STS 140/2011, 10 de Marzo de 2011
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2011:1642 |
| Número de Recurso | 1265/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 140/2011 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Leon , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, con fecha diecinueve de Abril de dos mil diez , en causa seguida contra Leon , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Leon , representado por la Procuradora Doña Aranzazu Pequeño Rodríguez y defendido por la Letrado Doña Ana María Lorite Martínez.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Oviedo, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 64/2.009, contra Leon , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 2ª, rollo 6/09) que, con fecha diecinueve de Abril de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran hechos probados, los que a continuación se relacionan: Sobre las 11 horas del día 28 de marzo de 2.008, Leon , permaneció por espacio de unas dos horas en la calle Juan Belmonte de Oviedo, pudiendo observar funcionarios de Cuerpo Nacional de Policía como varias personas se le acercaban y éste les entregaba un envoltorio de plástico a cambio de dinero; una de estas personas fue interceptada por los agentes resultando ser Segundo , que portaba en el bolsillo del pantalón el envoltorio que momentos antes le había entregado Leon , a cambio de 10 euros y que contenía 0,06 gr. de heroína con una pureza de 28,7% y un precio de mercado de 7,44 euros. El acusado fue detenido instantes después por los agentes que presenciaron su acción y le persiguieron hasta darle alcance, incautándole, enun registro personal, 140 euros repartidos en billetes: 1 de 50 euros, 2 de 20 euros y 5 de 10 euros.
El acusado con anterioridad a estos hechos había sido ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia de 19 de junio de 1002, firme el 31 de mayo de 2003, por un delito contra la salud púbica a la pena de seis años de prisión, la que dejó extinguida en el año 2007"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Oviedo en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a Leon como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 20 euros de multa; así como al pago de las costas judiciales causadas"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por Leon , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Leon , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
- Por infracción de Ley al amparo del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-
Por infracción del artículo 368 del Cödigo Penal , por cuanto dada la cantidad de droga aprehendida, ha existido indebida aplicación del mismo.-
-
- Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de precepto constitucional.-
Por infracción del artículo 24.2º de la Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia, por no existir prueba de cargo suficiente en contra de su patrocinado que acredite la participación en el supuesto delito.-
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; a excepción del motivo primero que lo apoya; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de Marzo de dos mil once.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 20 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo sostiene que la cantidad ínfima de sustancia tóxica determina la atipicidad de la conducta.
-
Esta Sala ha entendido que no puede apreciarse la existencia de un el delito contra la salud pública por tráfico de drogas cuando la sustancia a la que el hecho se refiere no supera los mínimos psicoactivos, pues en esos casos, en realidad, la conducta se refiere a un objeto inocuo, incapaz, por lo tanto, de crear el peligro para la salud al que se refiere el tipo, y que es, precisamente, lo que justifica la sanción penal. Cuando se trata de heroína, sobre la base de los dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología, se ha entendido que el límite queda establecido en 0,66 miligramos de sustancia pura.
-
En el caso, el Tribunal de instancia declara probado que el acusado había vendido a un tercero una papelina conteniendo 0,06 gramos de heroína con un porcentaje de sustancia pura del 28,7%, lo que supone 17,22 miligramos de sustancia pura, superior por lo tanto a los límites antes aludidos. No puede afirmarse, por lo tanto, que se trate de una sustancia inocua.
El motivo se desestima.
En el motivo segundo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues la condena se basa en el testimonio de dos agentes respecto a anteriores operaciones de venta respecto de las que no existe constancia documental, ni se ha podido precisar el objeto de aquellas anteriores transacciones. Además, el comprador no ha declarado haber adquirido la droga del acusado.
-
El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Para considerar adecuadamente enervado tal derecho es preciso que el Tribunal de instancia haya tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, y valorada de forma racional, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y es respetuosa con las máximas de experiencia y con los conocimientos científicos y no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o errónea.
-
En el caso, la Audiencia Provincial ha tenido en cuenta la declaración de dos agentes policiales que declararon sobre hechos de conocimiento propio, al haberlos presenciado directamente. Según se recoge en la sentencia, manifestaron haber presenciado cómo el acusado realizaba algunos intercambios con otras personas, entregando un envoltorio de plástico y recibiendo a cambio dinero. Tras interceptar a una de esas personas, comprobaron que el envoltorio que había recibido del acusado contenía heroína. De esta manera, el Tribunal considera acreditado que lo que parecía una venta de droga al menudeo, efectivamente lo era. El recurrente sostiene que se encontraba en el lugar con la finalidad de hacerse con trankimazin, pero la conducta observada por los agentes no es coherente en modo alguno con tal finalidad. Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
En el trámite previsto en la Disposición Transitoria Novena de la Ley Orgánica 5/2010, el recurrente plantea dos cuestiones en dos motivos diferentes. En primer lugar, que dado el nuevo marco penológico la pena debería reducirse al nuevo mínimo legal, ya que la pena impuesta es superior al máximo según la nueva regulación. En segundo lugar, que dadas las características de la conducta, es aplicable la previsión contenida en el nuevo párrafo segundo del artículo 368 y, considerando que los hechos revisten escasa entidad, debería imponerse la pena inferior en grado.
-
El nuevo párrafo segundo del artículo 368 prevé la posibilidad de que el Tribunal imponga la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En el caso, es cierto, como se alega, que los hechos revisten escasa entidad, pero no pueden ser valorados con independencia de las circunstancias personales del culpable, entre las que destaca el haber sido condenado con anterioridad por un delito contra la salud pública a la pena de seis años de prisión. La reincidencia del acusado, ocurrida alrededor de un año como máximo de haber extinguido la pena anteriormente impuesta, es una circunstancia que impide considerar justificada la reducción prevista por la ley. De otro lado, no constan en la sentencia, ni se alegan ahora, otras circunstancias valorables a estos efectos.
-
En cuanto a la segunda cuestión, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, el motivo debe ser estimado, pues efectivamente el nuevo marco penológico prevé como pena tipo la comprendida entre tres y seis años de prisión, por lo que el mínimo de la mitad superior, de imposición obligatoria dada la concurrencia de una sola circunstancia de naturaleza agravante, se sitúa en cuatro años, seis meses y un día.
Por lo tanto, el motivo se estima.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal del acusado Leon , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, con fecha 19 de Abril de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Marzo de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Leon , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, con fecha diecinueve de Abril de dos mil diez , en causa seguida contra Leon , con DNI número NUM000 , hijo de Cándido y de Soledad, natural de Carbayín Alto y vecino de Gijón y con antecedentes penales; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo elevó a la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 2ª, rollo 64/2.009) que, con fecha diecinueve de Abril de dos mil diez, dictó sentencia condenando a Leon como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia a las penas de seis años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 20 euros de multa; así como al pago de las costas judiciales causadas; Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede imponer al acusado la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa de 20 euros. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Leon como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión y multa de 20 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día por cada cinco euros.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Enrique Bacigalupo Zapater
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 1139/2011, 4 de Noviembre de 2011
...próximas a sus respectivas condenas, afectando el bien jurídico protegido y lucrándose en su conculcación. En este sentido la STS 140/2011, de 10 de marzo , declara: "La reincidencia del acusado, ocurrida alrededor de un año como máximo de haber extinguido la pena anteriormente impuesta, es......
-
SAP Vizcaya 46/2011, 7 de Junio de 2011
...bastante para incardinar la conducta en el artículo 368 CP . Podemos citar las recientes SSTS 103/2011, de 17 de febrero y 140/2011, de 10 de marzo que establecen el límite, en la heroína, en 0,66 miligramos, cuantía que la propia defensa entiende rebasada en el pesaje de la sustancia apreh......
-
SAP Vizcaya 28/2021, 28 de Abril de 2021
...y expresivas de una doctrina jurisprudencial superada ya hace mucho tiempo, pudiendo citarse las SSTS 103/2011, de 17 de febrero y 140/2011, de 10 de marzo que establecen el límite, en la heroína, en 0,66 miligramos, cuantía rebasada en el pesaje de la sustancia aprehendida, no siendo discu......
-
STSJ País Vasco 55/2021, 11 de Junio de 2021
...inmotivada. III.2 Como bien dice la Audiencia Provincial, el Tribunal Supremo, entre otras muchas en sentencia de 10 de marzo de 2011 (ECLI:ES:TS:2011:1642), "ha entendido que no puede apreciarse la existencia de un el delito contra la salud pública por tráfico de drogas cuando la sustancia......