2º.- La actora cesó en el puesto de trabajo con efectos de 10 de diciembre de 2008, por incorporación de la titular del puesto que ocupaba, la codemandada Elsa después de superar el proceso selectivo convocado y previo nombramiento de 3 de diciembre de 2008 el acceso a la categoría 1 del Grupo V."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Angelina declaro que no hubo despido sino cese por cobertura reglamentaria de la plaza que ocupaba."

El Letrado Sr. Güemez Abad, mediante escrito de 28 de enero de 2010, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fechas 12 y 16 de Febrero de 2009 . SEGUNDO.- Se alega la infracción, por indebida aplicación, de la Disposición Transitoria de la Ley 4/1988 de 26 de mayo, de la Fundación Pública de Galicia , introducida por la Ley 13/2007, de 27 de julio, actualmente Disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo .

Por providencia de esta Sala de 4 de Febrero de 2010 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

En la mencionada providencia se concedió al recurrente un plazo de 10 días para que eligiera, entre las sentencias que invoca, una por cada materia de contradicción alegada, con la advertencia de que de no hacer dicha elección se entenderá que opta por la más moderna. La parte designó como sentencia de contradicción la dictada en fecha 12 de Febrero de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia .

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 30 de noviembre de 2010. Por necesidades del servicio se suspendió el acto de votación y fallo del presente recurso, señalándose de nuevo en Sala General para el día 26 de Enero de 2011, en cuya fecha tuvo lugar. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Francisco Garcia Sanchez señaló que no compartía la decisión mayoritaría de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero.

1.- El presente recurso de casación para la unificación de doctrina ha sido interpuesto contra la Sentencia dictada el día 14 de Diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Recurso de suplicación 4378/09 , que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 14 de Julio de 2009 pronunció el Juzgado de lo Social número tres de La Coruña en el Proceso 424/09 , que se siguió por despido.

La situación fáctica enjuiciada consiste, en esencia, en que la actora prestaba servicios como ayudante de cocina por cuenta de la XUNTA DE GALICIA desde el 18 de Noviembre de 2002 y salario últimamente de 1.362'02 euros mensuales. La modalidad de la relación laboral era de interinidad por vacante, con vigencia hasta la cobertura reglamentaria de la plaza o su amortización. La empleadora comunicó a la demandante su cese con efectos de 10 de Diciembre de 2008 por incorporación de la titular del puesto, que lo había obtenido tras superar el oportuno proceso selectivo.

El Juzgado desestimó la demanda de despido, por entender que el cese estaba ajustado a derecho -art. 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET)-, y su decisión fue confirmada en sede de suplicación por la Sentencia dictada el día 14 de Diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , contra la que ha interpuesto la actora el presente recurso, citando como infringida la Disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008 de 13 de Marzo, de la Función Pública de Galicia , en relación con la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 7/2007 de 12 de Abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, todo ello en relación con los arts. 49.1.b), 55 y 56 del ET y arts. 108 y 110 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).

Pese a la cita acumulativa antes señalada, el ataque lo circunscribe, en realidad, la recurrente a la citada Disposición Transitoria (DT) 14ª del Decreto Legislativo (DL) 1/2008 de 13 de Marzo, de la Función Pública de Galicia (Texto Refundido de las Leyes 4/1998 y 13/2007 de la Función Pública de Galicia), que interpretan de manera distinta -como después veremos- la resolución combatida y la aportada como referencial.

2. - La Sentencia recurrida (siguiendo la doctrina sentada por el Pleno de la propia Sala de lo Social de Galicia en Sentencia de 2 de Junio de 2009) entiende que la citada DT 14ª del DL 1/2008 que prevé la convocatoria con carácter extraordinario y por una sola vez por plaza de un proceso selectivo que afecte a las plazas que estén cubiertas interina o temporalmente con anterioridad al 1-1-2005 y que continúen cubiertas de esa misma forma en dicha convocatoria, constituye meramente una previsión de futuro, que no impide cubrir tales plazas por quienes previamente a tal convocatoria hayan superado las correspondientes pruebas de acceso, por lo que estas personas tienen derecho a ocupar tales plazas en concepto de titulares, con el consiguiente efecto del cese de quienes las venían sirviendo de forma interina.

   La recurrente eligió para el contraste la Sentencia dictada el día 12 de Febrero de 2009 por la misma Sala de Galicia, firme ya al recaer la recurrida. La reseñada resolución referencial enjuició el supuesto de tres trabajadoras al servicio de la Xunta de Galicia que prestaban servicios con antigüedades comprendidas entre los años 1996 y 2000, y que en virtud de sentencias judiciales firmes habían adquirido la condición de "indefinidas- no fijas", a las que se las hizo cesar en diversas fechas comprendidas entre los meses de Julio y Agosto de 2008 como consecuencia de haber sido cubiertas sus plazas por los correspondientes titulares, que habían accedido a ellas al superar las oportunas pruebas selectivas. La demanda por despido de las trabajadoras fue desestimada por el Juzgado de lo Social, pero la reseñada Sentencia de suplicación revocó aquélla, declarando improcedentes los despidos, por entender que de la citada DT 14ª del DL 1/2008 se desprendía que las Administraciones Públicas se habían comprometido a convocar una consolidación extraordinaria, por una sola vez por plaza, de las ocupadas por trabajadores temporales, incluidos los indefinidos, por lo que surge el derecho de tales trabajadores a reclamar esta convocatoria y, mientras tanto, tienen aquéllos derecho a que se les mantenga en sus respectivas plazas.

3. - De lo hasta aquí expuesto se desprende, en consonancia con lo informado por el Ministerio Fiscal, que entre ambas resoluciones en presencia concurre la condición de contradictorias a la que alude el art. 217 de la LPL, ya que en dos supuestos de hecho sustancialmente idénticos, siéndolo asimismo lo solicitado y la causa de pedir en los dos casos, sin embargo, en cada uno de esos supuestos recayeron decisiones de signo divergente, debido a la diferente interpretación que cada una de esas resoluciones otorgó a la citada DT 14ª del DL 1/2008. Y como, además, el escrito a cuyo través se interpone el recurso se adapta a las exigencias del art. 222 del citado Texto procesal, se está en el caso de entrar en el estudio y decisión del fondo de dicho recurso.

1.- Recurre ahora la parte actora la sentencia referida en unificación de doctrina denunciando la infracción de la normativa antes citada, la Disposición Transitoria 16ª de la ley 4/1988 de 26 de mayo de la Función Pública de Galicia introducida por la Ley 13/2007, de 27 de julio, actualmente recogida en la Disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008 en relación con los artículos 49.1.b), 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores por entender que la interpretación que en aquella sentencia se contiene no es la adecuada a la verdadera situación producida en relación con los trabajadores temporales y con la solución legalmente adecuada al caso.

2. - La respuesta a dicha pretensión ya ha sido dada por la Sala en anteriores sentencias dictadas también en el mismo Pleno en el que se contempló la situación aquí planteada y que se tradujo en concreto en la sentencia de 1 de febrero de 2001 (rcud.- 899/010 ) en la que ante la misma situación se llegó a la conclusión de que la decisión acertada era la adoptada por la sentencia recurrida, lo que se hizo bajo la apreciación básica de que el proceso de consolidación de empleo interino o temporal en la Administración de que ahora se trata, tiene su origen en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público, donde se habilita a las Administraciones Públicas para efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005.

En esa línea, la Ley 13/2007, de 27 de julio , introdujo en la Ley 4/1988, de 26 de mayo, de la Función Pública de Galicia, la Disposición Transitoria 16ª , luego refundida en la Disposición Transitoria 14ª del Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, de la Función Pública de Galicia , en la que se establece que, "dentro del marco de las medidas de reducción de la temporalidad y al objeto de aumentar la estabilidad en el empleo público en la Administración General de la Xunta de Galicia, la Comunidad Autónoma Gallega desarrollará, por una sola vez por plaza, un proceso selectivo de carácter extraordinario para la sustitución de empleo interino o temporal por empleo fijo ... El proceso afectará a aquellas plazas que estén cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que sigan, temporal o interinamente, cubiertas en el momento de la convocatoria. Las plazas que en el momento de la entrada en vigor de esta disposición estén en la situación prevista en el párrafo anterior se reservarán para su oferta en los procesos extraordinarios que se realicen ...".

También se aborda en la Disposición Transitoria 9ª bis, apartado 4, del IV Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Xunta de Galicia ese problema, pactándose que "el personal que ostente una antigüedad posterior al 30 de julio de 1998 y anterior al 1 de enero de 2005 en la prestación de servicios para la Xunta de Galicia en virtud de sentencia judicial que reconozca su condición de personal laboral indefinido, será objeto de un proceso de consolidación de empleo según lo establecido en la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público y la Disposición Adicional 17ª de este Convenio ".

Como puede verse, en este caso no resulta aplicable el Convenio porque no se trata de un trabajador en el que concurra la condición de personal laboral indefinido reconocido como tal por sentencia.

1.- Dejando al margen por inaplicable en ese caso el Convenio Colectivo como antes se indicó, sigue diciendo la anterior sentencia que, desde la perspectiva de la realidad de la extensión del empleo interino o temporal en la Administración en general, y en particular en la Administración demandada, la nueva redacción de la Ley de la Función Pública de Galicia que hemos antes transcrito trata de introducir por una sola vez un proceso extraordinario para consolidar esas situaciones de interinidad, con la particularidad de que esa regularización habrá de llevarse a cabo con arreglo a una serie de condiciones o requisitos legales.

El primero, el fundamental, tal y como destaca la sentencia recurrida, con cita de la sentencia del Pleno de aquélla Sala del TSJ de Galicia de 2 de junio de 2.009 , es que se está en presencia de un proceso que desde la fecha de entrada en vigor de la Ley 13/2007, de 27 de julio , se proyecta hacia el futuro, según se desprende con claridad de la expresión legal "desarrollara"

Además se exige que las plazas en cuestión "estén cubiertas, interina o temporalmente, con anterioridad al 1 de enero de 2005 y que sigan, temporal o interinamente, cubiertas en el momento de la convocatoria" . De esta forma, la realización de ese proceso selectivo de carácter extraordinario para la sustitución de empleo interino o temporal por empleo fijo debería producirse después de la entrada en vigor de la norma, lo que significa que procesos de selección de personal laboral fijo que se hubieran iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 13/2007, no se verían afectados por la reserva que se establece en el precepto .

En el caso presente (y en otros similares) ya se dijo que el inicio de la contratación de la persona que terminó por sustituir al demandante como personal laboral fijo se produce con la publicación del Decreto 161/2005 de 16 de junio , por el que se aprobó la oferta de empleo público correspondiente al personal laboral de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2.005, al que siguió la Orden de 21 de febrero de 2006 por la que se convocó proceso selectivo para personal laboral fijo de la Xunta por la categoría de la demandante, momentos ambos anteriores a la entrada en vigor de la repetida norma, en cumplimiento del procedimiento previsto en el artículo 10 de la Ley de la Función Pública de Galicia , en el que se establece que "La selección del personal laboral se efectuará de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de oposición, de concurso o de concurso-oposición libre en el que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del art. 37 de la Ley 7/2004, de 16 de julio , para la igualdad de mujeres y hombres".

2. - Lo que sucede, y es el punto fundamental que origina la discrepancia de la sentencia de contraste, es que la resolución del referido concurso que se inicia en el año 2.006, parte de una relación numérica -sin especificar las plazas concretas- de las vacantes existentes y que se sacan a concurso público, y ese proceso no se culmina hasta que ocurre lo siguiente: a) en la Orden de 16 de julio de 2.008 se eleva a definitiva la propuesta de aspirantes que superaron las pruebas convocadas; b) en la Orden del 9 de septiembre de 2008 se convoca a los aspirantes para la elección de plaza, ofertándose entonces entre ellas la ocupada por el actor, y c) finalmente en la Orden de 23 de septiembre de 2008 se procede al nombramiento y se adjudica destino a los aspirantes que habían superado el proceso selectivo.

   Pero ese hecho no afecta a la imposibilidad legal de proyectar la "reserva" para el proceso futuro de consolidación a que se refiere la Disposición antes transcrita de la Ley 13/2007 , sobre unas plazas que en el momento de la entrada en vigor de la misma -a los 20 días de su publicación en el DOGA de 27 de agosto de 2.007- ya se habían ofrecido a concurso y estaba en marcha el correspondiente y legalmente exigible sistema de selección, por lo que no podían verse incluidas tales plazas en un proceso de consolidación de empleo temporal e interino cuya previsión de futuro nace en septiembre de 2.007, cuando entra en vigor la Ley 13/2007 , sin posibilidad de efecto retroactivo alguno sobre normas anteriores y actuaciones de la Administración realizadas en su cumplimiento (art. 2.3 del Código Civil ), puesto que la convocatoria efectuada por la Orden de 21 de febrero de 2.006 se hizo con estricto respeto a lo dispuesto en los artículo 33 y 34 de la Ley de la Función Pública de Galicia , que en modo alguno exigen que se describan las plazas concretas, específicas que salen a concurso; basta con que se especifique en la convocatoria número y características de las convocadas.

3. - De esta forma, las citadas Ordenes de 2008, en las que ciertamente se especifican ya las plazas concretas, son la consecuencia no sólo lógica sino también legalmente inevitable y exigible de la culminación técnica del proceso de selección, aplicándose por la Administración, como no podía ser de otra forma, lo previsto en los citados artículos 33, 34 y concordantes de la repetida Ley de la Función Pública de Galicia y sus bases son vinculantes para el órgano convocante y al tribunal, en coherencia con el sistema constitucional de acceso a la función pública al que se refiere el artículo 36 de aquélla Ley en el que se insiste en que el acceso a la función pública y a sus cuerpos o escalas se realizará mediante concurso, oposición o concurso-oposición libre, convocados públicamente y basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, y del artículo 61 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , del Estatuto Básico del Empleado Público.

Los anteriores argumentos, recogidos de la indica resolución anterior, determinan la necesidad de coincidir con el resultado que se obtiene de la aplicación de la doctrina que se contiene en la sentencia recurrida, puesto que la ocupación de la plaza que desempeñaba interinamente el recurrente por quien legítimamente había superado el proceso selectivo convocado para ello no constituyó un despido, sino la válida extinción de una relación de trabajo, tal y como se desprende de los artículo 15.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y 4 del R.D. 2720/1.998, de 18 de diciembre , si bien no se comparten plenamente sus argumentos o razonamientos, porque en este punto, la sentencia recurrida se decanta por la solución de afirmar que esa condición de futuro del proceso de consolidación significa que la reserva de las plazas ocupadas por temporales o interinos, sólo podrá materializarse sobre las que estén ocupadas de esa forma antes del 1 de enero de 2.005, y lo siguen estando cuando se proceda a convocar o llevar a cabo por la Administración ese proceso en un momento futuro sin referencia cierta de fecha, lo que no se corresponde con la previsión normativa específica antes razonada, en virtud de la cual esa reserva de plazas interinamente desempeñadas habrá de surtir efectos desde la entrada en vigor de la Ley 13/2007 , que estableció el compromiso y la obligación de la Administración de llevar a cabo ese concurso extraordinario de consolidación de empleo temporal o interino.

En consecuencia, oído el Ministerio Fiscal, de lo razonado se desprende la necesidad de desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado, sin que haya lugar a la imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.