STS 148/2011, 9 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó Procedimiento Abreviado nº 62/2009 contra Mario , Luis Francisco , Santiago y Alvaro por delitos de falsedad en documento oficial y mercantil, estafa, receptación y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que con fecha 14 de mayo de 2010 en el rollo nº 62/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Probado y así se declara: A) En fecha de 13 de junio de 2007, Mario con el propósito de trasladar en avión desde Madrid a la isla de Gran Canaria a una persona llamada Coral , quien se encontraba residiendo ilegalmente en España, viajó en avión desde Gran Canaria a Madrid y regresó junto con la Sra. Coral a la isla de Gran Canaria el día 14 de junio de 2007 en horas de la tarde en vuelo de la Compañía Spanair que llegó con algo de retraso, formalizando el correspondiente contrato de transporte para obtener tanto el billete de avión de ida a Madrid y el de vuelta a nombre de él como el del trayecto Madrid-Gran Canaria a nombre de Luis Francisco , haciendo pasar a Coral por Luis Francisco , utilizando la documentación de esta última, quien se la había dejado a Mario con pleno conocimiento de la finalidad para la que iba a ser utilizada.- Para la realización de este viaje Mario compró dos billetes de avión por 100 euros a Santiago , a sabiendas de que éste los había adquirido por 803,56 euros, por medios e una página de Internet haciéndose pasar por el titular de una tarjeta bancaria American Express nº NUM000 , que había sido cancelada en fecha de 21 de marzo de 2001 por su legítimo titular: B) En fecha de 28 de septiembre de 2007, Mario introdujo ilegalmente en el territorio español a Florentino , quien se encontraba residiendo ilegalmente en Grecia, formalizando de nuevo, el correspondiente contrato de transporte para obtener el billete de avión a nombre de Alvaro , haciendo pasar a Florentino por la persona de Alvaro , mediante el uso de la documentación identificativa de este último.- Florentino debía pagar a Mario la cantidad de 1.500 euros por haberle introducido ilegalmente en el territorio español.- Previamente a estos hechos, Alvaro , a cambio de dinero, cedió a Mario su documentación, sabiendo que la iba a utilizar otra persona haciéndose pasar por él, pero sin saber que sería utilizada para introducir en territorio español a una persona que se encontraba en Grecia.- SEGUNDO.- De la prueba practicada en el acto de la vista oral, no se ha acreditado que la acusada Luis Francisco haya ayudado de forma alguna al que parece ser su hermano Florentino para que éste entrara ilegalmente en territorio español-" (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los siguientes acusados, por los siguientes delitos como autores criminalmente responsables de los delitos que se dirán ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndoles las penas que se expresan: - a Mario , por cada uno de los delitos de falsedad cometidos, la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y la pena de multa de nueve meses a razón de seis euros diarios, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad y pago de costas.- por el delito de receptación, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad y pago de costas.- por el delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad y pago de costas procesales.- -a Luis Francisco , por el delito de falsedad la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de siete meses a razón de seis euros diarios, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación d e libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, asó como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad y pago de costas.- a Alvaro , por el delito de falsedad la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN y 6 meses de multa a razón de seis euros diarios, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad y pago de costas.- a Santiago por el delito de estafa, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, así como la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena privativa de libertad y pago de costas.- Debemos absolver y absolvemos a Luis Francisco como autora de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de que ha sido acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas, en lo que a este delito se refiere de oficio.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.- Por ello, quede inmediatamente en libertad la acusada Luis Francisco .-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Mario y por Santiago que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Mario

1. , 2º y 3º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim ., denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24.2 de la CE . (respecto al delito de los ciudadanos extranjeros arts. 318 bis 1 y 3 CP -1º -); (respecto al delito de falsedad arts. 392 y 390 CP -2º -); (respecto al delito de receptación art. 298.1 CP -3º -)

4. - Al amparo nuevamente del art. 850.1 de la LECrim . denuncia quebrantamiento de forma y por denegación de la diligencia testifical que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente, habiéndose formulado la oportuna protesta.

5. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 66 ambos del CP .

6. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley por aplicación indebida del art. 318 bis) 1 y 3 del CP .

7. y 8º.- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., denuncia infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 39, 392, 298.1 y 66 todos ellos del CP.

   Recurso interpuesto por Santiago

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . alega infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248 y 249 del CP .

2. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . en relación el art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.2 de la CE , en relación con el deber de motivación de las resoluciones judiciales contenido en el art. 120.3 de la CE , y del principio de legalidad recogido en el art. 25.1 de la CE .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado a los recurrentes por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 2 de marzo de 2011.

1.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia este recurrente la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia en relación al delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por el que viene condenado.

Protesta, en primer lugar, que la sentencia de instancia asuma como elemento de cargo la declaración del testigo D. Florentino . Dicha declaración no fue prestada en juicio oral. Fue oído el testigo con intervención de todas las partes personadas, entre ellas el Letrado del recurrente, en la fase de instrucción. No fue habido para su citación a juicio oral y en éste se dio lectura a aquella declaración previa. Y, cuando la declaración es prestada, las actuaciones estaban declaradas secretas sin que las defensas de los imputados conocieran su contenido.

En segundo lugar se denuncia que tampoco resulta prueba válida el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas ya que no se dio lectura a las mismas en el acto del juicio oral ni se acreditó que el recurrente fuera interlocutor en las mismas.

Finalmente el dato fáctico de la entrada en Grecia de D. Florentino , cuya entrada en España fue considerada constitutiva del citado delito, no consta efectuada en condiciones que permita calificarla de ilegal.

2. - Ciertamente el primer presupuesto que la garantía constitucional invocada impone para legitimar la condena es la validez de los medios de prueba tomados en consideración para fundarla. Lo que nos obliga a examinar los dos primeros reproches de los que acabamos de enunciar.

   El primero de ellos es compartido por este Tribunal.

   El artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal constituye uno excepcionales cauces para conferir validez como elemento de prueba al contenido de diligencias practicadas antes del juicio oral, fuera del marco general del artículo 741 de la misma y sin vulnerar la garantía constitucional de presunción de inocencia solamente enervable, en principio, por prueba lícita y practicada en juicio oral y público.

   Esa naturaleza de cauce excepcional, obliga a la estricta observancia de los requisitos legalmente impuestos al efecto. Estos han sido definidos en la jurisprudencia, la constitucional y la de este Tribunal, partiendo del propio texto legal citado.

   En la reciente Sentencia de esta Sala nº 89/2011 de 18 de febrero , recodábamos que en la sentencia de la misma Sala nº 788/2010, de 22 de septiembre volvimos a indicar que la utilización del material probatorio personal producido en la fase sumarial solamente puede fundar la condena cuando, concurran los requisitos que el Tribunal Constitucional exige.

   Y que en la Sentencia nº 134/2010 de 2 de diciembre dijimos : la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 1/2006, de 16 de enero , FJ 4 ). En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 c)].

   Ciertamente también indicábamos que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3 ).

   No obstante reclamábamos la efectividad en la posibilidad de tal contradicción indicando que: una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa , determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e)].

   También había dicho el Tribunal Constitucional con anterioridad:

   Este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966 , que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él" (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997 , ya citada , de 17 de diciembre de 1.998 , y S. del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso "Saïdi/Francia"). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski ; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch ; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta ; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró ; 26 de abril de 1.991, asunto Asch ; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner ; 20 de septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi , ya mencionado).

   Pues bien tal eficacia en la contradicción queda excluida cuando quien ejerce la defensa no conoce el contenido de las actuaciones en las que constan los elementos de cargo que avalan la imputación contra el defendido.

   El artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regula la anticipación probatoria para el supuesto de previsible no disponibilidad del medio en el acto del juicio oral. Ordena al Juez de Instrucción que la practica en esa fase previa al juicio oral que actúe "asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes". Tal previsión normativa ha de ponerse en relación con la del artículo 774 que encabeza el capítulo: A todas las actuaciones judiciales seguidas por delitos comprendidos en ese Título "les será de aplicación lo dispuesto en los artículos 301 y 302" de la citada ley . Estos preceptos regulan el secreto de la fase de investigación previa al juicio y establecen el derecho de las partes a "tomar conocimiento" de las actuaciones e intervenir en las mismas. Salvo cuando haya sido declarado el secreto también para las partes. En cuyo caso no podrá concluirse la fase de investigación hasta que hayan transcurrido al menos diez días desde que fuere alzado.

   De ese conjunto normativo, así como de otras disposiciones, y fundamentalmente el artículo 118 de la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal , deriva la inequívoca voluntad del legislador para instaurar también antes del juicio oral, la posibilidad de una real y efectiva contradicción. La proyección sobre la misma del concepto constitucional de proscripción de indefensión, a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución, como también el 24.2 de la misma, implica que la misma no se satisface por el cumplimiento del requisito de posibilidad de intervención de las partes. Es exigible también que se cumpla el presupuesto que confiera a dicha intervención la calidad de efectiva . Y esto no se adquiere si quien interviene no dispone de la información necesaria para la defensa de sus intereses legítimos.

   Examinada el acta de la declaración del testigo, en uso de la facultad que a este Tribunal confiere el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hemos podido constatar que las defensas Letradas de los imputados reclamaron al inicio del acto la suspensión de la declaración alegando que su desconocimiento de lo actuado les impedía ejercitar eficientemente su defensa.

   Inexplicablemente el Juez, siguiendo el informe del Ministerio Fiscal estimó que tal circunstancia no suponía indefensión, afirmando que el secreto había sido correctamente acordado -lo que no se cuestionaba- y que se garantizaba la contradicción "con la presencia" de las partes y Letrados.

   El examen de las actuaciones permite constatar que el mismo testigo había declarado ante el mismo Juez, el 14 de noviembre anterior. Así consta en el folio 87 de las diligencias. Entonces sin la presencia de las demás defensas. La decisión de recibir la declaración nuevamente pero con presencia de las partes y sus defensas es del mes siguiente, diciembre de 2007. Por razón del secreto acordado tal circunstancia no consta que fuera conocida de las partes que intervienen en la declaración testifical llevada a cabo con su "presencia".

   En la medida que el "conocimiento" de las actuaciones, es un presupuesto de la contradicción, tanto conceptualmente como en el texto de la ley, resulta evidente que la declaración prestada en diciembre no lo fue en condiciones que garantizaran dicha contradicción.

   Precisamente por eso no reúne los requisitos esenciales para poder ser erigida en medio probatorio del juicio oral a través del cauce del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. - Distinta suerte debe correr la protesta de invalidez como medio probatorio para enervar la presunción de inocencia relativa al contenido de las conversaciones telefónicas grabadas durante la intervención judicialmente ordenada.

   La parte recurrente no cuestiona la validez de la decisión de llevar a cabo dicha intervención. El reproche se circunscribe a la falta de audición de la conversación.

   Aún cuando el recurrente alega que el Ministerio Fiscal, además de no instar la audición de lo grabado, no solicitó "la lectura", es lo cierto que aquella lectura fue solicitada en el escrito de calificación. Pero es que, además, en el juicio oral, se practicó la denominada prueba pericial consistente en el interrogatorio de los intérpretes que avalaron la traducción del contenido sonoro grabado a su documentación en castellano.

   Y precisamente el Letrado del aquí recurrente interrogó en la medida que estimó oportuna al testigo-perito protegido número uno, que fue el que manifestó haber traducido lo dicho por el recurrente en la conversación intervenida.

   De tal suerte ese elemento de prueba se ha producido con satisfacción de las exigencias de publicidad y contradicción. La publicidad por la ratificación de la fidelidad de lo transcripto respecto de lo oído. La contradicción porque la parte pudo cuestionar cuantos particulares considerase oportuno del texto así ratificado.

   Por lo que respecta al reproche de omisión de la audición de la grabación de las conversaciones telefónicas intervenidas hemos de recordar que, como dijimos en la reciente sentencia de esta Sala 1009/2010 de 10 de noviembre , hemos aceptado la incorporación de las trascripciones como prueba documental, siempre que previamente se hayan cotejado con los originales bajo la fe del Secretario Judicial. Y también hemos considerado válida la introducción del contenido probatorio de las conversaciones en el Plenario mediante la testifical de los agentes de la Policía que hayan intervenido en las escuchas, que relatan ante el Tribunal hechos de conocimiento propio, y que, como tal prueba testifical, es apreciable por el Tribunal según las reglas del criterio racional (artículo 717 LECrim ).

   Es de resaltar que la impugnación efectuada por el recurrente en el acto del juicio oral ha sido genérica sin hacer referencia específica a que no se hayan aportado la totalidad de los soportes informáticos (CDs) que contenían las grabaciones, ni a que la trascripción , una vez traducidos los textos documentados no sean fiel a la grabación de lo hablado por los que comunicaban en la conversación intervenida.

   No obstante, como dejamos dicho, la presencia de los traductores en el juicio oral y el interrogatorio de los mismos, ha permitido someter a contradicción en juicio oral ese aspecto de la fidelidad de lo trascrito o de exacta coincidencia entre la traducción de lo hablado y lo documentado bajo fe del Secretario judicial.

   En cuanto a la prueba de la autenticidad de lo grabado como dicho por el recurrente, la sentencia da cuenta con suficiente racionalidad argumental de los motivos por los que atribuye lo oído y grabado al recurrente. La constancia del número de línea de teléfono desde el que hablaba uno de los interlocutores, la constancia de que dicho terminal era de titularidad del acusado y que las predicciones que las conversaciones grabadas permitían se confirmaron posteriormente con protagonismo del recurrente, alejan toda duda a cerca de aquella autenticidad inútilmente discutida en el recurso.

   De tal suerte la queja resulta inmotivada en cuanto a la validez del medio y en cuanto a la valoración del mismo para concluir en la atribución al acusado recurrente de las conversaciones intervenidas.

4. - La tercera queja atañe ya a la falta de prueba que justifique la afirmación del hecho típico del delito imputado: las circunstancias que permiten valorar como concurrente la ilegalidad de la entrada del ciudadano extranjero en España.

   Ahora bien, pese a excluirse la declaración como testigo de dicho ciudadano, el contenido de las conversaciones grabadas autorizan la inferencia desde la más incuestionable racionalidad.

   Es más, examinado el auto de 10 de diciembre de 2007, por el que se acuerda practicar la denominada prueba anticipada, constituida por la declaración de D. Florentino , se constata que en el mismo se da cuenta de que éste se encuentra "internado en el Centro de Internamiento de Barranco Seco de Las Palmas" del que está prevista la salida, sin duda para expulsión, el día 18 siguiente. Lo que aleja toda duda sobre la falta de cobertura legal de la estancia del mismo en territorio español. Dato fáctico que basta para afirmar el presupuesto típico del delito imputado en cuanto a tal aspecto. Lo que hace irrelevante también la constatación de datos sobre el modo de entrada en Grecia del testigo indicado

   El motivo por ello se rechaza, sin más salvedad que la exclusión del testimonio de dicho ciudadano.

El segundo motivo reitera la invocación del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la denuncia de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Ahora en referencia al presupuesto fáctico del delito de falsedad.

La alegación pone énfasis en la falta de prueba de que "se utilizara la documentación", que se tilda de "falsa", para los viajes de D. Florentino y Dª Coral .

Pese a la apariencia de muy limitado alcance en lo que se refiere al contenido del motivo, que parece circunscribirse al aspecto fáctico de la "utilización", la evidencia de voluntad impugnativa, permite considerar que ésta alcanza también al dato mismo del contenido falsario o mendaz de dicha documentación, e , incluso, del comportamiento del acusado.

Contra lo dicho por el recurrente, la prueba constituida por las conversaciones telefónicas intervenidas, permite concluir que el acusado hizo uso de la documentación que identificaba a otras dos personas, la Dª Luis Francisco y D. Alvaro , para, cualquiera que fuese la forma, lograr que se pudieran viajar en avión los citados Dª Coral y D. Florentino , superando cualesquiera controles de identidad de viajeros.

Ahora bien, la prueba practicada no autoriza a afirmar que dichos documentos de identidad fueran objeto de manipulación alguna. De hecho la sentencia no proclama en la declaración de hechos probados que tal manipulación tuviera lugar.

El dato fáctico al que parece atribuir relevancia la sentencia es la de que "una persona se hizo pasar por otra" . Y respecto de ello no solamente se ahorra todo esfuerzo en la descripción del como tuvo lugar tal hecho, sino que ni siquiera precisa si la relevancia de ello deriva del acto en que obtiene el contrato de transporte a nombre de esa otra persona o al momento de hacer uso del billete así obtenido para poder realizar el viaje o si ello ocurrió al superar algún control policial.

La imprecisión no se disipa en los fundamentos jurídicos en los que se dice que la falsedad es de documento oficial y mercantil, con lo que no discrimina si el documento falsificado es el billete (mercantil) o el de identidad (oficial).

En todo caso, el hecho, tal como se declara probado, constituido por el comportamiento de "hacer pasar a una persona por otra" o constituye el presupuesto típico de un delito ajeno a la acusación y a la condena -el del artículo 401 del Código Penal - o resulta notoriamente insuficiente para establecer el delito de falsedad que se imputa, o, y en esto estimamos el motivo, si lo que se pretende dar a entender es que el documento de identidad fue alterado en su contenido, resulta carente de cualquier apoyo en la prueba practicada.

Ausencia de apoyo cuyo mejor reflejo es la más absoluta falta de cualquier referencia a la circunstancia de tal manipulación del documento. No solamente en sede de hechos probados. También en la fundamentación jurídica.

Lo que nos lleva a estimar el motivo, con la consecuencia que estableceremos en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de esta de casación.

También se reitera la misma invocación para dar cobertura al tercero de los motivos. Se argumenta en éste que no cabe dar por probado el hecho que funda la imputación de la receptación porque tiene como apoyo probatorio el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, cuya validez vuelve a cuestionar por remisión a lo dicho en el primero de los motivos.

Damos nosotros también por reproducido lo dicho respecto de dicho primer motivo. Incuestionable la validez del medio probatorio, la parte combate ya la aceptabilidad de la conclusión que justifica la imputación del aprovechamiento por este acusado de lo obtenido por el otro coacusado mediante la estafa a la que, examinando su recurso, nos referiremos.

El motivo se rechaza.

En cuarto lugar se denuncia quebrantamiento de forma fundando el motivo en la denegación de la posibilidad de usar la prueba testifical por declaración de D. Florentino , al no haberse suspendido el juicio pese a su incomparecencia.

Dicha prueba adviene ahora inútil para los intereses del recurrente, en la medida que hemos rechazado la toma en consideración de lo que dicho testigo declaró en fase de instrucción de contenido incriminador para el recurrente.

Pero, además, examinada el acta del juicio se constata que en la misma se da cuenta de la existencia de un oficio policial que pone de manifiesto la imposibilidad de localizar al citado testigo. Y el motivo no da cuenta de que suerte de diligencia podría superar dicho obstáculo a la práctica de dicha prueba.

No se trata por ello de una denegación de uso de medio probatorio, sino de imposibilidad sin que, por ello, pueda estimarse improcedente la denegación de suspensión interesada en la instancia.

El motivo se rechaza.

En el quinto de los motivos se denuncia la existencia de dilaciones en la tramitación del procedimiento que valora como suficientes para justificar la atenuante de dilaciones indebidas, al amparo del artículo 21.6 del Código Penal , como analógica y, además, de entidad muy cualificada.

Damos por reproducida la acertada doctrina que enuncia la sentencia de instancia.

En el motivo se centra la paralización que justificaría la atenuante en el periodo de tiempo que discurre desde la decisión de transformación de las diligencias previas en sumario (1 de septiembre de 2008) y el auto de apertura de juicio oral (agosto de 2009).

A la mera referencia cronológica indicada une la valoración de que es injustificado ese tiempo porque obedece a errores en la resolución citada que fue recurrida y revocada. Y que, además, se toleró un plazo de dos meses para despachar el Ministerio Fiscal la calificación.

Es evidente que ni el primer dato da lugar a la calificación de dilación indebida, ni el segundo tiene entidad a los mismos efectos, salvo que se tenga por tal cualquier incumplimiento de plazos.

Por ello el motivo se rechaza.

Ya en el ámbito de las infracciones de norma penal material, dentro del cauce del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se denuncia una inadecuada individualización de la pena, que vulneraría los artículos 318 bis 1 y 3, apartado 6 (hoy 5) y el 66 del Código Penal .

La razón de la protesta deriva de que el delito se imputa en relación a la ilegal introducción de una sola persona. Por ello, se argumenta, debería haberse rebajado en un grado la pena.

Cabe aceptar que cuando se ha limitado la conducta a la inmigración de una sola persona la gravedad puede considerarse menor que cuando son múltiples las inmigrantes en tales condiciones. Pero eso no implica que necesariamente aquel supuesto sea de ineludible inclusión en la hipótesis del apartado invocado (anterior 6 y actual 5 del artículo 318 bis. 1 .) para ello habría sido necesario que se especificara por el legislador. Pero éste ha dejado al juzgador un más amplio margen de valoración, indicándole como criterios, junto a la gravedad del hecho, las condiciones del culpable y la finalidad que éste perseguía.

Respecto de esos otros parámetros nada aporta el motivo que justifique la disminución de la pena

Por ello el motivo se rechaza. Tanto más cuanto que la pena impuesta incluso es menor de la que procedía, ya que la mitad superior exigía la imposición de un día más de los seis años impuestos.

El séptimo de los motivos ha quedado sin objeto en la medida que el delito de falsedad, cuya pena se cuestiona en el motivo, ya no es objeto de condena al haberse estimado el motivo segundo.

El octavo de los motivos, por el mismo cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia infracción del artículo 298.1 en relación con el 66, ambos del Código Penal , por considerar que la pena ha sido impuesta injustificadamente más allá de su límite mínimo. Alega que cuando el Tribunal argumenta la individualización de la pena toma en consideración que el recurrente se ha aprovechado de las reiteradas estafas del coacusado D. Santiago "en multitud de ocasiones".

No obstante, tal tesis parte de una premisa cual es la veracidad de tales reiteraciones de comportamientos típicos, y ello no solo sería dudosamente compatible con la garantía constitucional de presunción de inocencia, si se hubiera afirmado como hecho probado, sino que es incoherente con la descripción de tales hechos probados. En ésta no se afirma tal pluralidad de actos de aprovechamiento.

Por ello, establecer un efecto jurídico como tributario de un hecho que no se afirma probado, constituye un error de subsunción que debe ser corregido con la estimación del motivo.

En la sentencia que se dictará a continuación se establecerán las correspondientes consecuencias de tal estimación.

El último de los motivos reitera la alegación de que el contenido de las conversaciones telefónicas intervenido no puede erigirse en medio de prueba de cargo por no haberse procedido a su audición y a la lectura de su transcripción.

Se invoca de manera indiscriminada bajo ese mismo alegato la vulneración de las garantías constitucionales de presunción de inocencia, tutela judicial y del derecho a un proceso con todas las garantías.

Con independencia de la incorrecta acumulación de motivos, basta para rechazar el plural alegato remitirnos a lo que al respecto hemos dejado expuesto en el primero de los fundamentos jurídicos.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Recurso interpuesto por Santiago

Esquemáticamente alega este recurrente que se ha infringido el artículo 248 y el 249 del Código Penal por lo que tal infracción de ley material debe llevar a la casación de la sentencia.

Argumenta en esencia que la indicación de la numeración de una tarjeta de crédito, al contratar la compra de un billete de avión a través de internet, cuando esa tarjeta ha sido cancelada por la entidad emitente y su titular es una persona totalmente ajena al contratante, no constituye engaño bastante para poder subsumir el hecho en el citado tipo penal de la estafa.

La alegación de la insuficiencia típica de tal conducta derivaría, según el recurrente, de que ha sido aquella entidad, que emitió la tarjeta y soportó el gasto derivado de la entrega del billete de avión y disfrute del viaje correspondiente, la que ha hecho posible el perjuicio sufrido, por su negligencia grave al no activar mecanismos de control que obstaran la confirmación de la operación con cargo a la tarjeta.

El hecho probado nos da cuenta de dos datos: a) que el contratante a través de internet facilitó por ese cauce datos de identidad del titular de la tarjeta y b) que la tarjeta había sido cancelada seis años antes de la operación así concertada.

No consta cual ha sido la debilidad del sistema operativo establecido para la imputación del gasto con cargo a dicha tarjeta y cliente suplantado. Pero de lo que no se suscita duda es de la habilidad del que opera y aprovecha dicha debilidad. De una habilidad que permite que aquel sistema envía el mensaje a la empresa suministradora para que emita el billete comprado. Y para que, en consecuencia, la entidad que emite la tarjeta deba responder del pago a dicha empresa suministradora del servicio de transporte adquirido. Sin duda bajo una composición de datos informativos que suscitan error sobre los datos reales: subsistencia del contrato con el titular de la tarjeta.

En modo alguno cabe aceptar que el fracaso de un sistema defensivo -tecnológicamente complejo- frente al expolio se convierta en causa exoneradora del doloso agente que, sabedor de ello, lo pone al servicio de sus ilícitos enriquecimientos. Ni la realidad del fracaso indicado puede atribuirse sin más a que el que lo diseñó y gestiona actúa con descuido reprochable.

El motivo se rechaza.

El segundo motivo denuncia por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial, en la perspectiva de exigencia de adecuada motivación de la resolución que fija la medida de la pena a imponer, y del principio de legalidad penal ( invocando los artículos 24 y 25 de la Constitución).

La protesta se erige contra el argumento de la sentencia de instancia que, para individualizar la pena impuesta, invoca que el recurrente, aunque no haya estafado una gran cantidad de dinero, recibe peticiones de "una impresionante cantidad de gente". Incluso le imputa "que vive de estos ilícitos quehaceres".

No consta la existencia de otros enjuiciamientos por tales actos diverso del aquí declarado probado, por lo que no cabe estimar el alegato de vulneración del principio de legalidad bajo la consideración de un proscripto bis in idem .

Los datos para justificar la determinación de la pena deben constar entre los declarados probados, y no constan en la declaración de tales de la sentencia recurrida esas reiteradas peticiones de adquisición por múltiples personas y diversidad de ocasiones. Y mucho menos que esa actividad constituya el modo de obtener los ingresos para sustento del recurrente.

Lo que nos lleva a estimar el motivo, con las consecuencias que fijaremos en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los hechos probados que fundan la condena de Dª Luis Francisco y de D. Alvaro consistieron en la facilitación de su documentación personal al acusado D. Mario siendo su uso el que llevó a fundar la condena de éste por el delito de falsedad.

Es pues evidente que la razón de condena de dichos dos acusados esta tan íntimamente relacionada con la del citado D Mario , que las razones de la absolución de éste son de mimética aplicación a la calificación del comportamiento de aquellos otros acusados.

Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe extenderse a los mismos las consecuencias de la absolución de D. Mario , aunque ellos no hayan formalizado recurso de casación.

Lo que haremos en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Mario y por Santiago , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria con fecha 14 de mayo de 2010 , en causa seguida contra ellos por delitos de falsedad en documento oficial y mercantil, estafa, receptación y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Declarando de oficio las costas de los mismos.

Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil once.

En la causa rollo nº 62/2009 seguida por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran canaria dimanante del Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, por delitos de estafa, falsedad en documento oficial y mercantil, receptación y contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra Mario con NIE nº NUM001 , hijo de John y de Esther, nacido el 1/1/1980, natural de Kano (Nigeria), Luis Francisco con NIE nº NUM002 , hija de Emmanuel y de Mariam, nacida el día 12/2/1982 en Benin City (Nigeria), Santiago con NIE NUM003 , hijo de Mike y de Bose, nacido el 5/5/1981 en Benin City (Nigeria) y Alvaro con NIE nº NUM004 , hijo de Osemwenkhae y de Iguodala, nacido en Benin Citi (Nigeria) el 10/9/1960, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de mayo de 2010 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.