STS 161/2011, 25 de Febrero de 2011

PonenteADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
ECLIES:TS:2011:1640
Número de Recurso725/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución161/2011
Fecha de Resolución25 de Febrero de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil once.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Eleuterio , Faustino y Germán , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que les condenó por un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Echevarria Terroba, Ruiz Benito, y Plaza Villa respectivamente. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 12 de los de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 158/2008, contra Virgilio , Eleuterio , Faustino , Luis Alberto Germán y Amadeo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sec. Tercera) que, con fecha 21 de septiembre de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: El Grupo de Estupefacientes UDYCO-COSTA DEL SOL de la Comisaría de Policía Nacional de Torremolinos-Benalmádena (Málaga), que durante meses de investigación sobre las actividades de introducción y posterior distribución de hachís en España que llevaba a cabo un grupo asentado en la Costa del Sol e integrado por españoles y marroquíes, centró su atención sobre el acusado, Carmelo , mayor de edad y sin antecedentes penales. Durante varios meses fue sometido a esporádicas vigilancias advirtiendo que mantenía citas con otros individuos en una nave sita en las proximidades del Pantano de la Viñuela, donde se encerraba una embarcación semirígida de las que normalmente se utilizan para el transporte de hachís desde Marruecos a las costas españolas. Entre los convocados figuraban dos súbditos marroquíes, a los que se identificó. Por comprobaciones policiales se tuvo noticias de que los indicados marroquíes tenían relación con los suministradores de la droga y con un español afincado en Marruecos, que facilitaba la salida de la droga cuyo transporte se hacía mediante aviones privados. Se reseñan en el oficio los antecedentes policiales de los vigilados por delitos contra la salud pública. Todos estos datos son convenientemente analizados en el primero de los razonamientos jurídicos del auto dictado por el Juzgado de Instrucción número Ocho de Málaga el día 15 de febrero de 2.006, en el que se decreta el secreto de las actuaciones y se concede autorización para la intervención de los teléfonos del aludido Carmelo , el de uno de los súbditos marroquíes que con él se reunió y el del español afincado en Marruecos a que también se ha hecho referencia. Son las escuchas del teléfono del súbdito marroquí, el n° NUM000 , las que a los cinco días de observación permiten comprobar a los funcionarios actuantes que la información recibida tenía fundamento y que las conclusiones que habían obtenido de sus seguimientos no eran equivocadas, pues escucharon una conversación en la que se hablaba de la próxima realización de una operación en un velero. Los términos en que se expresaban ambos interlocutores en la conversación referida eran tan relevantes que la Juez, en auto de 22 de febrero de 2.006, accede a la intervención del teléfono del interlocutor. De esta forma se inicia una cadena de solicitudes y concesiones de intervenciones telefónicas merced a los resultados de las escuchas que se van aportando al Juzgado mediante sus transcripciones. Por auto de 10 de marzo de 2.006, accediendo a lo interesado en oficio policial en el que se da cuenta del resultado del exhaustivo seguimiento efectuado al citado Carmelo , se autoriza la intervención de sus teléfonos. Por esta vía se supo que el citado había reanudado contactos con otro de los acusados al que no se juzga por encontrarse en rebeldía, cuyo teléfono n° NUM001 se intervino por auto de 29 de mayo de 2.006. El citado acusado venía siendo objeto de seguimiento policial y fruto de ello se tuvo noticias de su contacto con el acusado, Germán , mayor de edad y sin antecedentes penales. El encuentro entre ambos fue en la localidad de El Campello (Alicante), ciudad en la que Germán tenía su domicilio, llegando al conocimiento de que el citado era piloto y propietario de una avioneta, con base en el aeródromo de Muchamiel (Alicante). A mediados del mes de Mayo, en este seguimiento a que venía sometido el acusado rebelde se le vio en Fuengirola en compañía de un súbdito sudamericano al que llamaban " Nemesio ", cuyo verdadero nombre es el de Faustino , mayor de edad y sin antecedentes penales. En oficio policial de 31 de mayo se informa a la instructora de estos contactos y singularmente de que Faustino había acompañado al acusado rebelde a entrevistarse en Alicante con Germán y se solicita la intervención de su teléfono, el n° NUM002 , a lo que se accede por auto de la misma fecha. Como quiera que en una detención anterior del acusado rebelde citado en último lugar se había intervenido información sobre utilización de avionetas y puntos de localización por coordinadas ubicados en Marruecos, cuando la información obtenida a través de su teléfono intervenido hacía presumir la inminencia de la operación de transporte de droga, los policías actuantes se trasladaron a la localidad de El Campello (Alicante), para someter a vigilancia al piloto que pensaban iba a participar en la operación. En este seguimiento presencian como Germán llega a Alicante la tarde del día 30 en vuelo procedente de Munich, trasladándose en taxi desde el aeropuerto hasta el Motel Abril, donde se entrevistó con Faustino y otro acusado que también se encuentra en rebeldía. Faustino y el acusado rebelde pernoctaron en el mismo Motel. A la mañana siguiente ambos contactaron nuevamente con Germán y se trasladaron los tres al aeródromo de Muchamiel, en el que se encontraba la avioneta CESNA, modelo 172, con rayas rojas, matrícula ....-.... . Después de comer los tres juntos, Faustino y el acusado rebelde regresaron en el mismo coche a Madrid. En el mismo oficio policial en el que dan cuenta a la instructora de estos seguimientos, se solicita la intervención del teléfono utilizado por el acusado, Eleuterio , mayor de edad, y sin antecedentes penales, el número NUM003 , pues se está en la creencia de que sería el encargado de facilitar la finca donde aterrizaría la avioneta, El día 1 de junio, Germán pasa la mañana en el aeródromo e incluso pone en marcha los motores de la avioneta. Otros agentes, esa misma mañana, presencian que de nuevo se ponen en carretera Faustino y el acusado rebelde, quienes regresan al Motel Abril. En tanto, Germán , acompañado de un pasajero no identificado despega del aeródromo con la avioneta, regresa solo dos horas después y se dirige al Motel referido, donde cena junto con los dos antes mencionados. Al siguiente día nuevamente despega la avioneta con Germán abordo, en tanto que Faustino se traslada por carretera hasta el restaurante "El Faro", próximo a Antequera (Málaga). Allí le esperaba el acusado rebelde con el teléfono intervenido a que se ha hecho antes referencia. Las conversaciones mantenidas por ese teléfono ponen de relieve que la operación de transporte de la droga se encuentra en marcha. El acusado citado entrega a Faustino una caja, que éste seguidamente hace llegar a Eleuterio , tras citarse telefónicamente con él en el establecimiento IKEA de Sevilla. Faustino , tras la entrevista, atraviesa la frontera de Portugal y Eleuterio regresa a su domicilio en Puebla del Río y llama por teléfono. Significativa es la frase que dice a su interlocutor y que se recoge al folio 382 de las actuaciones " Illo, que mañana hay que torea, pero hay que darles unos números a esta gente". Llamadas sucesivas ponen de relieve que son varios los convocados y las conversaciones telefónicas mantenidas, los días 2 y 3 de junio, entre Eleuterio y Faustino evidencian su preocupación por coordinar todos los detalles de la operación. Esa misma noche Eleuterio se traslada a inspeccionar la pista que reunía condiciones para aterrizar la avioneta. Ya en los primeros minutos del día 3 de junio contactan nuevamente por teléfono Faustino y Eleuterio . Se sabe, por las escuchas de las conversaciones mantenidas que la avioneta se encuentra ya de regreso y que no porta los siete bultos acordados sino sólo seis. Eleuterio se ha trasladado a las proximidades de la pista de aterrizaje, en tanto que Faustino ha regresado de Portugal y se acerca también a la pista de aterrizaje, para ausentarse cuando la avioneta estaba ya próxima y esperar acontecimientos aparcado en una gasolinera de Sevilla. A las 13:55 horas aproximadamente del día 3 de junio de 2.006, la avioneta realiza una pasada de seguridad sobre la pista de aterrizaje mencionada, pero al comprobar que estaban siendo seguidos por helicópteros policiales, cambiaron de rumbo y se encaminaron al aeródromo de los Alcores, sito en Mairena del Alcor (Sevilla). Tras aterrizar, Germán trata de sacar del recinto del aeródromo uno de los bultos que transportaba, pero fue interceptado por uno de los policías que le seguían en el helicóptero y que también había tomado tierra. Habían descargado cuatro de los seis bultos que transportaban. Faustino y Eleuterio , que estaban siendo seguidos por el dispositivo policial, fueron también detenidos seguidamente. Los bultos referidos contenían una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser hachís, con un peso aproximado de 192 kilogramos, pureza en T.H.C. del 9.3 % y un valor en el mercado ilícito a que estaba destinada de 246.746 euros. Faustino llevaba en su poder, cuando fue detenido, además de documentos personales, la cantidad de dos mil cientos cuarenta euros, y Germán portaba trescientos cinco euros

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Que absolviendo como absolvemos al acusado Carmelo del delito Contra la Salud Pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia y en conducta de extrema gravedad, de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal hasta el trámite de conclusiones definitivas, declarando de oficio una cuarta parte de las costas de este enjuiciamiento, debemos condenar y condenamos a los acusados Germán , Faustino Y Eleuterio , como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia y en conducta de extrema gravedad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de cuatro años y ocho meses de prisión, a la accesoria de Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de cuatrocientos noventa mil euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cuatro meses de privación de libertad, así como el pago de la cuarta parte las costas del procedimiento cada uno.

    Se acuerda el comiso de la avioneta CESNA, modelo 172, con rayas rojas, matrícula ....-.... , así como de la droga intervenida a lo que se dará el destino legal.

    Déjense sin efecto cuantas medidas aseguratorias se hayan adoptado sobre la persona o sobre los bienes del acusado absuelto Carmelo .

    Séales de abono a todos ellos, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados por esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.

    Reclámese del juzgado instructor el envío de las piezas separadas de responsabilidad civil de los acusados concluidas conforme a derecho, tomando en consideración para ello tanto el dinero como los vehículos intervenidos a la hora de fijar su solvencia.

    Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.

    Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes.

    Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Eleuterio .

    MOTIVO PRIMERO.- Interpuesto al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 18.3 de la CE en relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

    MOTIVO SEGUNDO.- Interpuesto al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE en relación con la presunción de inocencia del acusado.

    MOTIVO TERCERO.- Interpuesto al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 368 del CP , en relación con el art. 369.6 y 370 del mismo texto legal.

    MOTIVO QUINTO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECriminal por indebida inaplicación del art. 29 del Código Penal .

    Motivos aducidos en nombre de Faustino .

    MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 18.3 de la CE en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, dada la falta de motivación del Auto habilitante de fecha 15 de febrero de 2006.

    MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE .

    MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24 de la CE en relación al derecho a la tutela judicial efectiva.

    MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías.

    MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 120.3 de la CE en relación con la necesidad de motivación de las sentencias.

    MOTIVO SEXTO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE .

    Motivos aducidos en nombre de Germán .

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECriminal, al considerar infringido el art. 24 de la CE en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 369 del Código Penal .

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los acusados, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día diecisiete de febrero de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Germán .

PRIMERO

Contra la Sentencia, que le condena como autor de un delito contra la salud pública, relativa a sustancia que no causa grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia y en conducta de extrema gravedad (por el uso de aeronave como medio de transporte) el recurrente Germán formaliza dos motivos de casación.

El primero de los motivos, al amparo del art. 849.1º y (sic) de la LECriminal y del art 852 de la misma Ley denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia -consagrado en el art. 24.2 de la CE - alegando que la prueba ha sido inválidamente obtenida por traer causa de la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones -recogido en el art 18 de la CE -. Razona el recurrente que la detención fué únicamente el resultado de una información lograda en escuchas telefónicas practicadas por la Policía, y ordenadas judicialmente sin que se cumplieran las exigencias legitimadoras de la intervención. A este planteamiento relativo a la ilicitud constitucional de la medida añade, desde la perspectiva de la validez en el ámbito de la legislación ordinaria, su falta de valor probatorio porque la Policía no puso a disposición judicial las cintas matrices, no funcionaban algunas copias de CD y no consta la intervención de un traductor jurado de las conversaciones mantenidas en árabe.

  1. - Para la debida resolución del motivo debe tenerse en cuenta que en el relato de hechos probados se describe un vuelo en avioneta pilotada por el recurrente que, perseguida por la Policía a bordo de un helicóptero, terminó aterrizando en el aeródromo de los Alcores provincia de Sevilla. Y se afirma en el relato: que tras aterrizar este acusado trató de sacar del recinto del aeródromo uno de los bultos que transportaba, siendo interceptado por un Policía del helicóptero que también había tomado tierra; que eran seis los bultos transportados en la avioneta, de los que cuatro habían sido ya descargados; y que los bultos contenían hachís con un peso aproximado de ciento noventa y dos kilogramos y una pureza en THC del 9,3% siendo su valor, en el mercado ilícito a que estaba destinada la sustancia, de 246.746 euros.

  2. - La acción de su transporte aéreo y posesión del hachís -una parte del cual llevaba consigo al ser detenido- constituye el hecho típico por el que se le condena, cuya apoyatura probatoria está en las declaraciones testificales de los Agentes de Policía que persiguieron la avioneta que pilotaba y que ocuparon el hachís que en ella transportaba. Esta prueba testifical se fundamenta en lo presenciado y visto directamente por los testigos, cuyas declaraciones en el Juicio Oral, en unión del análisis pericial de la sustancia, aportan el suficiente soporte probatorio de cargo para declarar probada su acción transportadora del hachís. Y para ello no precisan el apoyo de la referencia a ninguna conversación telefónica que, bien como prueba complementaria o bien como dato objetivo corroborante de lo acreditado por la prueba testifical, se incorpore a la prueba de cargo contra este acusado. Por lo tanto, en la hipótesis de una intervención telefónica anterior que fuese lícita, desde la perspectiva constitucional de las exigencias que deben cumplirse para justificarse el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art. 18 de la CE ), ninguna relevancia tendrían, para este acusado, las supuestas irregularidades que en el ámbito de la lesgislación ordinaria denuncia el recurrente como obstativas a su valor probatorio; y ello por lo mismo que prescindiendo de su valor como prueba, ya gozan la testifical y la pericial del necesario para integrar prueba objetiva de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

  3. - Cuestión distinta es la posibilidad de que la prueba testifical de quienes le persiguieron durante el vuelo y ocuparon la droga que en la avioneta transportaba, pudiera resultar teñida de ilicitud por conexión de antijuricidad (art. 11.1 de la LOPJ ) si esa actuación policial obedeciera a datos ilícitamente obtenidos mediante una intervención telefónica practicada con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art 18 de la CE ). Tesis que el recurrente mantiene en la primera parte de la argumentación del motivo primero, y que debe rechazarse por las siguientes razones:

  1. La intervención telefónica impugnada por el recurrente se acordó por auto judicial de 15 de febrero de 2006 sobre un teléfono perteneciente a Carmelo . El oficio policial que la solicitaba hacía exposición de las gestiones de investigación desarrolladas por la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Policía, y decía tener conocimiento de un grupo organizado integrado por marroquíes y españoles principalmente dedicados a la introducción de hachís en España y a su posterior distribución. Sobre esa idea general el oficio relataba haberse comprobado contactos entre Carmelo y otros dos, en una nave que guardaba en su interior una embarcación semirígida de catorce metros y tres motores de 250 CV cada uno, de las que normalmente se utilizan para el transporte de hachís desde Marruecos. Señalaba también el oficio la concurrencia a esas reuniones en la nave de individuos marroquíes, relacionados con los suministradores de la droga, y el dato de que también utilizaban aviones privados para llevarla desde Marruecos a Andalucía. Sobre esos datos, complementados con los personales de los que se reunían en la nave, algunos con antecedentes por tráfico de drogas, el oficio expresaba la dificultad de mantener seguimientos eficaces sin conocer los planes concertados por teléfono, e interesaba por ello la intervención de tres números uno de los cuales era el de Carmelo .

    No se trataba pues de una petición basada en suposiciones o en meras sospechas imaginarias, sino en la noticia obtenida de operaciones próximas de llegada de hachís desde Marruecos, y la constatación de reuniones entre personas ya condenadas por tráfico de drogas, en el interior de una nave en que se guardaba precisamente una lancha rápida (750 CV en total) de las utilizadas ordinariamente el transporte de drogas desde Marruecos. Todo lo cual constituye un conjunto indiciario objetivo y no basado en la suposición que justificaba la intervención telefónica de uno de los que se reunían. Intervención acordada por el Juzgado de Instrucción mediante Auto motivado, que expresamente recoge el fundamento indiciario de la solicitud, lo valora en el marco del art. 18.3 de la CE y del 579 y ss de la LECriminal, ponderando la necesidad de hacer uso de tan excepcional medida ante la dificultad -dice la resolución- que supone el seguimiento de estos grupos organizados, y por esas razones lo autoriza.

    Por consiguiente el fundamento de la intervención telefónica no estaba en meras especulaciones o conjeturas nacidas de la imaginación o de la intuición sino que obedecía a datos objetivos, accesibles y comprobables, dotados de base real que permitían inferir razonablemente la probabilidad de la comisión de un delito ( SS 25 de abril de 2002 , 21 de diciembre de 2001 ). Y por otra parte el Auto habilitante se dictó con la motivación suficiente para satisfacer la finalidad de garantía que se persigue con la intervención judicial, exteriorizando el razonamiento de proporcionalidad y necesidad por el que se justifica el sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones.

  2. A lo expuesto, que ya sería por sí solo suficiente, se añade que no existe tampoco conexión relevante alguna entre el seguimiento policial al recurrente, que permitió a los Agentes sorprenderle transportando el hachís, y la intervención telefónica mencionada. En efecto de ésta se obtuvo el dato de que el intervenido, Carmelo , tenía contacto telefónico con una persona - declarada en rebeldía en esta causa-. El seguimiento y vigilancia personal de este rebelde sólo permitió saber que se veía con el ahora recurrente. Y fué esta relación personal unida a la información que la Policía poseía -obtenida en una detención anterior del rebelde- sobre el uso de avionetas para el transporte desde Marruecos, y el uso de coordenadas situadas sobre su territorio, más el dato que la Policía conocía también por sí misma de que el recurrente era piloto de avionetas, lo que condujo a los Agentes a concentrar su vigilancia en la persona del piloto. Vigilancia continua en el curso de la cual se produjo su persecución y ocupación de la droga. Por consiguiente, no se da en este caso siquiera una relevante conexión entre la intervención telefónica inicial de Carmelo y el hallazgo de la droga en poder del recurrente. Esta fué resultado de su vigilancia personal, decidida a su vez por la conjunción de datos varios, procedentes de distintas fuentes sin que entre ellas tenga verdadera relevancia causal el dato inicial de que Carmelo y el rebelde mantenían contacto personal, puesto que no sirvió más que para orientar los trabajos del seguimiento, obteniendo de esta labor y de otras fuentes -no de las escucha telefónica- la información que llevó a la ocupación de la droga durante la persecución del recurrente.

    Por todo lo expuesto el motivo primero se desestima.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal el motivo segundo denuncia la indebida aplicación del art. 369 del Código Penal alegando la falta de prueba de que el recurrente perteneciera a organización alguna, por ser meramente copiloto de la avioneta.

El cauce casacional utilizado exige un absoluto respeto a la resultancia de hechos probados, so pena de incurrir en causa de inadmisión del art. 884.3º de la LECriminal que en eta fase decisoria se convierte en causa de desestimación. Y el hecho probado señala que este acusado era propietario y el piloto de la avioneta en que se transportaba la droga.

En todo caso el subtipo agravado del art. 369 del CP aplicado en este caso no ha sido el del apartado 1 número 2 -pertenencia a una organización- sino el del número 6º, es decir la extrema gravedad, por razón de la cantidad de droga transportada.

Por lo expuesto el motivo segundo se desestima.

  1. Recurso de Eleuterio .

TERCERO

Este recurrente, condenado en los mismos términos que el anterior, formalizó cinco motivos de casación, de los cuales el primero amparado en el art. 5.4 de la LOPJ denuncia vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 de la CE ) y en el segundo motivo, por igual cauce casacional, denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

Aunque el recurrente se refiere en su argumentación a la inicial intervención del teléfono perteneciente a Carmelo , cuya licitud ha sido ya examinada en el Fundamento anterior, lo cierto es que el contenido de lo conversado que la Sentencia incorpora a la motivación de la prueba de cargo contra el recurrente no procede de aquella intervención inicial, sino de la de su propio número telefónico. Y es en ésta y no en aquella donde se detectan las infracciones que llevan consigo la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española.

  1. - En efecto, en el curso de las investigaciones y cuando habían transcurrido ya cuatro meses de la primera intervención, seguida de labores de vigilancia y seguimiento de personas varias, aparece por vez primera el nombre del ahora recurrente en un oficio policial de 1 de junio en el que, al tiempo que se da cuenta del resultado de las observaciones hechas en el seguimiento de aquellas personas, se interesa la intervención de tres números telefónicos. De esos tres uno de ellos es el que pertenece al recurrente identificado como " Eleuterio ". De todo el extenso oficio policial, la mayor parte se destina a expresar los datos indiciarios que apoyan la petición de intervención de los otros dos teléfonos, y lo único que se dice para pedir también la del recurrente es la creencia de la policía de que "sería el encargado de facilitar la finca donde aterrizaría la avioneta para descargar la droga". Y añade que "dicho teléfono por esta razón facilitaría localizar la avioneta en el momento del aterrizaje con la droga, e identificar a su usuario". No hay fuera de lo expuesto nada más que fundamente la solicitud de la intervención.

La relevancia de la facilitación de una pista de aterrizaje para descargar la droga no puede sin embargo confundirse con los indicios que, superando la mera sospecha o la creencia, avalen el dato. La justificación de una intervención telefónica no se satisface con la relevancia de la conducta o de la función atribuida al intervenido, sino con la disposición de verdaderos indicios que más allá de la conjetura o de la sospecha apoyen la razonabilidad de la descrita acción criminal. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no son la misma cosa, y por ello es preciso que el Juez encargado de la autorización depure críticamente en primer lugar los indicios que permitan inferir el hecho delictivo ( Sª 8 de enero de 2008 ).

En este caso, con relación a esta concreta intervención telefónica del recurrente no bastan los indicios expresados con anterioridad justificativos de las intervenciones de otras personas. Esta es otra intervención diferente que implica un nuevo sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones, el perteneciente al titular de tal teléfono, y que por ello exigía la expresión de los indicios que lo justificaban. O dicho de otra forma: la apreciación de indicios justificantes de una concreta y determinada intervención telefónica inicial no legítima sin más una sucesión indefinida de nuevas intervenciones sin expresar en cada una de ellas los que las justifican en cada caso, ya sean los mismos indicios que en su día se expresaron si mantienen relación con las nuevas intervenciones, o sean otros diferentes obtenidos del avance de las investigaciones sobre la participación de otras personas.

Aquí sucede que el oficio refiere la posible participación del recurrente, pero nada dice de los indicios disponibles para afirmarla, por lo que resulta imposible el control judicial de la justificación. La petición se apoya en una supuesta participación criminal del titular del teléfono, que el oficio afirma como hipotética pero sin expresar el fundamento indiciario de la misma -el contenido de otras escuchas, confidencias etc...-. En definitiva: el oficio dice lo que se suponía que el recurrente iba a hacer, pero silencia por completo el apoyo indiciario de la suposición. Y en tales condiciones esta intervención telefónica ni era legítima ni debió concederse, vulnerándose con su práctica el derecho fundamental del recurrente al secreto de las comunicaciones del art. 18 de la Constitución Española. Es ilícita y por consiguiente carente de todo valor probatorio.

2 .- Por otra parte la concreta acción que el hecho probado describe de este acusado consistente en haber inspeccionado una pista de aterrizaje y haber regresado a ella al día siguiente, -pista sobre la que la avioneta haría una pasada para a continuación proseguir el vuelo aterrizando finalmente en otra distinta- tiene su apoyo probatorio en el testimonio de los Agentes que le vieron acudir dos veces a aquel lugar, en una operación de vigilancia que no consta derivara de lo escuchado en su teléfono intervenido y no de informaciones policiales de distinto origen. Pero aún así esa doble visita a la pista no es una acción que por sí misma encierre significación de participación criminal en el transporte aéreo de la droga. Por ello la Sala de instancia construye el fundamento probatorio del papel del recurrente en la acción conjunta, en un doble elemento: el testimonio de quienes le vieron hacer esas dos visitas a la pista de aterrizaje, y en segundo lugar las conversaciones que mantuvo a través de su teléfono intervenido, en las que expresó -dice la Sentencia- "preocupación por coordinar detalles de la operación" y advirtió que los bultos serían "sólo seis", coincidentes con los que de hecho transportó la avioneta. Estas expresiones de sus conversaciones intervenidas son las que fundamentan la significación participativa de su presencia física en el lugar; presencia que sin ellas, solo puede considerase como una acción jurídicamente neutral y sin valor alguno para integrar intervención en el delito. Y como sucede que tales conversaciones fueron ilícitamente intervenidas y carecen de validez, resulta que el testimonio de haberle visto en las inmediaciones de aquella pista carece de contenido como prueba de cargo para, desvirtuando la presunción de inocencia, tener por probada su intervención en la operación delictiva que el hecho probado relata.

Por lo expuesto procede estimar los motivos primero y segundo.

CUARTO

Por la estimación de los motivos primero y segundo que llevan a la absolución del recurrente quedan sin contenido los restantes motivos de este recurso.

  1. Recurso de Faustino .

QUINTO

Seis son los motivos que formaliza este acusado contra la Sentencia que le condena en iguales términos que a los dos anteriores recurrentes. De ellos el primero y el segundo, apoyados en el art. 5.4 de la LOPJ , denuncia respectivamente vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18 de la CE , y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

1 .- La primera cuestión, referida a la intervención inicial del teléfono de Carmelo , a la que atribuye las mismas deficiencias que alegara el recurrente Germán ha sido ya examinada y desestimada en el Fundamento Primero de esta Sentencia. Damos aquí por reproducidas las mismas consideraciones hechas acerca de la licitud constitucional de esa intervención, y reiteramos la irrelevancia de las hipotéticas insuficiencias probatorias, en el ámbito de la legislación ordinaria procesal, por no integrarse el contenido de esas escuchas en el conjunto de la prueba de cargo en que se apoya el relato de hechos probados que de este recurrente hace la Sentencia recurrida.

  1. - En cuanto a la presunción de inocencia, cuyo supuesta vulneración en su caso debe examinarse en relación con lo que de él se afirma en el relato histórico, debe tenerse en cuenta:

  1. Que lo único que de él afirma es de una parte una serie de contactos personales, tales como reuniones, comidas, y viajes mantenidos con el rebelde, con Eleuterio y con Germán : se les vió juntos en un Motel, y al día siguiente trasladarse al aeródromo donde éste último tenía su avioneta, que el hecho probado no dice que "inspeccionaran", y luego viajar a Madrid con el rebelde, de donde regresaron al día siguiente, cenando junto los tres. Se le vió recibir del rebelde una caja, que entregó luego a Eleuterio , cuyo contenido se desconoce, pasar a Portugal y regresar después. Y de otra parte se le vió tras este regreso acercarse a la misma pista de aterrizaje a la que también se acercara Eleuterio , ausentándose antes de que la avioneta hiciera la pasada sin aterrizaje que ya quedó referida.

Sin duda todos esos contactos personales y ese acercamiento a la pista, probados por los testimonios de los Agentes que le sometieron a una estricta vigilancia permiten abrigar muy fundadas sospechas de una posible relación con el transporte de la droga, suficientes para orientar la búsqueda de pruebas sobre su participación. Pero ni los contactos personales bastan para inferir un papel propio en la operación, más allá de la sospecha de que lo pudiera tener, ni la significación contributiva de su comportamiento en un plan conjunto -independientemente de la valoración de su relevancia participativa- tiene en la sentencia otro fundamento que el contenido de la conversación telefónica mantenida con Eleuterio en la que éste le decía que solo había "seis bultos"; conversación que, sin embargo, ya se ha dicho que carece de validez probatoria por la misma ilicitud de la intervención practicada sobre el terminal telefónico de aquél. Por consiguiente no hay contra este acusado prueba de cargo lícita y válida que desvirtúe la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo segundo se estima.

SEXTO

La estimación del motivo segundo conduce a la absolución de este acusado, y se hace por ello innecesario el exámen de sus restantes motivos de casación.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso interpuesto por Eleuterio , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, que le condenó por un delito contra la salud pública relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud; por estimación de los motivos primero y segundo , y desestimación del resto de ellos; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso interpuesto por Faustino , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, estimando su motivo segundo y desestimación del resto de ellos, declarando de oficio las costas de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso interpuesto por Germán , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil once.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº doce de los de Málaga, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, y que fue seguida por delitos contra la salud pública contra Carmelo , Faustino , Eleuterio , y Germán , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO. - Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones ya expresadas en nuestra anterior Sentencia de casación, que en ésta damos por reproducidas no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados Eleuterio y Faustino por lo que procede su libre absolución.

SEGUNDO

En todo lo demás no contradicho con el anterior Fundamento y sólo en cuanto sea compatible con él se hacen propios, dándose aquí por reproducidos los Fundamentos de la Sentencia de instancia.

FALLO

Absolvemos libremente a los acusados Eleuterio y Faustino , del delito contra la salud pública del que venían acusados en este procedimiento, declarando de oficio en la parte correspondiente las costas. Y confirmamos en todo lo demás los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia no modificados por el anterior, que damos aquí por reproducidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Joaquin Gimenez Garcia Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

3 sentencias
  • SAP Las Palmas 132/2020, 25 de Mayo de 2020
    • España
    • 25 Mayo 2020
    ...de la f‌inalidad defraudadatoria imputada sino por otra alternativa también verosímil. Y, como tiene declarado la Sala 2ª --STS 161/2011 de 25 de Febrero- la participación de una persona en un plan criminal no puede inferirse, ni por tanto declararse, de su participación en actos Hay que te......
  • STS 823/2012, 30 de Octubre de 2012
    • España
    • 30 Octubre 2012
    ...adecuada para ningún fin lícito, y por el contrario, sí lo es para el tráfico de drogas. Ciertamente esta Sala tiene declarado --STS 161/2011 de 25 de Febrero -- que la participación de una persona en un plan criminal no puede inferirse, ni por tanto declararse de su participación en actos ......
  • SAP Madrid 333/2015, 19 de Mayo de 2015
    • España
    • 19 Mayo 2015
    ...en su domicilio en la diligencia de entrada y registro, en la que reconoció que era suyo. Es de señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 considera razonable la atribución del teléfono móvil a un persona por su mera posesión. Estas conversaciones se encuentran e......
4 artículos doctrinales
  • De los delitos contra la seguridad colectiva
    • España
    • Código penal
    • 8 Diciembre 2021
    ...tal acto por aparecer claramente favorecedor o tendente a la realización de un delito. Ciertamente esta Sala tiene declarado –STS núm. 161/2011, de 25 de febrero-, que la participación de una persona en un plan criminal no puede inferirse, ni por tanto declararse de su participación en acto......
  • Relación jurisprudencial
    • España
    • Las intervenciones telefónicas en el proceso penal Anexo
    • 25 Julio 2014
    ...POR EL ACUSADO Jon. • STS 113/2011 de 25 febrero [RJ 2011\2381], ponente Excmo. Sr. Julián Sánchez Melgar, f.j. 2º y 7º. • STS 161/2011 de 25 febrero [RJ 2011\2383], ponente Excmo. Sr. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, f.j. 1º y • STS 105/2011 de 23 febrero [RJ 2011\1975], ponente Excmo. Sr......
  • Jurisprudencia Penal (Parte VI)
    • España
    • Derecho Civil, Penal Sustantivo y Procesal. Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia del Tribunal Supremo Jurisprudencia Penal
    • 29 Mayo 2015
    ...adecuada para ningún fin lícito, y por el contrario, sí lo es para el tráfico de drogas. Ciertamente esta Sala tiene declarado --STS 161/2011 de 25 de Febrero-- que la participación de una persona en un plan criminal no puede inferirse, ni por tanto declararse de su participación en actos n......
  • Artículo 373
    • España
    • Código Penal. Doctrina jurisprudencial 1ª edición Libro II Título XVII Capítulo III
    • 10 Abril 2015
    ...tal acto por aparecer claramente favorecedor o tendente a la realización de un delito. Ciertamente esta Sala tiene declarado -STS num. 161/2011, de 25 de febrero-, que la participación de una persona en un plan criminal no puede inferirse, ni por tanto declararse de su participación en acto......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR