STS, 18 de Marzo de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

F A L L A M O S

Estimamos en parte el recurso interpuesto por el Procurador don Fernando Bosch Melis, en nombre y representación de don Rodrigo , contra la Resolución del Conseller de Justicia, Interior y de Administraciones Públicas de 10 de mayo de 2007, desestimatoria del recurso de alzada formulado frente al Acuerdo del Tribunal de las pruebas selectivas de acceso al Grupo A, convocadas por Órdenes de 12 de mayo de 2005 (Convocatoria 30/04), los que declaramos contrarios a derecho y anulamos, dejándolos sin efecto, respecto a la valoración del ejercicio realizado por el recurrente correspondiente a la segunda parte de la prueba (Supuesto práctico punto b) del Apartado 3 del ejercicio práctico de economía- Fol. 180 del expediente). Retraemos las actuaciones al momento de valoración de dicho ejercicio, a fin de que, por el Tribunal se motive, expresa, precisa e inequívocamente, el criterio de corrección aplicado y la puntuación obtenida, teniendo en cuenta tanto el enunciado del Supuesto práctico como los criterios de contabilidad que normativamente sean aplicables y, en particular, los contenidos en la Orden de 16 de julio de 2001, de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo - Cuentas anuales del Plan General de Contabilidad Pública de la Generalitat- ; y Orden EH/4041/2004, de 23 de noviembre, así como si el resultado correcto correspondía a una cuantía neta o bruta.

Desestimamos el recurso respecto al reconocimiento, como situación jurídica individualizada, de la valoración de dicho ejercicio con 3, 75 puntos.

No hacemos expresa imposición de costas.

Notificada la anterior sentencia, el Letrado de la Generalidad Valenciana, en la representación que le es propia, preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocado el motivo en que se apoya, se suplica a la Sala lo admita y dicte "Sentencia por la que casando la de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana a la que acabamos de referirnos, dicte otra por la que se desestime totalmente el recurso núm.02/1178/2007 ".

La representación procesal de don Rodrigo , se ha opuesto al recurso pidiendo su desestimación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 16 de marzo del presente año, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas,

Es objeto del presente recurso de casación la impugnación, por el Letrado de la Generalidad Valenciana, de la sentencia de 19 de junio de 2009 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo nº 1178/2007 , interpuesto por don Rodrigo , contra la Resolución del Conseller de Justicia, Interior y de Administraciones Públicas de 10 de mayo de 2007 , desestimatoria del recurso de alzada formulado frente al Acuerdo del Tribunal de las pruebas selectivas de acceso al Grupo A, convocadas por Órdenes de 12 de mayo de 2005 (Convocatoria 30/04).

El recurso invoca un motivo único al amparo del art. 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional en el que se denuncia la infracción en síntesis :

1. de la jurisprudencia aplicable al caso, relativa a la consideración de que las bases de una convocatoria son ley de las correspondientes pruebas selectivas -vinculando a los aspirantes, a los órganos de selección y a la Administración convocante - de suerte que, si en las bases de la convocatoria solo se exige del órgano calificador que exteriorice su juicio técnico haciendo pública la puntuación obtenida en un ejercicio, no se le puede reprochar la ausencia de una explicación o motivación adicional, citando al efecto las Sentencias de esta Sala de 10 de octubre de 2000 ( RJ 2000\8992) , de 14 de julio de 2000 ( RJ 2000\7714) de 13 de octubre de 2004 (RJ 2004\6563 ).

2. de la jurisprudencia relativa al control jurisdiccional de la discrecionalidad técnica de la Administración , recogida en las sentencias de esta Sala de 13 de marzo de 1992 , 20 y 25 de octubre de 1992 y 25 de febrero de 1994 y en el Auto del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1983 , de acuerdo con el cual «Aunque los Tribunales de la Jurisdicción contencioso- administrativa son ciertamente competentes para enjuiciar los aspectos jurídicos de la actuación del órgano juzgador de la oposición, en modo alguno pueden sustituir o corregir a este en lo que su valoración tiene de apreciación técnica».

En la instancia, el actor denunció la falta de motivación tanto del Acuerdo del Tribunal de la convocatoria 30/2004 relativo a la puntuación de la segunda parte de la prueba -11,10 puntos- (supuesto práctico de economía por el que optó), como del informe emitido para la resolución del recurso de alzada y de la resolución desestimatoria del mismo, por ampararse, genéricamente, en la discrecionalidad técnica del Tribunal sin constancia de los criterios aprobados para la corrección del ejercicio, defendiendo la corrección de la respuesta dada al apartado b) del Apartado 3 de dicho ejercicio práctico ante la existencia de un error en el planteamiento de la pregunta contradictorio con la normativa de aplicación, al no precisar si el importe de derechos reconocidos del ejercicio corriente era una cuantía neta o bruta (Orden de 16 de julio de 2001, de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo - Cuentas anuales del Plan General de Contabilidad Pública de la Generalitat- ; y Orden EH/4041/2004, de 23 de noviembre, por la que se aprueba la instrucción del modelo normal de contabilidad local). Entendiendo que, conforme a dicha normativa, los derechos reconocidos del ejercicio debe ser una magnitud neta, solicitó la anulación de la resolución impugnada y el reconocimiento de su derecho a la valoración con 3,75 puntos, en lugar de 0, de la respuesta dada al punto b) del Apartado 3) del Ejercicio práctico de economía, o, subsidiariamente, la retroacción de actuaciones para que por el Tribunal se valore de nuevo el ejercicio con expresión de los criterios de corrección aplicado y justificación de la puntuación que proceda.

La sentencia recurrida , estimó parcialmente el recurso interpuesto por don Rodrigo y declaró que la Resolución y el Acuerdo impugnados son contrarios a derecho, anulándolos y dejándolos sin efecto respecto a la valoración del ejercicio realizado por el recurrente correspondiente a la segunda parte de la prueba (Supuesto práctico punto b) del Apartado 3 del ejercicio práctico de economía- Fol. 180 del expediente), ordenando retraer las actuaciones al momento de valoración de dicho ejercicio, a fin de que, por el Tribunal de instancia se motive, expresa, precisa e inequívocamente, el criterio de corrección aplicado y la puntuación obtenida , teniendo en cuenta tanto el enunciado del Supuesto práctico como los criterios de contabilidad que normativamente sean aplicables y, en particular, los contenidos en la Orden de 16 de julio de 2001, de la Conselleria de Economía, Hacienda y Empleo - Cuentas anuales del Plan General de Contabilidad Pública de la Generalitat- ; y Orden EH/4041/2004, de 23 de noviembre, así como si el resultado correcto correspondía a una cuantía neta o bruta.

Como fundamento de su decisión razonó la Sala de instancia que :

Planteados en tales términos la cuestión litigiosa y tras constatar, como alega el recurrente, la ausencia de la fijación previa de criterios de corrección por el Tribunal, lo cual no invalida, sin embargo, su actuación ni su decisión técnica por no constituir una omisión o infracción procedimental susceptible, por su entidad y trascendencia, de determinar la nulidad de las correspondientes actuaciones pese a la adopción de un acuerdo en tal sentido, el quid de la cuestión remite al contenido, límites, exigencias y posibilidad de revisión de la discrecionalidad técnica del Tribunal en la valoración concedida al recurrente por el citado apartado del Ejercicio práctico.

Tercero. Como ha indicado el Tribunal Constitucional en Sentencia 86/2004, de 10 de mayo : "ni el art. 24.1 ni el 23.2 CE incorporan en su contenido un pretendido derecho de exclusión del control judicial de la llamada discrecionalidad técnica" ( STC 138/2000, de 29 de mayo , FJ 4 ). Y es que "debe recordarse que, frente a la discrecionalidad técnica que ha de reconocerse a los órganos de selección en el marco de ese 'prudente y razonable' arbitrio, nunca 'excesivo' ( STC 48/1998 ; FJ 7 .a), 'las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una «presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación». Una presunción iuris tantum, por cierto, de ahí que siempre quepa desvirtuarla 'si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justificación del criterio adoptado', entre otros motivos por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega ( STC 353/1993 )' ( STC 34/1995 , FJ 3 )" ( STC 73/1998, de 31 de marzo , FJ 5 )".

Doctrina que aplicada al caso justifica la anulación de la resolución impugnada con retroacción de las actuaciones al momento de valoración del ejercicio práctico a fin de que por el Tribunal, a la vista del enunciado del correspondiente supuesto práctico (apartado 3-folio 180 del expediente) y del resultado obtenido por el recurrente, se valore al mismo concreta, precisa y explícitamente, en definitiva, motivadamente indicando tanto la respuesta correcta como su fundamento y, ante la duda suscitada sobre el resultado del ejercicio propuesto en la prueba, si, teniendo en cuenta, además, la normativa citada por aquel, la respuesta correcta se refiere al resultado Neto o Bruto "a fin de ejercicio"; y ello por las siguientes razones:

A. Porque el ejercicio de la discrecionalidad técnica no puede ampararse, como en este caso, en su reiterada alusión ni en la remisión a unos criterios de corrección que no constan en el expediente, sino que requiere una motivación explícita y concreta de la valoración otorgada.

B. Porque, aunque esta Sala no puede legalmente sustituir o modificar el criterio del Tribunal, salvo en los casos de errores notorios y evidentes de valoraciones estrictamente objetivas, sí advierte y constata la insuficiencia de la motivación tanto de la valoración del ejercicio como de la respuesta dada a la reclamación del recurrente, tanto por el Tribunal como por la Administración en la resolución de su recurso, porque, ante los correspondientes escritos y documentación complementaria aportada, no se han expresado las razones por las que el resultado a que llegó el recurrente era incorrecto ni, por tanto, cuál era el correcto y por qué teniendo en cuenta, además, los criterios de contabilidad establecidos en la citada normativa.

C. Porque no puede justificarse el ejercicio de la discrecionalidad técnica sin poner de manifiesto los criterios de corrección aplicados al caso ante una reclamación y un recurso, precisos y concretos, con la mera remisión a las facultades propias de la misma y a la aplicación de unos criterios que ni siquiera constan en el expediente, lo cual pone de manifiesto una deficiencia tal de motivación impropia de tal discrecionalidad ante la ausencia, en este caso, de justificación del criterio de corrección aplicado por el Tribunal que, pese a la reclamación del recurrente, no ha explicitado y, puede considerarse, por tanto, motivado, ni durante el procedimiento selectivo ni al informar el recurso de alzada, creando, así, un vacío de motivación que, dadas las actuaciones concretas, releva la injustificación de la puntuación otorgada al ejercicio de que se trata, ante lo cual, se impone, ineludiblemente, la justificación explícita, concreta y precisa de la cuestionada valoración propia del ejercicio de una discrecionalidad que, como es sabido, no equivale a arbitrariedad de la que se distingue, precisamente, por su motivación razonable y razonada. (...)

El planteamiento casacional que ha quedado expuesto pone de manifiesto la necesidad de abordar la cuestión relativa al significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y las posibilidades del control jurisdiccional que debe ser ejercitado frente a los actos de calificación especializada sobre los que se proyecta dicha doctrina.

Sobre tal cuestión, existe una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir, siguiendo la Sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2009 (recurso de casación nº 6755/2004 ) como sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

"Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma , que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

"Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños".

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las STS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990 ; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrarieda d de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación , como ha ocurrido en el supuesto que ahora examinamos .

Así se expresa la STS de 10 de mayo de 2007 , recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdic-ción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada .

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales ( STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ) y la propia STS de 1 de abril de 2009 (recurso 6755/2004 ) relativa a proceso selectivo para el acceso al cuerpo de profesores de enseñanza secundaria

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El análisis de la actual casación desde los parámetros jurídicos que determina la anterior doctrina jurisprudencial determina la imposibilidad de compartir los reproches dirigidos a la sentencia recurrida por la Administración recurrente y, por ende, la imposibilidad de apreciar las infracciones denunciadas .

La sentencia recurrida aplica rigurosamente la jurisprudencia que diferencia entre el núcleo del juicio técnico y sus aledaños, y controla éstos últimos desde esa pauta jurídica que constituye la interdicción de la arbitrariedad (9.3 CE), y la aplica correctamente cuando justifica la anulación de la resolución impugnada:

A. Porque el ejercicio de la discrecionalidad técnica no puede ampararse, como en este caso, en su reiterada alusión ni en la remisión a unos criterios de corrección que no constan en el expediente, sino que requiere una motivación explícita y concreta de la valoración otorgada.

B. Porque, aunque esta Sala no puede legalmente sustituir o modificar el criterio del Tribunal, salvo en los casos de errores notorios y evidentes de valoraciones estrictamente objetivas, sí advierte y constata la insuficiencia de la motivación tanto de la valoración del ejercicio como de la respuesta dada a la reclamación del recurrente , tanto por el Tribunal como por la Administración en la resolución de su recurso, porque, ante los correspondientes escritos y documentación complementaria aportada, no se han expresado las razones por las que el resultado a que llegó el recurrente era incorrecto ni, por tanto, cuál era el correcto y por qué teniendo en cuenta, además, los criterios de contabilidad establecidos en la citada normativa.

C. Porque no puede justificarse el ejercicio de la discrecionalidad técnica sin poner de manifiesto los criterios de corrección aplicados al caso ante una reclamación y un recurso, precisos y concretos, con la mera remisión a las facultades propias de la misma y a la aplicación de unos criterios que ni siquiera constan en el expediente, lo cual pone de manifiesto una deficiencia tal de motivación impropia de tal discrecionalidad ante la ausencia, en este caso, de justificación del criterio de corrección aplicado por el Tribunal que, pese a la reclamación del recurrente, no ha explicitado y, puede considerarse, por tanto, motivado, ni durante el procedimiento selectivo ni al informar el recurso de alzada, creando, así, un vacío de motivación que, dadas las actuaciones concretas, releva la injustificación de la puntuación otorgada al ejercicio de que se trata, ante lo cual, se impone, ineludiblemente, la justificación explícita, concreta y precisa de la cuestionada valoración propia del ejercicio de una discrecionalidad que, como es sabido, no equivale a arbitrariedad de la que se distingue, precisamente, por su motivación razonable y razonada. (...)

Por tanto, concluye que la Administración no motivó suficientemente los criterios de corrección aplicados, supuestamente preestablecidos por el Tribunal calificador para valorar ese ejercicio práctico; ni el resultado de la aplicación de esos criterios al concreto ejercicio del recurrente en la instancia, motivación que resultaba especialmente necesaria ante la circunstancia de que la puntuación otorgada a don Rodrigo estaba casi en el límite del mínimo necesario para aprobar y ante la circunstancia de que este había solicitado expresamente dicha motivación constituyendo a la Administración en la obligación de prestarla desde el momento en que aquella fue requerida en la reclamación planteada por don Rodrigo contra la calificación del ejercicio. En tales circunstancias de impugnación, la motivación era necesaria según la jurisprudencia que ha quedado expuesta.

Por otra parte, no cabe sino reconocer que la Sala de instancia aplicó debidamente la doctrina de la discrecionalidad técnica , y lo hizo porque tuvo en cuenta esa distinción entre los aledaños y el estricto juicio técnico que la jurisprudencia viene estableciendo desde hace más de una década.

Aledaños que, según los concretos términos en que fue planteada la controversia en la instancia, estaban constituidos por la necesidad de que la Administración (a través del tribunal calificador) motivara suficientemente la calificación dada a ese ejercicio práctico que exteriorizó el estricto juicio técnico, para así demostrar que dicha calificación, en los pasos previos que fueron seguidos para fijar la puntuación en que quedó concretada, cumplió debidamente con el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al presente recurso de casación, con expresa condena costas a la parte recurrente y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción , se declara como cantidad máxima a reclamar en concepto de honorarios de Abogado, la de 1.500 euros.