STS, 25 de Marzo de 2011

La representación de la entidad Inversiones Ferbal S.L. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 20 de enero de 2003 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura por la que se acuerda anotar en el Catálogo de Aguas Privadas el sondeo situado en el paraje "Los Escuderos de Abajo - Cañada de San Pedro", término municipal de Murcia, con un volumen de aprovechamiento máximo anual de 9.750 metros cúbicos para el riego de una superficie de 1,95 hectáreas.

En el proceso de instancia la recurrente aducía que la resolución impugnada le reconoció un aprovechamiento de aguas inferior al que le correspondía, y solicitaba, en consecuencia, que se declarase su derecho a inscribir un volumen anual superior, de 279.500 metros cúbicos al año, para el riego de una superficie de 500 tahúllas de agrios (55,9 hectáreas), más las 1,95 hectáreas reconocidas, a razón de 5.000 metros cúbicos por hectárea y año.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2006 (recurso 482/2003 ) declarando inadmisible el recurso contencioso-administrativo por desviación procesal.

El fundamento primero de la sentencia explica la posición de cada uno de los litigantes:

(...) PRIMERO.- La parte actora interpone el presente recurso contencioso administrativo frente la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Segura de 20 de enero de 2.003, dictada en el expediente I.P.C. 208/01, por la que se anota en el Catálogo de Aguas Privadas el sondeo situado en el paraje "Los Escuderos de abajo- Cañada de San Pedro", T.M. de Murcia, coordenadas UTM 681243.4202962, con un volumen de aprovechamiento máximo anual de 9.750 metros cúbicos para el riego de una superficie de 1,95 Ha.

La indicada resolución estimó la solicitud de la actora contenida en el escrito de solicitud inicial de anotación de fecha 24 de octubre de 2001.

Su discrepancia se origina en la circunstancia de que, al ser requerida para la aportación de documentos acreditativos de las características del aprovechamiento, descubrió que el pozo que se pretendía anotar daba suministro a 500 tahúllas de cítricos, aparte de la superficie regable referida en el escrito inicial.

Por la representación de la Administración se sostiene que la resolución impugnada es coherente son lo solicitado y que las alteraciones durante la tramitación del expediente no podían ser consideradas y afectar el contenido de la resolución, cuyo objeto estaba integrado por lo expresamente solicitado.

Entablada la controversia en esos términos, la Sala de instancia concluye, en el fundamento segundo de la sentencia, que concurre la causa de inadmisión del recurso por desviación procesal; lo que explica del siguiente modo:

(...) SEGUNDO.- La primera cuestión que se plantea es de índole procedimental puesto que si, en vía administrativa, se solicitó la anotación del aprovechamiento en magnitud suficiente para poder regar 500 tahúllas de limoneros, aparte de la anotación inicialmente solicitada, estaría abierta para esta Sala la posibilidad de examinar la concurrencia o no de los requisitos necesarios para poder proceder a su anotación. En caso contrario estaríamos ante una desviación procesal puesto que el objeto de la demanda iría más allá de lo que ha sido objeto de pronunciamiento en vía administrativa.

Del examen del expediente resulta que la solicitud inicial se corresponde con lo que la Confederación resuelve. Es después cuando se introducen modificaciones en la documentación aportada a instancias de la CHS para acreditar las características del aprovechamiento (folios 6 y siguientes).

La lectura atenta de estos documentos revela que el día 18 de abril de 2.002 se presentó escrito por la actora cumplimentando el requerimiento de CHS de 12 de febrero de 2.002. Junto con este escrito se presenta una memoria descriptiva del sondeo (en el que aparece referencia a las 500 tahullas de limoneros y a un volumen de agua de 279.500 metros cúbicos no mencionados en la solicitud inicial), y determinados documentos justificativos de la existencia del aprovechamiento en 1.951 y 1.953, así como planos de situación.

No obstante lo anterior, no existe una petición expresa de que fuera anotada esa notable variación de características del sondeo respecto de lo solicitado en un principio. Aunque en la memoria se haga expresión del particular, el interesado debió, ya que interesaba a su derecho, haber consignado con toda claridad en el escrito de 18 de abril de 2.002 que modificaba, y de qué manera, su solicitud inicial. En cambio, lo que dijo fue que cumplimentaba el requerimiento de 12 de febrero anterior y solicitaba literalmente: "La admisión de este escrito y de los documentos que se unen y se proceda a la anotación al Catálogo de Aguas de esa Confederación, del citado aprovechamiento".

Realmente, de la lectura de ese escrito no entendemos, por flexible que sea la interpretación que se haga, que hubiera una modificación de lo inicialmente solicitado. Por tal motivo estimamos que ha habido desviación procesal en relación con lo pretendido en vía administrativa por lo que procede declarar la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo

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La representación de Inversiones Ferbal, S.L. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 16 de abril de 2007 en el que aduce un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

En el motivo de casación se alega la infracción del artículo 69 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en relación con el artículo 89.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de junio , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Aguas; del artículo 24 de la Constitución y de la jurisprudencia que los interpreta. Aduce la recurrente que la sentencia debió pronunciarse sobre el fondo del asunto, considerando que en la vía administrativa solicitó, conforme a la documentación aportada, lo mismo que en la judicial, habiendo incurrido la resolución de la Confederación Hidrográfica recurrida en incongruencia al anotar en el Catálogo de Aguas privadas sólo una parte del aprovechamiento requerido.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case la recurrida y se estime lo solicitado en la demanda.

La Abogacía del Estado formalizó su oposición al recurso mediante escrito presentado el día 20 de diciembre de 2007 en el que formula alegaciones en contra del motivo de casación aducido por la entidad recurrente y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación y confirmando íntegramente la sentencia recurrida, condenando a la recurrente al pago de las costas causadas.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 23 de marzo de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación lo dirige la representación de la entidad Inversiones Ferbal, S.L. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Murcia de 27 de noviembre de 2006 (recurso contencioso-administrativo 482/2003 ) que inadmitó el recurso interpuesto frente a la Resolución de 20 de enero de 2003 del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Segura por la que se acuerda anotar en el Catálogo de Aguas Privadas el sondeo situado en el paraje "Los Escuderos de abajo - Cañada de San Pedro", término municipal de Murcia, con un volumen de aprovechamiento máximo anual de 9.750 metros cúbicos para el riego de una superficie de 1,95 hectáreas (expediente I.P.C. 208/01).

Hemos dejado reseñado en el antecedente segundo el alcance de la controversia planteada en el proceso de instancia así como las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la inadmisión del recurso contencioso-administrativo. Debemos entonces entrar ya a examinar el motivo de casación que aduce la entidad recurrente, cuyo enunciado ha quedado recogido en el antecedente tercero.

En ese motivo único de la casación se esgrime, en primer término, que la sentencia impugnada debió pronunciarse sobre el fondo del asunto en lugar de apreciar una desviación procesal que en realidad no concurría, por lo que no debió declarar la inadmisión del recurso contencioso administrativo. Pues bien, el motivo debe ser acogido.

Ante todo procede recordar que la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quiso impulsar y perfeccionar la configuración del proceso contencioso-administrativo como un auténtico juicio entre partes, con la doble finalidad de garantía individual y control del sometimiento de la Administración al derecho (Exposición de Motivos, apartado I, "justificación de la reforma"). Y más adelante, la misma Exposición de Motivos de la Ley (apartado V , "objeto del recurso") señala de forma clara su ambicioso propósito: "(...) Se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un juicio al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración ".

Esos postulados que acabamos de señalar obligan a modular, matizar, y, si es necesario, corregir, anteriores pronunciamientos de esta Sala que reflejen una rígida concepción del carácter revisor de esta jurisdicción. Pero, sin necesidad de invocar a aquella tradicional concepción, que la Ley 29/1998 declara necesario superar, la configuración del proceso contencioso- administrativo como cauce para el control de la legalidad de la actuación de la Administración exige que lo pedido en vía administrativa encuentre la debida correlación con lo que luego se pide en el curso del proceso, pues de otro modo éste no sería un medio para controlar la legalidad de la actuación administrativa. Y si bien es cierto que la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa admite expresamente que, como sustento de las pretensiones de las partes, en los escritos de demanda y de contestación "... podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración" (artículo 56.1 ), ello no autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión sustancialmente distinta a la planteó en su día ante la Administración. Ahora bien, tal desviación no se ha producido en el caso que nos ocupa. Veamos.

En el expediente administrativo se constata que si bien en su solicitud inicial, presentada el 24 de octubre de 2001 ante la Confederación Hidrográfica del Segura, la entidad ahora recurrente pidió la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas del aprovechamiento correspondiente a 1,95 hectáreas de terreno para 500 árboles agrios, posteriormente, en el escrito que presentó el 18 de abril de 2002 a requerimiento de la propia Administración, completó su anterior solicitud señalando que « El agua extraída se asigna una superficie de 500 tahullas, equivalentes a 55,90 hectáreas, cultivadas de agrios, principalmente limón Berna, según se aclara en la documentación adjunta ».

La propia Confederación Hidrográfica del Segura entendió y asumió que en esa petición se ampliaba la superficie de riego en 55,90 hectáreas; y así lo pone de manifiesto el informe técnico que emitió el Jefe de Servicio de la Comisaría de Aguas con fecha 15 de noviembre de 2002, en el que se indica que Inversiones Ferbal, S.L. "...solicita el reconocimiento de las 500 tahullas que originalmente se regaban según los documentos citados". De la lectura completa de dicho informe, poniéndolo en relación con la resolución del expediente, se desprende que la Administración demandada procedió finalmente a anotar un aprovechamiento de aguas para sólo 1,95 hectáreas de agrios no porque entendiese que la solicitud de la interesada se circunscribía a dicha superficie, sino porque consideró que no se había acreditado la existencia del aprovechamiento total pretendido (500 tahullas, equivalentes a 55,90 hectáreas) con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas.

Debemos concluir, por tanto, acogiendo el primer motivo de casación, que no se ha producido ninguna desviación procesal al coincidir la pretensión de la demanda con lo que había sido solicitado en la vía administrativa.

Establecido así que la sentencia recurrida deber se casada, procede que entremos a resolver lo que corresponda en los términos en que aparece planteado el debate (artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción).

La entidad mercantil recurrente solicitó en su demanda que se le reconociese el derecho a anotar en el Catálogo de Aguas un aprovechamiento para 55,90 hectáreas cultivadas de agrios, en lugar de las 1,95 hectáreas reconocidas en la resolución impugnada. Fundó dicha pretensión en lo preceptuado en el régimen transitorio de la legislación de aguas, así como en la doctrina del Tribunal Constitucional y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta. Y a fin de acreditar la existencia del aprovechamiento a la entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , se remitió a los datos de explotación suministrados en vía administrativa y provenientes de la Jefatura de Agricultura de la Provincia de Murcia, que confirmarían que en el año 1951 se utilizaba el sondeo para el riego de una superficie de 500 tahúllas, equivalentes a 55,90 hectáreas. A ello añade que "...dicha superficie se redujo a 1,95 hectáreas debido a la baja rentabilidad de la plantación".

La Administración General del Estado se opuso a la demanda manifestando, en resumen, que "...la actora no sólo no ha acreditado la titularidad conforme a la legislación anterior (certificación de los Registros de manantiales naturales y alumbramientos de aguas, o certificado del Registro de la Propiedad...), ni el derecho al aprovechamiento, ni la explotación a la fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas, sino que expresamente reconoce su inexistencia, con lo que la extensión extemporánea de superficie para el aprovechamiento que solicita es inexistente y el acto de la inscripción se encuentra plenamente ajustado a derecho".

Así planteada la controversia, para abordarla comenzaremos señalando que para incluir un aprovechamiento de aguas subterráneas en el Catálogo de Aguas Privadas es necesario justificar o acreditar su preexistencia y características en la fecha de entrada en vigor de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas . Y procede recordar ahora las precisiones que se hacen en nuestras sentencias de 9 de junio de 2004 (casación 342/2004 ) y 27 de abril de 2009 (casación 11340/2004 ) en torno al régimen transitorio que regula tales inscripciones en el Catálogo. En dichas sentencias señalábamos:

(...) No cabe duda que el régimen jurídico del Registro de Aguas y el del Catálogo es diferente y ello se deduce claramente de lo establecido en las Disposiciones Transitorias tercera y cuarta de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto , y artículos 189 a 197 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , siendo la más trascendental diferencia la de que, como establecen concordadamente los apartados 2 de las Disposiciones Transitorias segunda y tercera de dicha Ley de Aguas , no podrán los aprovechamientos incluidos en el Catálogo gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas (...).

(...) mientras en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera se exige abierta y claramente el derecho a la utilización del agua, en la cuarta, apartado 2, se alude a la declaración del titular legítimo del aprovechamiento y al conocimiento por el Organismo de cuenca de sus características y aforo, lo que el Reglamento del Dominio Público Hidráulico traduce en su artículo 195.2 en una declaración acompañada del título que acredite su derecho al aprovechamiento haciendo constar sus características y destino de las aguas

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En la misma línea, la citada sentencia de este Tribunal Supremo de 9 de junio de 2004 , reiterada luego por la de 13 de octubre de 2008 (casación 6165/2004 ), hace las siguientes consideraciones:

(...) SEXTO.- La interpretación que se debe hacer de lo establecido en la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas 29/1985 , aplicable en este caso, y en el artículo 195.2 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , a pesar de la mención que en éste se hace «al título que acredite su derecho al aprovechamiento», no es otra que la necesidad de justificar la posesión del aprovechamiento de que se trata, sus características y aforo, lo que requiere acreditar el destino de las aguas y la superficie regable, puesto que se trata de que la Administración conozca la existencia del aprovechamiento en cuestión, sus características y aforo.

Así, pues, lo que la Administración hace constar en el Catálogo no son derechos sino situaciones de hecho, y ello justifica, según lo declarado por el Tribunal Constitucional en la mentada sentencia, que no se otorgue a los aprovechamientos incluidos obligatoriamente en el Catálogo la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro.

Es cierto que en el apartado 2 de la Disposición Transitoria cuarta de la Ley de Aguas se alude a los titulares legítimos de aprovechamiento de aguas calificadas como privadas en la legislación anterior a la Ley, pero tal expresión es necesario interpretarla en armonía con lo establecido en las Disposiciones Transitorias segunda y tercera, apartado 2, de la propia Ley de Aguas, de cuya interpretación se deduce que, mientras para inscribir los aprovechamientos en el Registro es necesario acreditar el derecho al aprovechamiento y la no afección a otros aprovechamientos, para incluir el aprovechamiento en el Catálogo basta justificar su existencia y titularidad de hecho así como sus características y aforo, sin que de esta prueba esté excusado, en contra de lo aducido en el primer motivo de casación, el titular obligado a declarar su aprovechamiento para incluirlo en el Catálogo, no bastando, como parece entenderlo el representante procesal de la recurrente, con la mera declaración de las características y del aforo, por lo que examinaremos seguidamente, al hilo de lo alegado por dicha recurrente en la segunda parte de su segundo motivo de casación, si en este caso, a pesar de lo declarado por el Tribunal sentenciador, se deben entender acreditados las características y el aforo del aprovechamiento...

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Así delimitados los requisitos para la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas a que se refiere la disposición transitoria cuarta del texto refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , la valoración de todos los elementos de prueba disponibles lleva a concluir que la parte actora no ha acreditado que en la concreta fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas dispusiese de un pozo con riego para 55,90 hectáreas de terreno cultivado, ni con un caudal de 289.250 m3, como pretende.

Le corresponde a dicha parte recurrente la carga de la prueba sobre la concurrencia de los supuestos de hecho en los que pretende fundar su derecho. Y lo cierto es que la totalidad de su material probatorio -consistente en ciertos documentos aportados en la vía administrativa, no complementados con ninguna otra prueba en el proceso de instancia- es insuficiente para demostrar los referidos hechos. Y ello porque tales elementos de prueba se limitan a dejar constancia de que en los años 50 (del siglo XX) se tramitó ante el entonces Ministerio de Agricultura la legalización de una plantación de agrios en la Finca Los Escuderos, y que se inscribieron en el "Registro de Maquinaria Agrícola" un motor de riego y un tractor. No sólo no demuestran que a la entrada en vigor de la Ley de Aguas se mantuviese en uso el aprovechamiento con las características que señala el recurrente, sino que, muy al contrario, en la solicitud de legalización de la plantación de agrios de fecha 5 de octubre de 1953 aportada en la vía administrativa se especifica que la superficie a la que se refiere alcanza tan sólo 1,95 hectáreas. A lo que hay que añadir que la propia recurrente reconoce en su demanda que la superficie del supuesto riego "...se redujo a 1,95 hectáreas debido a la baja rentabilidad de la plantación"; y que en el informe de la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Segura de 15 de noviembre de 2002, el técnico informante señala que "... ha confrontado las características del aprovechamiento en presencia de D. Emilio (representante de Inversiones Ferbal, S.L.) y ha comprobado la existencia de una plantación reciente de agrios en una superficie de 1,95 hectáreas... ".

Por tanto, en modo alguno puede considerarse justificado por la parte actora que el volumen de agua para riego que utilizaba en el año 1986 sea el de 289,250 m3/año (correspondiente a 1,95 + 55,9 hectáreas de terreno cultivable) pues, en realidad, ningún elemento de prueba ha aportado en relación con el volumen consumido en aquel año.

Por todo ello, el recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción.