STS 184/2011, 17 de Marzo de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid instruyó Sumario nº 10/2007 contra Marisol por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha 14 de abril de 2010 en el rollo nº 32/2009 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Que sobre las 16 horas del día 10 de Noviembre de 2006, Marisol , nacida en Ecuador, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación administrativa regular en España, fue sorprendida por efectivos de la Policía Nacional cuando se encontraba en el establecimiento denominado "Cafetería San Miguel", sito en la c/ Anoeta nº 25 de esta Capital, en el que trabajaba como camarera desde hacía varios años, tras haber proporcionado a dos individuos, que resultaron ser Luis Enrique y Pedro Antonio , dos bolsitas de una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser cocaína, con la cual dichos individuos montaron en el vehículo de matrícula ....-WFM y que, al ser detenidos por los efectivos de la Policía Nacional en la carretera M-30, en dirección a la carretera A2, a la altura de su km nº 8400, fue hallada en un habitáculo próximo a la palanca de cambios.- Ambos individuos manifestaron a los agentes actuantes que habían adquirido ambas bolsitas por 30 € cada una de ellas a una mujer de origen sudamericano que despachaba en la Cafetería San Miguel, sita en la c/ Anoeta, momentos antes.- La sustancia intervenida a ambos resultó ser cocaína con un peso neto de 0,51 grs y una riqueza media del 30,1% y de 0,53 grs de peso neto, con una riqueza media del 34,1%, habiendo sido tasada en la cantidad de 17,68 euros en su venta al por menor y en la de 26,14 euros en su venta por dosis y en la cantidad de 20,82 euros en su venta al menor y en 30,77 en su venta por dosis, respectivamente.- Tras dicha intervención, agentes de Policía Nacional que habían montado un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del local, accedieron al mismo e intervinieron a la acusada, que se encontraba tras la barra del mostrador, en el bolsillo de un delantal que llevaba puesto, una bolsa de plástico que contenía otras 19 bolsitas de cocaína, que arrojaron un peso neto de 10,05 grs, con una riqueza media del 34,9%, valorada en 403,96 € en su venta al por menor y en 597,18 € en su venta por dosis, así como la cantidad de 180 € en un billete de 100 €, dos de 20 €, tres de 10 € y dos de 5 € y una pequeña balanza tipo llavero.- Igualmente, se intervino en el local un bote de plástico con 1480 €.- A Daniel , cliente del local, que se encontraba en el interior del mismo, le fue intervenida una papelina de cocaína con un peso neto de 0,4 grs, con una riqueza media del 33,7%, valorada en 15,53 € en su venta al por menor y en 22,95 € en su venta por dosis, que acababa de adquirir a la procesada.- SEGUNDO.- Por estos hechos Marisol permaneció en prisión preventiva desde el día 12-11-2006 hasta el día 17-01-2007."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marisol como autora responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy cualificada, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, siéndole de abono a la procesada el tiempo de prisión preventiva sufrido en la causa y debiendo, asimismo, abonar las costas procesales causadas en esta instancia.- Decretamos el comiso del dinero ocupado, que se destinará a cubrir las responsabilidades pecuniarias de la procesada en la causa y de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por la condenada y por el Ministerio Fiscal que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Marisol

1. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . , por la indebida aplicación del art. 369.1.4 del CP .

3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción del art. 374 del CP .

   Recurso interpuesto por El Ministerio Fiscal

1. y único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por la indebida aplicación de la atenuante analógica como muy cualificada, de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 del CP .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera. Antes del señalamiento se dio traslado a los recurrentes por ocho días a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la L.O. 5/2010 de reforma del Código Penal.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 9 de marzo de 2011.

1.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , esta recurrente pretende que se modifique la declaración de hechos probados en un enunciado concreto: considerar que al tiempo de los hechos tenia la condición de empleada del establecimiento en que se dice que ocurrieron los hechos, actuando con tal condición al cometer los que se le imputan.

Alega que la prueba ha sido erróneamente valorada. Y considera que una correcta valoración debería llevar a la conclusión que postula, alternativa a la afirmada en la sentencia: que al tiempo de los hechos había dejado el trabajo en el local en el que se afirman ocurridos los actos de tráfico de drogas.

Al efecto invoca como documento demostrativo del error padecido por el Tribunal de instancia el "informe de vida laboral" emitido por la Tesorería de la Seguridad Social.

2. - La estimación del motivo exige conforme a constante Jurisprudencia, de la que es exponente la Sentencia de esta Sala nº 101/11 de 17 de febrero, resolviendo el recurso nº 1616/10 que:

   Conforman las exigencias para la estimación del motivo examinado las siguientes:

   1. El presupuesto del que ha de partirse es que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos. El motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

   2. Su ámbito lo indica el precepto invocado cuando exige que el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba . La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

   3. Los requisitos son:

   1. - Que el mal denominado documento no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección).

      Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal. No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: 1ª) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario y 2ª) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

      Aún debe añadirse otra importante advertencia, como recordábamos en la sentencia antes citada, y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada , sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   2. - Que al tiempo no tenga que valorar el Tribunal de Casación otros medios de prueba de naturaleza personal en los que la inmediación resulta trascendente para dicha valoración. Por ello se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

   3. - Que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

   4. - Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.

      Pueden verse, entre otras las sentencias de este Tribunal Supremo núms. 248/09 de 11 de marzo ; 440/09 de 30 de abril , la de 27 de mayo de 2009 y la nº 807/2009, de 13 julio .

3. - Basta recordar que el citado documento refleja el resultado de la información que se suministra a la Administración y no es el resultado de una investigación que aquella lleve a cabo. De ahí que el informe se ajustará a la realidad en la medida que quien suministra la información a la Administración haya respetado dicha realidad. Ni consta quien efectuó dicha información, ni en que fecha la suministró, dato que podría servir para valorar la probabilidad de verdad del citado informe.

   Pero de lo que no cabe dudar es que, para firmar el dato que el recurso combate -ostentar la calidad de empleada del local- el Tribunal de instancia ha dispuesto de otros medios de prueba. Y el resultado de éstos, según la valoración del Tribunal, acarrea una afirmación como la declarada probada que es incompatible con la propuesta por la recurrente.

   Bastan esas dos razones para, sin perjuicio del examen que pueda hacerse de esos otros medios de prueba, al estudiar otros motivos del recurso, estimar que no se cumplen los requisitos que el cauce procesal elegido exige.

1.- El segundo de los motivos, ya en el ámbito casacional de la infracción de ley por indebida aplicación de un precepto penal material, invocando reiterada Jurisprudencia, denuncia la indebida subsunción del hecho, tal como es declarado probado, en el subtipo agravado del artículo 369.1.4ª en la redacción vigente al tiempo de los hechos.

Alega que, aún admitiendo de la calidad de empleada de la acusada recurrente, el hecho probado solamente describe una entrega de droga en una concreta ocasión. Entiende que ello no supone el concurso de los requisitos típicos que el precepto indicado exige, al menos desde su interpretación a la luz del fundamento de la norma.

2. - No combate la descripción del hecho probado. La que bien podría cuestionarse. Primero en cuanto a la falta de suficiente énfasis en la afirmación de tal probanza. Y, en segundo lugar, porque en realidad la prueba practicada en el juicio oral no avala aquella conclusión.

   Respecto a lo primero el examen del Hecho Probado de la sentencia pone de manifiesto que más que afirmar que se llevó a cabo una venta en el local abierto al público, lo que se dice es que, en fase de atestado, los eventuales compradores se lo manifestaron a los agentes que llevaron a cabo la intervención de la droga.

   Respecto a lo segundo, solamente el cauce elegido por la parte impide entrar a rectificar la sentencia recurrida. El artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal solamente permite debatir sobre la correcta subsunción del hecho, pero tal como éste viene "dado" en la sentencia de instancia. Y no entraríamos de no ser porque es el propio Hecho Probado de la sentencia de instancia la que arroja confusión. Los dos primeros párrafos del apartado PRIMERO de dicha declaración no especifican si lo probado es que la venta tuvo lugar en el local o solamente el hecho de que eso es lo que los agentes afirmaron.

   El examen de la prueba practicada en el juicio oral desautoriza, desde el respeto a la garantía de presunción de inocencia, la afirmación de que la droga intervenida fue vendida a los poseedores en el local. La sentencia de instancia entremezcla, como si fueran fungibles, las informaciones dadas por las actuaciones previas al juicio y las que en éste fueron vertidas. Tal homogeneización de elementos de convicción no es tolerable desde la indicada garantía constitucional que obliga a fundar la resolución en la prueba del juicio oral y, solo muy excepcionalmente, a tomar en consideración el resultado de diligencias previas. El juicio oral solamente constató que nadie afirmase haber presenciado transacción alguna, ni afirmase su existencia, como ocurrida en el establecimiento. Por lo que concierne a las manifestaciones efectuadas por los adquirentes, de las que los agentes dan "referencia", no han sido ratificadas en juicio oral. Por lo que no pueden fundar la citada conclusión de imputación que el motivo combate.

   Igual orfandad probatoria tiene la imputación de que el cliente D. Daniel , que se encontraba en el local, cuando se produjo la intervención policial, la hubiera adquirido, primero, de la acusada y, segundo, dentro del local. La imputación no tiene otro aval que la apariencia mayor o menor de identidad del continente de la droga y de las características de la que se le ocupa, con la que poseía la acusada. Indicio que resulta compatible con conclusiones diversas a la asumida en la sentencia.

3. - No obstante, aún prescindiendo de tal advertencia sobre el alcance del hecho probado, ha de recordarse, como atinadamente hace la recurrente, la doctrina que hemos venido estableciendo en relación con la descripción típica de la infracción agravada del artículo 369.1.4 del Código Penal que el motivo cuestiona.

   Sirve como recapitulación la recordada en la Sentencia de esta Sala nº 589/10 de 24 de Junio, resolviendo el Recurso: nº 62/2010 en la que dijimos: en relación con este subtipo agravado hay un cuerpo de doctrina que sintetizan las SSTS. 329/2003 de 10.3 y 987/2004 de 13.9 , en los siguientes términos:

   1. Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación ( S.T.S. 15/12/99 ); b) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad, estribando la ratio agravatoria en las facilidades que ofrece el establecimiento público a los culpables para la consecución de sus delictivos propósitos, donde parapetados en la apariencia de una normal explotación del negocio, se favorecen los intercambios de sustancias tóxicas, dada la posibilidad indiscriminada de acceso o entrada al mismo de cualquier persona". "Es la facilidad de ocultar (o dificultad de descubrir) -insiste en este punto la S.T.S. nº 1.234 de 13 de junio de 2001 - el ilícito tráfico de estupefacientes, imbricado o intercalado en la prestación de los servicios normales del local..... dada la regularidad de entradas y salidas de clientes, que demandan servicios del Pub o van a adquirir la droga, o ambas cosas a la vez, con el anonimato que supone para dichos compradores (y quizás vendedores al por mayor) de traficar con la mercancía de esa forma subrepticia".

   Es por ello que recuerda, la STS. 1090/2003 de 21.7 , en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación , sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia 211/2000 de 17.7 , se dice que "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar". Y en la STS. 111/2004 de 29.1 que "por el hecho puntual y esporádico de que el dueño del Bar , en dos aisladas ocasiones, por circunstancias especiales, suministre a dos personas una dosis de droga, no supone utilizar el establecimiento para llevar a cabo el tráfico ilícito".

   En la Sentencia de 10 de junio de 2009 reiteramos: la aplicación del mismo exige y supone que se ponga la infraestructura del local al servicio, de forma relevante, del ilícito tráfico, o dicho de otra manera, que el local actúe como plataforma para el tráfico, por ello, la aplicación del subtipo supone la acreditación de una pluralidad de ventas , excluyéndose cuando solo existe alguna venta episódica que tiene como escenario, pero no plataforma, el bar o establecimiento público . SSTS de 5 de Abril de 2001 , 502/2003 , 1328/2002 ó 928/2007 , entre otras.

4. - Dado que el hecho probado se limita en la sentencia recurrida a sugerir que la acusada hizo una venta en el local, por más que a dos personas, y a decir que a otra persona que estaba en el local se le ocupó droga, vendida por la acusada, pero situando ambas entregas en total proximidad temporal, se está en los supuestos de exclusión de la agravación de que da cuenta la doctrina que acabamos de citar.

   Por ello el motivo ha de ser estimado. No tanto porque la prueba no avala el hecho probado que satisfaga las exigencias del tipo, cuanto porque sitúa el tráfico en una ocasión aislada y circunscrito a dos entregas, sin que pueda afirmarse que el local ha sido un elemento de la estrategia de ilícito tráfico aprovechado para facilitarlo, ni en su entidad ni en la eventual impunidad.

   El motivo se estima con las consecuencias que se indicarán en la segunda sentencia que dictaremos a continuación.

En el tercero de los motivos se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , otra vulneración de precepto penal, al aplicarse el decomiso del dinero intervenido so pretexto de que provenía de la venta de droga, conforme a lo establecido en el artículo 374 y en el 127, ambos del Código Penal .

El examen de la sentencia recurrida pone de manifiesto que en los hechos probados, donde se deja constancia del hecho de que fue intervenido dinero a la recurrente y en un bote del local, no se afirma que dicho dinero fuera obtenido a cambio de la entrega de droga.

En el fundamento jurídico cuarto se invocan los artículos 127 y 374 del Código Penal , pero tampoco se argumenta en modo alguno la vinculación del dinero intervenido con el tráfico de drogas. Las referencias al origen de dicho dinero es objeto de discusión en la sentencia en el fundamento jurídico primero. Pero en el mismo se limita a cuestionar la credibilidad de las referencias que a dicho origen dan los interesados.

En cualquier caso la ausencia de una proclamación explícita, como inequívoco hecho probado, sobre el origen del dinero decomisado impide subsanar tal deficiencia en sede de fundamentación jurídica y acarrea la consideración de que falta el presupuesto del citado decomiso que, conforme a los preceptos invocados, pasa efectivamente por la atribución de la obtención del dinero a los actos concretos de tráfico.

El motivo se estima.

Recurso interpuesto por El Ministerio Fiscal

Tras referirse al tratamiento jurisprudencial de la atenuante, entonces como analógica, de dilaciones indebidas, el Ministerio Fiscal, por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , insta la exclusión de tal circunstancia para determinar la pena a imponer.

Imputa el Ministerio Fiscal la duración del procedimiento a la estrategia de la parte acusada que recurrió de manera sistemática prácticamente todas las resoluciones.

2. - Es en efecto, es constante la doctrina de este Tribunal sobre el carácter indeterminado del concepto dilaciones indebidas y, por ello, la afirmación de que ha de estarse a las circunstancias de cada caso.

   En la reciente Sentencia de este Tribunal nº 1158/10 de 16 de Diciembre resolviendo el recurso: 685/2010 dijimos: "....La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995 , que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario , lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como al Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

   Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional .

   Además la tardanza debe poder tildarse de indebida . Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso . Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

   De manera muy concreta, entre esas circunstancias deberá valorarse cual ha sido, no solo el comportamiento del poder jurisdiccional , sino el comportamiento del propio acusado . Provocando las dilaciones. O valorando si, desde la lealtad procesal, la complaciente pasividad del acusado ante la paralización de la tramitación le deslegitima para invocar aquélla a los efectos de la atenuación de la pena.

   Y en la Sentencia nº 1124/10 de 23 de Diciembre, resolviendo el recurso nº 1402/2010 dijimos: Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal , motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

   La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de Noviembre de 1994 , entre otras).

3. - Desde luego el panorama cronológico del procedimiento, que tan minuciosamente refleja el recurso del Ministerio Fiscal, cuando menos, hace insostenible que la eventual calificación de la duración del mismo como indebidamente dilatado merezca la consideración de modificación muy cualificada de la responsabilidad penal del acusado reflejada en una rebaja en grado de la pena imponible.

   Dicho esto, el recurso, en cuanto también pretende la exclusión de cualquier atenuación, carece de relevancia en la medida que aquella atenuante, sin cualificar, no habría de dar lugar a una pena menor de la que hemos de imponer, prescindiendo incluso de ella.

   En cualquier caso el empleo de seis meses en corregir la adecuación del procedimiento (de 9 de febrero de 2007 a junio del mismo año) o de más de seis meses en dictar auto de procesamiento, tras acordar incoar sumario, invertir otros seis meses en recibir la declaración indagatoria desde que se dictó el procesamiento, o, en fin, señalar juicio oral con cinco meses de distancia entre esa providencia y la fecha fijada para celebrarlo, son dilaciones sin duda injustificadas. Sin que los recursos, que carecen de efectos suspensivos, puedan justificar esos periodos de inactividad.

   Lo que hace que debamos estimar el recurso del Ministerio Fiscal solamente de manera parcial. Con los efectos que diremos en la segunda sentencia.

La parcial estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de casación interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL y por Marisol , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha 14 de abril de 2010 ; sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por la que a continuación se dicta. Declarando de oficio las costas causadas en ambos recursos.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil once.

En la causa rollo nº 32/2009 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid dimanante del Sumario nº 10/07 incoado por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid por un delito contra la salud pública contra Marisol , nacida en Ecuador el 8 de febrero de 1976, hija de Gonzálo y Bertalina, con NIE nº NUM000 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 14 de abril de 2010 , que ha sido recurrida en casación por la procesada y por el Ministerio Fiscal, y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.